股东表决权征集制度研究

【摘 要】在股东表决权代理制度中，可以分为一般的表决权代理和表决权征集。表决权征集作为一般表决权代理的“逆向”变形，既有利于公司治理结构的完善，又极易被作为控制权的争夺工具。因此，如何在保障这一制度积极功能的前提下抑制其负面作用，就成为表决权征集制度关心的重要问题。

【关键词】表决权征集；主体资格；信息披露；民事责任

我国上市公司的表决权征集实践始于上世纪九十年代的“君万事件”，随后又相继发生“胜利股份之争”、“广西康达”、“ST郑百文”、“四川五粮液”、“电广传媒”、“华北制药”、“三一重工”、“上海宝钢”、“科龙电器”、“凤凰股份”、“深发展”、“ST兴业”等多起表决权征集的自发性实践，但由于立法的缺失及证券市场的不成熟，表决权征集过程中存在着诸多问题，如：信息披露不规范、委托授权过于概括与笼统、缺乏必要的程序控制与监督等，这些问题的存在使人们逐渐意识到对表决权征集进行法律规制的重要意义。

一、表决权征集的法律界定

股东表决权是股东的一项重要权利，它体现的是股东参与公司重大决策和选择管理者的权利。对于股东表决权的行使，其既可由股东亲自行使，也可由股东委托他人代理行使。对于表决权的代理行使，又可被分为一般的表决权代理和表决权征集。其中，一般的表决权代理是原始的最初意义上的表决权代理，其主要是根据每个股东的情况或每个人的信任关系选任各自的代理人。而表决权征集则是代理人主动征集表决代理权的行为，是享有投票权的股东无法或不愿亲自出席股东会，并且尚未主动委托代理人行使投票权时，由公司的现任管理层或反对股东主动向其他股东请求授予其表决代理权的行为。虽然本质上表决权征集仍属于表决权代理制度的范畴，但与一般的表决权代理相比，其又具有明显的自身特色：

首先，在制度功能上，表决权征集不但可以被作为一种确保股东会议满足法定人数要求的手段，还可以被当作控制权争夺的工具。且这种工具本身带有“中性”色彩，其既可以被公司的现任管理层利用，以此来维护自己的既有地位，又可被公司的反对股东利用，以此来推翻现任管理层，从而形成所谓的“表决代理权竞争”状态。可以说“表决权征集具有一种化腐朽（一般代理）为神奇（用于争夺公司控制权）的效果”。

其次，在运作方式上，除特殊情况外，任何征集表决权的人须向受征集的股东提供已被“格式化”的委托书，且在委托书的格式和形式方面都有比较明确的要求。甚至许多国家和地区的《委托书使用规则》对于委托书的用纸、股东的盖章与签名都作了较为详细的规定。而在一般的表决权代理中，特别是在有限公司的表决权代理中，并没有形式上的特别要求。除此之外，一般的表决权代理涉及的人数不多，往往发生在个别股东身上，而表决权征集大多是以“集团化”的方式予以进行，由董事、大股东或欲争夺控制权的人集团性地向股东征集表决权委托书。

最后，在法律关系上，一般的表决权代理通常是由股东向代理人发出要约，股东处于“主动”地位；而在表决权征集中，当征集人依法发送委托书并劝诱股东让其代理行使表决权时即为要约，股东填写完委托书并交还于征集人时则为承诺。可以看出，在表决权征集中，往往征集人处于向股东要约的“主动”的地位，而股东则处于被劝诱的“被动”地位。也就是说，原先作为股东主体性权利的“代理权”，在表决权征集制度中被完全的“客体化”了，其已成为被他人“征集的对象”。而这种“本末倒置”的变化，既是代理权制度适应表决权成为股东获取公司控制权工具的需要，更是代理权制度在商法中的新发展。

二、表决权征集的主体资格

对于表决权征集的主体资格问题，一般存在两种立法模式：一种是宽松型立法模式，如美国、英国、德国、日本等国家，这些国家对征集人的身份未作严格限制，征集人既可为公司的股东，又可为股东之外的其他人员。这样做的好处是：既调动了外部投资者的积极性，又对公司管理层造成一定的压力，进而实现监督管理层的目的。另一种是严格型立法模式，如我国台湾地区、丹麦、西班牙等国家，这些国家大多将征集人的范围限于公司的股东，甚至对股东的持股时间与持股比例都作出了较为严格的限定。采取此种模式的初衷主要是基于经营安全考量，认为如果允许公司股东以外的人进行表决权的征集，将有可能影响到公司的经营稳定。

针对以上两种不同的立法模式，学者们的观点也是莫衷一是。有学者认为，将征集人的主体资格限于公司的股东难免会有损公平竞争原则，这极可能使股东委托书沦为当权董事、监事长期把持公司权位的工具。也有学者认为，表决权征集制度中的征集人一般都具有利用表决权委托维护自身及其他股东权益或影响公司决策的特定目的，所以也同时存在利用表决权征集干扰公司正常经营的风险，尤其是外部非股东，如果其依表决权征集获得公司的控制权，由于其与公司并非息息相关的利益关系，往往会短视近利，为谋取个人利益而置公司的整体利益于不顾。

我国的《上市公司治理规则》第10条将征集人的主体资格限定于“上市公司董事会、独立董事和符合相关条件的股东”，但究竟何为“符合相关条件的股东”，法律并未作明确规定。尽管证监会在2014年最新修订的《上市公司股东大会规则》中提到“公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制”，但该规定仍过于原则，对于征集人的主体资格问题仍未作进一步说明。笔者认为，在我国目前上市公司股权结构相对集中，市场透明度仍有待提高的情况下，为鼓励更多的中小股东参与到公司治理过程当中，保障其享有更多的行使股东权的机会，不宜对征集人的主体资格作过严的限制。

三、表决权征集的信息披露

由于在表决权征集过程中，大部分股东对于征集人及征集目的毫无所知，且在信息的获取上处于劣势地位，投票行为往往不能反映其真实的意思表示。为了改变这种信息不对称的局面，尽可能的反映出股东的真实意思，就有必要对征集人的信息披露行為进行严格规制。也只有如此，股东才能根据合理的判断行使“实质性的表决权”，进而可以防止股东大会的形骸化。对此，世界大多数国家或地区均对表决权征集的信息披露制度作出了较为详细的规定。归纳起来，主要涉及以下两个方面：

1.信息披露的监管模式。根据美国委托书规则的规定，征集材料都必须在使用之前向联邦证券交易委员会备案。我国台湾地区《公开发行公司出席股东会使用委托书规则》也作了类似的规定。总而言之，无论是美国还是台湾，对于表决权征集过程中的信息披露均采用备案制的监管模式。而根据我国深圳证管办《上市公司征集投票权操作指引》第5条的规定，证监会对征集过程中的信息披露采取的则是实质性审查标准，即只有在证监会未对征集材料提出异议的情况下才可将其向被征集股东发送。

2.信息披露的内容。征集人在向证券监督管理部门履行相关的信息披露义务时，披露的内容主要包括：委托说明书、征集人的相关信息以及融资安排、对其他委托书竞争的参与以及与公司达成的关于雇佣问题的谅解协议等。而征集人向股东的披露则主要是指委托说明书的披露。委托说明书中必须包含与股东决策相关的信息、与股东利益冲突有关的问题以及其希望在股东会上提议表决的主要问题等。我国目前证券市场上进行表决权征集时，发布的披露文件主要包括：《征集投票权报告书》和《公开征集投票权的法律意见书》。其中，《征集投票权报告书》披露的基本信息包括：被征集表决权公司的基本情况、本次股东大会的基本情况、征集方的基本情况、本次征集投票权的目的与意义、征集方案的说明、征集方案及附随的股东授权委托书表格等。

四、表决权征集的民事责任

表决权征集过程中的民事责任主要是指征集人的虚假陈述责任。因虚假陈述受到损失的股东有权要求征集人承担民事责任。与传统的欺诈诉讼相比，发生在表决权征集过程中的虚假陈述责任存在着以下不同：

首先，在诉讼主体资格方面，除了基于虚假陈述而进行授权行为的股东有资格提起诉讼外，在表决权征集过程中，那些没有受到愚弄而授予代理权的股东也都有权提起诉讼，因为他们可以指称其损失是由于受到愚弄股东授予了代理权从而使表决结果朝着错误的方向发展而导致的。

其次，在被告主观过错方面，主要存在“故意”标准与“疏忽”标准之分。在美国，法院往往会以“受益的直接归属”为基准进行区别对待。如对公司股东及管理层等内部人员大多采用严格主义标准，即“疏忽”标准，目的是为了强化内部人的责任意识，使虚假或误导性陈述最少化。而对会计人员等公司外部人员则大多适用宽松主义标准，即“故意”标准，法院如此处理的原因在于：会计人员并未直接从代理行为中受益，提供代理权资料与其他报告附件的财务陈述是会计人员的日常性工作，若采纳疏忽主义标准，将使会计人员陷于巨大的潜在责任。

最后，在因果关系方面，传统的欺诈诉讼采取的是“信赖标准”，即由原告证明他是基于被告的虚假陈述而采取的行动，证明责任在原告一方。但在表决权征集中，原告的这种信赖并不重要，因为这种信赖来自于股东的集体行动，是股东的集体投票才通过了某项决议，对此，立法及司法实践均不能要求原告将成千上万的股东都拖到法庭上去询问他们是否在表决权征集过程中信赖了错误的陈述，这是不合理的也是做不到。因此，英、美等国家的司法实践往往都不要求原告证明因果关系的存在，而是采用“重要性标准”（test of materiality），即只要虚假陈述所涉事实具有重要性就会改变投票结果，也就是说，如果该项事实被事先披露出来，股东知道事实真相后则很可能不会选择投票。但即使是“重要性标准”也是一个相对模糊的概念，实践中，对重大事实的认定仍由法官来具体操作与把握。尤其是当授权决议的事项是非交易性事项时，如选举董事，则因果关系的证明就更加困难。但可以肯定的是，对于“重要性标准”的采纳使原告解脱了举证责任，同时也使信息公开原则得到了有效贯彻，这种真正维护股东知情权、表决权的做法，确实值得我国在相关立法方面加以借鉴。

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作者简介：

武媛媛（1989—），山东省，中央财经大学法学院，民商法专业。