检察权监督行政权的空间及路径选择

刘绍军　汪世领　彭国强

检察权与行政权是在我国宪政体制下两种不同性质的国家权力，相互独立又相互关联。两种独立的国家公权力联接的节点就是“监督”。“没有对行政行为的法律监督，就不是完整意义上的法律监督权。”[1]检察权本质是法律监督权，监督国家法律统一正确实施。行政权是执行国家法律实施的权力，具有扩张性、膨胀性。在当今，行政权往往伴随一个人从“摇篮到坟墓”，容易异化为侵犯公民权利、国家利益和社会利益的行为。因此，为保障法律正确实施，保障行政权在法治轨道运行需要检察监督。

一、检察权监督行政权的基本特征

第一，单向性。在我国宪政框架下，检察权与行政权本质属性决定监督的单向性特征，即检察权独立行使，监督行政权合法性运行，但不受行政权的制约与约束。第二，程序性。检察权监督行政权不具有实体上处分，只是通过检察建议、抗诉、行政公诉等形式启动相应的法律程序，通过其它公权力机关，进行实体处分，纠正不当或违法的行政行为，防止行政权偏离法治的轨道。第三，主动性。检察官作为“法的守护人”角色，在保持客观公正的情况下，可以不经当事人的申诉，直接主动去监督并纠正行政权的滥用等行为。第四，公益性。检察官是国家利益、社会利益的代表，“社会公益性是检察权赖以生存、发展的内容”。[2]检察官在不违反私法自治的原则下，运用检察权监督并防止行政权损害国家社会公共利益的行为。

二、检察权监督行政权的空间范围及表现形式

（一）在行政诉讼中的检察监督

《行政诉讼法》第64条规定，行政抗诉是检察权监督审判权是否合法行使的一项制度，监督对象是生效的行政判决、裁定是否违反法律规定。但它是否对行政行为（行政权）也进行了监督在学术界则有不同的见解，一种意见认为行政抗诉是检察权对行政机关实施法律监督的基本形式之一，另一种意见认为行政抗诉是检察权对审判权的监督，不是对行政权的监督。笔者赞成第二种意见，理由是：行政判决是法院对行政机关的具体行政行为是否合法的一种判断，是国家审判权对行政权的监督与制约。检察机关对法院的裁判提起抗诉，是针对原裁判认定的事实、适用的法律及法定程序是否正确合法提起的抗诉，检察机关具有这项程序的权力，目的是启动再审程序，并不实质审查行政机关的具体行政行为合法性（行政权的运用）。因此，检察机关在行政诉讼中并不对行政权进行监督。

（二）行政执法检察监督是对行政权的监督

行政执法检察监督是我国司法实践中一项创新，是检察权直接监督行政权一种表现形式。其法律依据是《宪法》规定检察机关是法律监督机关，《宪法》是根本法，具有最高法律效力，是判断一切违法行为的最高标准；其历史渊源是我国御史制度和列宁的一般监督权的思想，御史监督包括对行政权、司法权等权力的监督，“也是一项没有实体性决定权的程序性权力”。[3]列宁一般监督权的思想在我国1954年《宪法》第81条中有充分的体现。那么，在实践中行政执法检察监督具体表现形式如下：

1.检察建议。检察建议是人民检察院履行监督职责的一种形式，要求消除妨碍法律正确实施的情况，主要针对在行政机关对某一行业领域执法时不当或非法行使权力产生的一些共性问题进行监督，检察建议发出的前提是，当事人一般不能通过申诉、复议、诉讼等其他途径解决行政权侵害国家、社会公共利益及公民合法权益问题。比如，《山东省检察机关集中开展行政执法检察监督试点专项工作实施方案》中，对涉农、土地资源、环保、社会保障等领域违反社会公益行政不作为、乱作为，要求通过督促起诉、检察建议等方式进行监督。

2.提起行政公诉。行政公诉是指检察机关对行政机关违反法律规定，侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院提起訴讼，由法院追究其法律责任的活动。该种方式在有的地方已进行了成功的实践。比如，河南省宜阳县检察院以原告的身份对该县工商局违规收取300余家企业合同鉴证费提起诉讼，县法院依法支持了检察院的诉讼主张。[4]

三、检察权监督行政权的路径选择

从立法与检察实践中来看，我国还没有建立检察权监督行政权制度，没有统一立法程序，但我们可以借鉴两大法系中检察权监督行政权成熟的经验做法，结合我国本土文化资源，创建检察权监督行政权具体制度，使我们有章可循，为以后的立法完善提供一种新思路。检察权监督行政权具体制度主要内容就是行政执法领域的检察建议程序与行政公诉运行程序以及二者程序如何衔接问题。

（一）域外的做法

1.瑞典议会监察员。它是在《宪法》保障前提下监督国家机关（包括行政机关）的不当或违法行为。议会监察员受理公民对国家机关的申诉，有调查权、视察权、建议权甚至提起纪律处分特别报告，但无权推翻行政机关的决定，申诉人如果对处理结果不满，可寻求司法手段。议会监察员制度与我国检察权监督行政权特征有相似性，都有《宪法》保障，且具有程序性、单向性、主动性、公益性等特征，但我国法律提出检察建议程序中并没有调查权、报告权等权力，应当加以借鉴。

2.域外行政公诉。在美国，联邦检察总长和检察官都有权决定并参与涉及到社会公益任何行政案件，但要求必须先行调查，然后才能提起诉讼。德国1960年颁布《德国法院法》专门确立公益代表人制度，即各级检察官作为公益代表人参与各级行政法院的行政诉讼，并享有上诉权和变更权。英国也有类似的制度，英国检察总长在提起行政公诉时，还可以申请对一般违法行政行为禁止令判决。

总而言之不管英美法系检察总长理论，还是大陆法系公益代表人制度，检察官从公共利益出发，监督制约行政权，体现权力制约权力的宪政精神，我国也不应例外。

（二）行政公诉前置程序——检察建议程序

检察建议是以软性约束的形式监督行政权，其实质是提醒行政机关对行政决定重新进行审慎的考量。检察建议的效力只是引起一定的程序，即接受检察建议的行政机关应当在规定期限内作出处理，并书面回复人民检察院。行政机关置若罔闻，不作出处理的，检察机关对公共利益考量后，可以作出是否提起行政公诉的决定。[5]笔者认为，在检察机关作出检察建议过程中，应当赋予检察机关调查权。调查权是检察建议运行程序的核心问题，检察官行使调查权，向行政执法单位和有关公民调查取证，不得拒绝。检察官只有取得了第一手资料才能对行政执法活动合法性作出全面客观的判断，增强检察建议的说服力。若不赋予调查权，难以取得监督的证据材料，人民检察院的法律监督就会变得苍白无力。赋予调查权也为后续行政公诉程序提供证据材料，为检察官正确作出行政公诉提供事实依据。

（三）行政公诉程序[6]

当检察机关的检察建议等方式不足以阻止违法行为的情况下，才能用公诉权抗衡。因此，检察机关的行政公诉权具有强制性的特征，相对于检察机关的检察建议等柔性行为而言，公诉权是作为强制性启动行政诉讼司法审查程序的一种诉讼活动。它与检察建议程序的关系，从司法权本质角度来看，公诉权介入行政诉讼的深度和广度应该是最后的，它不仅不排斥其他一切对行政违法进行监督和救济的可能渠道和手段，还为检察建议等手段提供优先适用的空间。

行政公诉是一个程序繁琐、期间较长的过程，为避免违法行政行为的进一步实施可能给国家和社会公共利益带来无法挽回的重大损失，仿照英国行政公诉制度中的禁止令程序，在将来的立法中应当规定诉前临时禁令程序。经检察机关、公益社团甚至公民个人的申请，由法院审查决定迅即暂停该行政行为，是一种必要的诉前救济措施和制度安排，以达到防止行政权滥用的目的。在整个行政公诉运行过程中，应当是必不可少的一环。

1.行政公诉具体运行程序。

（1）行政公诉范围。在目前的情况下，应当坚持有限干预原则，我们可将违反国家有关法律，侵犯社会公共利益或某些涉及公民重大利益损害的案件纳入行政公诉范围，具体而言：（a）造成国家财产损失或国有资产流失的重大行政違法行为。国家财产事关国家利益，诸如税务机关不收或少收税等行为将给国家造成损失。（b）造成严重环境污染或资源破坏的行政作为与不作为。负有监管职责的行政机关，对污染环境和破坏资源的行为置之不理；有的甚至滥用职权，对不符合资质的单位和个人滥发行政许可等，只顾眼前利益，忘记长远利益，极有可能导致资源环境危机的案件。（c）扰乱市场秩序与宏观经济管理秩序的重大行政违法行为。对于基于地方保护主义或是部门利益扰乱市场秩序或是违反《会计法》、《金融法》等妨害国家宏观调控的行为，行政机关不处罚或本身就是实行者，检察机关有权行政公诉。（d）造成公共利益损失的部分抽象行政行为。抽象行政行为涉及对象的不确定性决定了客观存在的公共利益性，而行政机关大部分的违法行为都以内部规范性文件为依据，使其具有合法的“外衣”。检察机关对违法抽象行政行为提起行政公诉，应严格限制范围，主要是行政规章以下的规范性文件。（e）其他侵害公共利益或重大侵民的行政案件。比如政府违法占用处理公共设施，土地开发中的不合理利用等问题；或案件标的较大、涉及人数较多、争议较大、案情复杂的具有重大社会影响的行政案件；或不法行政行为虽侵犯个体利益，但后果十分严重，受害人由于种种原因不能自行起诉而请求检察机关援助的行政案件等等。

（2）立案。这是检察机关对行政诉讼案件行使检察权的起点。一般而言，只有公益确实受到违法行政行为危害，影响到多数公民的合法权益，无法通过现行《行政诉讼法》提起诉讼，检察院才可考虑是否立案，同时还应具备以下条件：（a）存在严重行政违法行为，并且这些违法行政行为造成的危害后果或社会影响是严重的，危害公共利益。（b）属于检察机关提起行政公诉的管辖范围。（c）具有由检察机关作为国家公诉人提起行政公诉的必要。

（3）行政公诉案件的审查。内容应当包括：（a）行政违法事实。（b）行政对象的权益是否确实受到侵害。（c）确认行政违法行为的证据是否确实、充分。（d）审查是否符合提起行政公诉的条件。对于决定提起行政公诉的案件，由检察官制作行政起诉书，代表人民检察院向人民法院提起行政诉讼；对于不符合提起行政公诉的案件，则视情况作出不起诉、或撤销案件的决定。

（4）庭前及庭中程序。此程序主要是指检察机关在提起行政公诉后，参与法庭行政诉讼审判程序的过程。此程序按先后依次为：（a）调阅涉案卷宗。（b）调查和核实有关证据，制作行政起诉书。（c）以公诉人的身份出庭参与诉讼。其中包括宣读行政起诉书；出示书证、物证和视听资料；宣读鉴定结论和勘验报告；对出示的证据进行询问和质证；发表出庭意见并进行必要的辩论。（d）同时对法庭审判过程是否合法履行法律监督职责。

（5）审判程序终结后果。主要是指对行政公诉案件裁判结果是否承担法律责任的问题。如果人民法院的裁判支持检察机关的诉讼请求，撤销或变更了行政行为，则其判决的法律后果主要由被告行政主体承担。在这种情况下，检察机关还可以根据行政公诉过程中了解和掌握的情况，就完善相关的行政过程中管理、追究有关责任人的行政或法律责任以及防范类似情况的发生，向作出行政行为的行政机关或其上级行政机关或其他有权机关，提出责任追究检察建议，这类似于瑞典议会行政监察员制度的纪律处分报告。对严重失职者，可向职务犯罪侦查部门移交相关案件线索。

如果法院驳回检察机关的诉讼请求，对于一审裁判，检察机关认为确有错误的，可以向上一级人民法院提出抗诉，同时将抗诉书抄送上一级人民检察院。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉。对于生效终审判决，法院驳回检察院公诉请求，是法院对行政机关行政行为合法性确认。因而并不存在判决后果需要承担的问题。同时，由于检察机关是代表国家利益或公共利益起诉的，根据检察监督权的性质，它是一项程序性的权利，其提请法院启动行政审判程序，对可能存在问题的行政行为进行审查的目的已经实现，可以认为已经履行了法律赋予的法律监督职责，理应尊重和接受人民法院的终审判决。

2.行政公诉保障措施。首先，诉讼费用的承担。行政公益诉讼不是为了个人利益进行的诉讼，而是为了公共利益，检察机关不应承担任何费用。其次，诉讼时效。检察机关提起行政公诉最终目的是维护国家利益和社会利益，检察机关提起行政公诉案件不应受到诉讼时效的限制。

注释：

[1]张智辉、谢鹏程：《现代检察制度的法理基础—关于当前检察理论研究学术动态的对话》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。

[2]洪浩：《检察权论》，武汉大学出版社2001年版，第89页。

[3]孙谦主编：《中国特色社会主义检察制度》，中国检察出版社2009年版，第57页。

[4]田凯：《论行政执法行为的法律监督》，载《中国法学会行政法研究会2006年年会论文集》，第682页。

[5]参见胡卫列：《论行政公益诉讼制度的建构》，载《行政法研究》2012年第2期。

[6]参见孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，载《中国社会科学》2011年第1期。