消费者自主选择权与餐饮行业格式条款的规制逻辑

刘大洪+段宏磊

收稿日期： 2014-05-12

基金项目： 中南财经政法大学2014年研究生创新教育计划“新消法时代我国惩罚性赔偿制度的规范分析”（2014B0506）

作者简介： 刘大洪（1963—），男，湖南武冈人，中南财经政法大学教授、博士生导师，研究方向：经济法。

摘 要：消费者自主选择权的内涵与合同自由原则具有耦合性，其要义在于通过若干法律制度的配套使消费者克服市场失灵，对生活消费市场上失却的两大基本前提“市场充分竞争”、“信息充分披露”进行补足，从而重新达致与经营者之间的力量平衡。为达到此目标，一种理想化的餐饮行业格式条款规制结构应当建立，即在充分竞争的领域施加信息规制，而在竞争不充分的领域则施加具体的标准规制，同时辅之以反垄断执法措施。新“消法”对不平等的格式条款一概禁止的做法消解了规制的谦抑性品格，打破了消费者与经营者应有的权利平衡，并会出现规则难以落实的尴尬。

关键词： 餐饮行业；格式条款；合同自由；谦抑规制；自主选择权

中图分类号：D923.6 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2014）05-0135-05

一、新“消法”规制餐饮行业格式条款的逻辑

餐饮行业一直是消费者权益受到侵害的重灾区，其中饱受诟病的问题之一便是餐饮行业中的格式条款，经营者利用其中不平等的格式条款免除自己的经营义务或加重消费者的责任，如设置最低消费或“包间费”、谢绝自带酒水、或对自带酒水收取“开瓶费”等等。针对此问题，2014年3月15日起生效的新“消法”第二十六条采取了严苛的逻辑对此种类型的格式条款进行了规制：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”并规定“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”除此之外，2013年底通过，与新“消法”在2014年3月15日同步施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条亦规定“食品、药品的生产者与销售者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，消费者依法请求认定该内容无效的，人民法院应予支持。”最高人民法院更是在对《中国消费报》的采访回函中表示餐饮行业中诸如“禁止自带酒水”、“包间最低消费”的内容属于霸王条款，可以依据新“消法”进行维权[1] 。

在新“消法”实施以前，法院对于前述格式条款是否支持的态度一直处于不确定的状态，这其中比较受到赞同的做法为以合同法的视角来解决问题：“餐饮业者拒绝自带酒水的店堂告示等，可视为双方合同关系的格式条款，有此等告示，食客应接受其约束而不得自带酒水；否则，食客有权自带酒水”[2]。近期审理的一起“开瓶费”案件亦沿用了同样的逻辑：四川省何女士在某火锅店就餐时被索要了30元自带酒水的开瓶费和50元的包间费，本案2014年3月19日一审判决何女士胜诉，但由于此案发生于2014年2月，因此胜诉判决援引的是旧“消法”与《合同法》而非新“消法”。“对本案的处理应适用修改前的‘消法……开瓶费属于格式条款，是火锅店制定的‘霸王条款，火锅店无法提供有效的证据证明他们在收取包间费时履行了告知义务，所以应退还何女士所支付的开瓶费和包间费50元”[3]。而新立法对“排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”的格式条款以强制性规定的形式采取了一概无效的态度，这是迫于消费者权益受侵害的紧迫现实，基于“乱世用重典”的逻辑对不公平格式条款施加的绝对禁止型的规制逻辑。新“消法”基于消费者与经营者的现实不平等性，超出一般合同法理，以“偏重保护消费者”的逻辑规定生活消费领域中的不公平格式条款一概无效，这种规定与“消法”第二章“消费者的权利”尤其是自主选择权条款遥相呼应。但是，新“消法”的此种规制逻辑是否“用力过猛”，以至于超出了规制手段的必要限度？这便是本论文意图解决的主要问题。

二、消费者自主选择权的内涵和边界

新旧“消法”对消费者自主选择权内涵的规定没有区别，即“自主选择商品或者服务的权利”，具体来说则包含以下四个方面的内容：1.自主选择提供商品或者服务的经营者的权利；2.自主选择商品品种或者服务方式的权利；3.自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务的权利；4.选择商品或服务时进行比较、鉴别和挑选的权利。依合同法逻辑，生活消费实际上是消费者与特定经营者缔结消费合同的过程，其中的3为消费者选择是否缔结合同（即是否消费）的权利，1为选择合同相对人（即与谁消费）的权利，2和4则为选择合同标的（消费标的）的权利。然而自主选择权的内涵其实并非如其在法律条文上所表现得那样精准，尤其是当消费者自主选择权与经营者从事经营活动的自主权发生冲突时，如何厘定自主选择权的边界从而实现二者间的平衡，即成为了问题的关键所在[4]，而立法文本对此则没有进行有效的回应。

（一）合同自由原则与自主选择权的耦合性

经营者与消费者所构成的无非是一个以提供生活消费产品或服务为标的的合同关系，消费者自主选择权其实是在缔结合同过程中行使的一种权利。如果此领域中私法上法律主体间的绝对平等规则并未被打破，即消费者不被视为弱势、以消费者保护为目的的特殊立法也并未进行，则缔约过程中适用的并非自主选择权而是合同法上的合同自由原则，其内容包括缔约自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更或解除合同的自由、选择合同形式的自由[5]。而如果按照缔约的时间顺序，合同自由原则可进一步分为：1.合同缔结前的自由，这包括“是否缔结”和“与谁缔结”的自由，即前述“缔约自由”和“选择相对人的自由”；2.合同缔结时的自由，这包括“缔什么约”和“怎样缔约”的自由，即前述“决定合同内容的自由”和“选择合同形式的自由”；3.合同缔结后的自由，即前述“变更和解除合同的自由”。消费者的自主选择权实际上是合同自由原则在生活消费领域的一种延伸和变通，这从立法所明确的自主选择权内涵即可见端倪：前述分析表明自主选择权包含是否消费、向谁消费和选择消费标的的权利，而这恰好与合同自由原则的若干内涵形成近乎一一对应的关系。而选择合同形式的自由、变更和解除合同的自由之所以未被纳入自主选择权的内涵当中，其理由也是显而易见的：自主选择权是基于加强保护消费者的逻辑而创制的词汇，目的是为了回应在生活消费领域中存在的因为市场失灵导致的消费者弱势状态，相对是否缔约、与谁缔约和缔什么约等内容，消费者的弱势在选择合同形式过程中并没有典型的体现，平等交易者之间的“合意”在这当中更能够发挥作用，无需“消法”进行干预；而对缔约的选择只可能发生于合同缔结前或缔结时，其自然无法延伸至合同缔结后，因此无法包含变更和解除合同方面的权利。

（二）自主选择权边界的厘定

在合同自由中，合同缔结前的自由之重要性远大于合同缔结时和缔结后的自由，因为前者最接近于绝对的自由，除了因为法律的强行性规定而产生强制缔约义务[5]之外，法律主体通常有绝对的权利，可单方决定是否缔结和与谁缔结合同；而合同缔结时与合同缔结后的自由，则本质上是建立在合同当事人之间约定一致前提上的相对自由。前者对后者的实现具有重要影响：在合同缔结前，最理想的状态是保证合同“是否缔结”、“与谁缔结”均是在充分的理性、自由前提上达成的，这依赖于两个方面。其一，提供此种合同的经营者所处市场的充分竞争性。只有在一个充分竞争的市场下，法律主体才真正有可能按照经济效益最大化的原则选择最适宜的相对人，这便是“与谁缔结”的自由。其二，合同缔结前法律主体享有充分的信息福利，从而辅之以判断缔结该合同的关键要素，诸如对价、标的物、履行方式等方面是否符合其需求，由此方能做出缔结合同是否符合其利益的最佳判断，这便是“是否缔结”的自由。在二者都有所保证的情况下，法律主体与特定相对人缔结合同的决定即经过了充分的“精挑细选”，由此方能便利其在缔约时和缔约后的阶段实现其意思自治，由于合同相对人和合同内容在缔约前经过了一番遴选，在缔约时和缔约后与相对人根据合意行使有关“缔什么约”、“怎样缔约”及“变更和解除缔约”的自由时，也通常符合法律主体预定的成本范围。

基于此种逻辑，我们可以将合同自由原则分成基础层级（合同缔结前的自由）和后续层级（合同缔结时与缔结后的自由）两个范畴。合同缔结前的自由不但在意思自治的刚性上更强，而且直接影响后者是否能实现以及实现过程中成本的高低。因此，保证合同缔结前的自由必然成为合同自由原则的基础和重点。在一般的合同法规则中，缔约市场上充分的竞争和信息披露是立法者的一种预设状态，合同自由原则基础层级的实现具有现实的土壤。但在消费合同关系中，市场失灵的存在消弭了这一现实土壤，这便是自主选择权超出一般合同自由原则被提出并只给予消费者的原因。对消费者来说，正是由于市场的充分竞争性和信息的披露性无法得到保证，作为基础层级的缔约前自由受到侵犯，后续层级的缔约中和缔约后的自由也便受到严重影响。因此，克服市场失灵、重新实现生活消费市场上的充分竞争和信息充分披露，使消费者克服弱势现状，这构成了自主选择权的行使边界。一方面，徒权利不能自行，消费者自主选择权的实现有赖于一系列法律制度的配套，即对经营者的经营行为施以若干规制措施；另一方面，自主选择权的行使不能影响经营者的合同自由，否则便超出了其边界，这便要求针对经营者的规制手段不能超出必要的限度，即应在达致“市场充分竞争”和“信息充分披露”的前提下保持必要的谦抑。

三、餐饮行业以谦抑规制保障消费者自主选择权的进路

规制是公共机构通过法律授权的形式，制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为[6]。规制源于市场失灵的客观存在，构成一种并非源自市场机制本身的外部性干涉力量，因此其边界应限制在市场失灵的范域之内，在市场仍然能够发挥作用的场合则要保持必要的抑制，否则将构成对市场在资源配置中发挥决定性作用的侵扰，这便是谦抑规制的基本逻辑。

（一）餐饮行业格式条款规制工具的选择

在餐饮行业格式条款中，消费者的自主选择权主要以如下三种情形受到侵害：1.通常情形下餐饮行业市场是充分竞争的，消费者有充分自由选取符合其预期的经营者，但诸如“包间费”、“开瓶费”等格式条款并非一定会以明文告知的形式张贴于经营场所门面的显著位置，消费者在选择与这类经营者缔约时遭遇到了信息歧视，通常会在餐饮服务已经开始甚至结束的买单环节才得知这类格式条款的存在，这实际上侵犯了消费者是否消费的权利。2.特殊情形下餐饮行业市场的充分竞争性无法得到保证，如受到经营管制的旅游区、机场、高速公路沿途、奔跑中的火车上等区域的餐饮服务，这些相关市场中的管制部门设置了高昂租费等较高准入门槛，经营者数量少、又集聚于促狭的区域内，这便为产生独占或经营者之间达成限制竞争方面的横向协议提供了便利①。在这种经营背景下，经营者侵犯消费者权益的格式条款其实与竞争法上的滥用市场支配地位或横向限制竞争协议发生了同质性，消费者向谁消费的权利实际上受到了侵害。3.按照前文所述合同自由原则层级性的原理，由于消费者在1、2中选择是否消费与向谁消费的权利受到了侵害，这必然深刻影响到其在后续层级选择消费标的的权利。如消费者没有获知“开瓶费”信息，自带酒水进店消费，结账时方才发现服务中包含“开瓶费”对价；再如奔跑中的火车上只存在一家垄断性的餐饮提供商，消费者别无选择地进行了高价格、低水平的消费。

规制的基本手段有社会性规制与经济性规制两种[7，8]，前者致力于对信息不对称和外部性等市场失灵进行扭转，而后者则主要针对垄断问题。以“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”为立法目标的“消法”力图扭转生活消费领域中因信息不对称和负外部性所造成的消费者权益受到侵害的现象，主要使用的是社会性规制的手段。信息规制、标准规制和准入规制构成社会性规制的三种基本样态，它们分别要求经营者披露特定事实、经营行为符合特定标准和进入市场获得事先审批，三者对市场的干预程度是依次提高的[7]。前述对消费者自主选择权受到侵害的分析表明，餐饮行业格式条款的规制需求集中表现为信息披露性要求和充分竞争的保障，前者着力于所有餐饮行业，意图使消费者在缔约前对不利于其的格式条款获取充分的信息，即信息规制，它要求经营者单方制定的格式条款必须于显著地点在消费合同达成前予以披露；后者则施加于特定竞争不充分的餐饮行业领域，对其开展经营者是否具有滥用市场支配地位和达成横向垄断协议方面的反垄断执法。但是，反垄断本质上是一种事后执法，即在经营者已然从事各种经营行为后，再对其中可能存在的限制竞争行为进行审查；社会性规制手段则是一种典型的事前执法，即在经营者从事经营行为之前既已设定先行的各种义务。在诸如旅游区餐饮行业等竞争不充分的相关市场中，不能奢望事后的、保守的反垄断措施能穷尽格式条款之弊，还必须依托于主动的社会性规制手段。在这一场合，柔和的信息规制已不具有实际作用，因为垄断力的存在使经营者可以忽略消费者拒绝交易的可能，而应诉诸于刚性程度更强的标准规制。申言之，在旅游区、飞机场或火车站的候车室等地域，由于场景的相对封闭性和较高的管制性进入壁垒的存在，竞争是不充分的，为了防止经营者利用消费者的“别无选择”而施加不平等的格式条款，相应的标准规制工具如最高利润限制、禁止拒绝交易、质量标准等均可施加，而餐饮行业的格式条款只有在不违背这些规制措施时方为有效。

综上所述，与新“消法”一概无效式的规制逻辑不同，笔者认为餐饮行业不公平格式条款的效力问题应分类别认定：1.在充分竞争的领域对餐饮行业施加信息规制，此时的格式条款只要满足在缔约前充分披露于消费者即可生效，消费者在知晓格式条款的条件下仍然进行消费的行为表示了对合同格式条款的接受。2.在竞争不充分的领域应施加具体的标准规制，经营者的格式条款只有在不违背标准规制、并满足前述信息披露性要求时，才能够对消费者发生效力。3.在竞争不充分的领域，当餐饮行业格式条款既不违反标准规制措施，又对消费者进行了事前的信息披露，消费者仍然觉得受到了不公平条款的侵犯时，得以向反垄断执法机关投诉或直接提起私人诉讼的形式提起反垄断审查，如果经过审查认定该格式条款的产生是经营者滥用市场支配地位或多个经营者达成卡特尔的结果，则该格式条款无效。

（二）对新“消法”规制工具的批判

1.规制刚性过高。长久以来在“消法”中盛行的一种逻辑是该立法“偏重保护消费者”，对此笔者并不反对，但不能曲解“消法”此种逻辑背后所贯彻的规制理念：由于市场失灵，消费者与经营者之间的关系并非如私法上合同关系那样是纯粹平等的，对消费者进行偏重保护的意图是即扭转这种消费者相对经营者的弱势状态，将二类主体的关系回复到基本平衡的力量谱系中，绝非“只保护消费者”。如果规制手段超出了克服市场失灵的必要限度而显得过为严苛，这便打破了消费者与经营者本应具有的力量平衡，从而产生新的失灵。新“消法”对不公平的格式条款绝对禁止的规定即用力过度，在这一逻辑下，即使餐饮行业经营者对“开瓶费”等格式条款以店堂告示等形式在缔约前准确披露于消费者，消费者在缔约前也对此条款表示同意，在消费结束后，消费者也仍然可以依新“消法”的规定提起诉讼，要求格式条款无效。这明显侵害了意思自治和诚实信用理念，也会让现实中较多市场交易长期处于权利不明状态，不利于交易的迅捷和稳定。

2.规制目标难以落实。“法律的许多领域，尤其是（但并不仅限于）普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印”[9]。经营者绝非只作为“消法”的规制对象而选择被动地守法，而是会在心中进行一笔“经济账”的精打细算，如果守法成本大大高于违法成本，或违法收益大大高于守法收益，经营者将易于产生违法行为。新“消法”对不公平格式条款一概认定为无效的立法即对经营者产生过高守法成本。餐饮行业经营成本绝非仅局限于其购入食材和餐具的费用，店面租金、装潢、雇用服务人员等亦应包含在内，且有时甚至大大超出前者。从这个角度讲，餐饮业消费合同的对价并非只包含食品本身的价格，消费者也需要摊平其他成本，否则经营者将难以获取利润。因此，一定金额的“包间费”、“开瓶费”等只是经营者在食品价格之外弥补其全部成本的必要手段，从这个角度讲，所谓“不公平的格式条款”这种说法本身即是存疑的，商业时代的缔约行为，其公平维度只能通过缔约双方的意思表示来衡量，在信息对称、没有垄断力的强制之背景下，消费者对经营者缔约条件的接受本身即代表他认为这项缔约是“划算”的，这即符合了“公平”的要义。新“消法”严苛的规定已经干涉到了经营者本应具有的定价权和营业自由，经营者不太可能以主动守法的形式进行配合，而会选择若干规避行为以逃避规制。现行立法忽视了经营者定价策略和经营手段的多样性，很容易就能被规避掉。比如餐饮行业的经营者完全可以通过提高菜单定价的方式将必要的“开瓶费”或“包间费”成本摊平，新“消法”对这种成本极低的规避规制方式是束手无策的。进而言之，分别收取用餐费和“包间费”的做法与用餐费中摊平“包间费”的做法相比，尽管消费者表面支付的费用是相同的，但前者更应当值得鼓励，因为消费者知情权得到了更多的尊重，而后者则有意思表示不真实的嫌疑；且“包间费”是仅面向享受包间消费的消费者索取的，成本的提高是基于服务的升级，这是合理的，但用餐费中摊平“包间费”的做法则是面向所有消费者收取，实际上是以降低本来更加弱势的一般消费者福利的方式补贴了通常更富有的包间消费者。由此表明，新“消法”单一化的规制工具不但无法实现其既定的立法目的，反而变相激励了对消费者权益损害更深的规避行为，这便容易引发经营者的败德行为，导致“劣币驱逐良币”，影响市场机制的正常运作。在新“消法”实施后，笔者的这一断言已然得到了现实案例的佐证[10]：为了规避新“消法”对“开瓶费”的禁止，成都一家餐馆贴出告示牌“本店出售的酒水已包含洗杯水电费、洗杯人工费。自带酒水请自带酒杯”。很显然，这是新“消法”的规制工具没有遵从谦抑理念所造成的必然缺陷。

四、结语：转换立法思维

笔锋至此，不由得想起数年前《劳动合同法》的出台，彼时的立法活动也是在“乱世用重典”的逻辑下，出于偏重保护劳动者、限制用工单位权利的考量因素，设置了极为严苛的法律制度。表面看来，此立法极度有利于劳动者，能大大加强中国劳动者权益的保护。然而，由于立法忽略了劳动力市场的客观规律，片面提高劳动者权益、增加用工单位解雇难度的做法僵硬地固化了劳动关系、增加了雇佣成本，反而进一步增加了就业难的现状；利用劳务派遣等方式规避《劳动合同法》义务的行为也因此而瞬间增多，立法的规制目标难以有效达成。时至今日，我们是否能从新“消法”不公平格式条款一概无效的规定中，感受到这种近乎如出一辙的体验？我们之所以重复了同一错误，是因为立法时预设的情感倾向干扰了理性思考。不论是《劳动合同法》还是“消法”，其立法背景都具有加强保护某一弱势群体的回应性功能，在立法过程中，弱势群体受到侵害的现状触发了我们内心深处悲壮的同情心，以至于干扰了本应具有的理性思考。我们应当转变立法思维，将法律看作为一项周密设计的技术而非简单实现道德诉求的工具。立法者在法律创制过程中除了应当具备朴素的公平正义观念，还应准确考量法律主体面对规范时的行为动机和逻辑，并以此设置健全的制度体系，唯有如此，我们才能避免反复踏入同一条沟渠，促进社会制度的良性运转。

注释：

①反垄断执法经验表明，当某一相关市场越集中，卡特尔即横向垄断协议所需协调的成员数量就越少、达成卡特尔的成本也就越小，换言之，寡头垄断的市场最容易引发卡特尔的形成。参见[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第74页。

参考文献：

[1]袁定波.最高法：餐馆禁带酒水属违法，霸王条款无效[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2014-02/23/c_119457167.htm，2014/4/1.

[2]陈甦.法律如何解决“自带”的烦恼[EB/OL].http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.asp？id=2479，2014/4/1.

[3]文波.关注开瓶费包间费之争[N].成都晚报，2014-03-20（06）.

[4]李剑.消费者选择权、消费心理与竞争法的逻辑——对“酒水不能自带”规定的思考[J].现代法学，2007，（11），92-98.

[5]崔建远.合同法（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2013.

[6]余晖.管制与自律[M].浙江：浙江大学出版社，2008.

[7]Anthony I. Ogus. Regulation：legal form and economic theory[M].Oxford： Hart Publishing， 2004.

[8]王雅丽，毕乐强.公共规制经济学（第3版）[M].北京：清华大学出版社，2011.

[9]（美）理查德·A·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

[10]王红杰.“请顾客自带酒杯”令新“消法”尴尬[N].武汉晚报，2014-03-25（06）.

（责任编辑：王铁军）

Consumers' Right to Choose Independently and

Regulation Logic of Format Clauses in Catering Industry

LIU Da hong，DUAN Hong lei

（Law school of Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan City， Hubei 430073， China）

Abstract：Consumers' right to choose independently is coupled with the principle of freedom of contract， which essence lies in overcoming market failures through regulation and complementing “fully competitive market” and “information full disclosure” which are lost premises in consumers markets. The balance of power between consumers and operators can be achieved through this. An idealized regulation structure applying information regulation in fully competitive field， and standard regulation in not sufficiently competitive field， and accompanying anti monopoly enforcement shall be established in catering industry. The regulation system in new Consumers Protection Law will break the rights balance of consumers and operators， and will be difficult to be implemented.

Key words：Catering industry； Format clause； Freedom of contract； Modest regulation； Right to choose independently