家庭理财模式嬗变视野下的金融法思考

胡帅+赖华子

【摘 要】经济结构的深度调整使金融资产在家庭财富的占比日益提升，互联网金融引发了家庭理财模式的嬗变。面对这一形势，我国的金融法宜做出相应的调整，给互联网金融创造更宽松的经营环境的同时，要加强金融商事行为的规范，监管部门宜强化网络理财平台的网络安全建设，规范金融电商与金融消费者的身份认证与理财行为。法律应明确网络金融经营商在金融电子商务中的法律地位，合理设置金融商在理财业务中的民事责任，金融商与金融消费者开展理财活动时原则上以过错推定作为民事责任的主要归责方式。

【关键词】家庭理财；家庭财富结构；金融资产；金融电商；金融消费者

互联网的普及带来了金融运营方式的变革，引起民众理财方式的嬗变。民众的理财标的正经历从实物为主转向以虚拟化的电子数据为主要表现形态的“电子化证券”为主。我国的财产权主要是以“物”为核心客体，财产法律关系也多体现为以物质财富为客体的物权关系与债权关系，随着互联网金融的繁荣，这种以物化财产权为主导地位的财富观将逐步被以虚拟电子证券为主导地位的虚拟财产权所替代。调整虚拟财产的证券法、基金法与金融电子商务法等金融法将显得越来越重要，传统的物权法、债权法、担保法与公司法将成为媒介或辅助物化财产转型成虚拟财产的工具法。民众财富的金融化与虚拟化也加大了财富的持有风险与运作风险，而且这种风险具有传导快、波及区域大，甚至有可能成为全球性的系统性风险。面对家庭理财模式的嬗变与家庭财富结构的金融化趋势，我们应加强互联网理财法律制度的理论研究，及时完善保护家庭金融理财权益的相关法律。

一、互联网金融的便捷加速家庭金融资产比重的提升

以房地产为典型的重化工业在我国市场经济的初期经历了快速发展后，经济发展自身的规律与社会公平的民众诉求，不可能再持续发展，中国的经济发展的快车进入减速整理，深化结构调整，弘扬创新经济形态的新时代。我国传统产业面临大调整的时空点，互联网在我国得到了迅猛的发展，经济结构的深度调整为互联网金融的繁衍创造了空间，也便捷民众在线理财。私募股权投资、众筹、P2P网络贷款、宝类理财产品、网络证券交易、在线人寿保险等多种理财品种为民众配置金融资产提供了多样性选择。以房地产和大宗商品为代表的传统物化投资标的这时正好面临滞销，标的升值潜力降低，甚至面临风险降临的阶段。有着逐利本性的投资主体正好朝低交易成本的网络金融迈进。在传统物化投资标的风险暴露的档口，稳健与便捷的互联网金融理财产品成为居民投资的理想标的，余额宝在推出后的短短一年内便筹集到5 300亿元资金，说明民间资金，特别是小额资金青睐这种便捷的理财产品。国际经济发达国家的发展历程表明，在物化投资品种进入高成本时期，低持有成本的金融资产必然吸引国民的眼球，具备稳定与安全特性的金融产品成为他们的首选，居民的金融资产在家庭财富结构中的比重逐步递升。美国在居民实物资产和金融资产配置发生趋势性拐点变化时（80年代初），也是经济增速开始出现下滑趋势的时期，1982年后美国家庭资产配置由实物向金融资产转移。东北证券公司通过考察美、日、韩和我国经济发展的历程及居民资产的变化后，认为从2006～2008年间开始，我国居民资产配置结构总体趋势已经开始发生趋势性的拐点变化，房地产等实物资产的消费支出在整个居民资产配置组合中的比重将不再呈上升趋势，居民资产配置重点将逐渐由实物资产向金融资产转移，股票等金融资产的比重将逐渐上升。进入2014年中国地产的投资价值逐步消退，加上互联网金融提供的理财便利条件，我国居民家庭金融资产结构性提升的拐点已经到来。

二、家庭金融资产比重的提升加速我国家庭金融法制的建设

面对我国家庭金融资产比重的提升，民众金融理财步伐的加快，金融理财纠纷的增多，我国应加紧以银行、保险、证券与信托为核心的金融法理论的研究，加速对美、日等经济发达国家金融法制建设经验的研究，并做好互联网金融法的移植与本土化的改造工作。美国居民金融财产提升的年代处于信息产业与生物技术肇端的20世纪80年代，其金融财富的表现形态更多地表现为传统金融资产。我国家庭金融资产比重上升的年代正是互联网金融飞速拓展的21世纪10年代。我国互联网金融的崛起几乎与美国等发达国家同步，并表现出百花争鸣的火爆景象。无论是专家还是学者均提出要加强互联网金融的规范与监管，但是该如何监管，特别是监管主体与监管机制的问题上，目前尚存在较大额争议。有人认为应该摒弃传统金融所采用行政外部监管模式，而应该加强互联网商事金融主体的内部自律和互联网金融业协会的主体自治性制度的建设，将传统金融的外在行政管制型金融安全内化为商事主体因其内在的信用、盈利与生存保障等切身利益而必然遵循的金融商事规范所规制的内控型金融安全。国家应该“引导金融市场主体建立起符合市场规律的优胜劣汰机制，强化生存危机感，促使其加强自我防范和控制，从而实现金融安全。”家庭是社会的细胞，家庭金融的安危涉及到民众的安居乐业与社会的稳定，加强金融商事法制特别是家庭商事法制建设必需面对。

互联网金融的本质是金融电子商务，第三方支付公司、余额宝类产品、网络证券交易、网络保险业务与P2P网络贷款业务均是网络经营商以互联网为代理平台而开展的网络金融居间业务。这些互联网理财业务的主体涉及到理财产品的设计者、理财产品的代销与推广者、理财产品的认购者。因而规范金融电商的组织法与行为法，以及金融电商为开展金融电子商务业务而展开的诸如支付、担保或第三方支付或担保行为的法律，构成了互联网金融法的核心。互联网金融法是金融法的特别法，特别法总是以基础法为根基，加强金融基础法的完善同样显得重要，互联网金融实践的发展必须加快《银行法》、《保险法》、《证券法》、《基金法》与《信托法》及其相配套的法律法规建设。除金融私法以外，金融公法亦要完善。黄韬的研究表明“我国当下金融刑法规范的诸多不足，存在对正常民间融资活动扩大打击面的倾向。法律制度运行的实际情况表明，金融刑法规范的不完善归根结底是由于基础性金融法律制度的欠缺而导致的，唯有对《证券法》等基础性金融法律制度进行有针对性的改革，我国的刑事立法者才有可能顺势而为地在未来逐步完善关于治理非法集资的刑法规范，进而我国的金融刑事司法水准才能相应地得到提高。”互联网时代居民理财模式的嬗变必然带来以《证券法》为核心的金融基础法和以《金融电子商务法》为核心的金融特别法的完善。

三、我国家庭金融法制建设的主要内容

（一）转换金融监管模式以增加理财产品的供给

互联网金融法是迅捷的动态法，为适应互联网金融的实践，我国以《证券法》为核心的基础金融法要在原有金融准入、金融组织与金融行为的规范方面进行拓展。在金融准入方面，传统的金融准入采用的是分业经营、分业监管，行政许可与行政管制式的金融准入政策。在高效与迅捷的互联网金融理财的实践面前，显得过于刻板与迟缓。互联网金融理财往往是一业为主，并兼营其它金融业务，如支付宝公司原先的主页是网络第三方支付，这一业务属于传统的银行支付结算业，随着金融理财的繁荣，支付宝公司先后开展了余额宝、招财宝、保险理财和基金理财等业务，而且并不排除将来向其它更广阔的金融居间业务拓展。因而互联网金融特别容易溢出传统金融分业经营与分业监管的禁锢，而表现出极强的张力。互联网金融这种一业先行，它业后兼的经营模式，客观上需要金融基础法及时应对。面对金融主体的兼业经营，目前学术界亦未形成统一的观点，2014年互联网金融风险控制与监管趋势大会的主流观点是互联网金融监管“宜疏不宜堵”且必须分类监管，根据不同模式分类监管。针对同一商主体的混业经营有学者主张建立“主监管人”制度或牵头监管体系，并逐步将现行的机构监管演变到功能监管，以贷款业务为主的由银监会为主监管人，以证券业务为主的则是证监会。以上二种观点实际上没有根本性的对立，均强调分立监管的重要性，区别在于是否需要一个主监管人，针对互联网金融的便捷性，我们认为兼业经营的互联网金融必须采取先入金融业务的对应监管机构为主监管人或监管协调人，后入金融业所对应的监管机构为辅监管人的统分结合监管机制。普惠制的互联网理财金融增加了居民财富增值的渠道，也是党的十八大提出的人民大众未来十年收入倍增计划的实践途径。为人民创造更多的投资渠道有利于分流炒房资金，从而有利于房地产居住主导功能的逐步恢复。总之网联网理财金融的发展是利国利民的新生态金融，国家应该鼓励其发展，促进其完善，在其准入门槛方面应该比照传统金融的标准而有所降低，在规范方面要灵活，在监管方面更应该审慎，在安全方面主要是维护家庭理财资产的安全和互联网理财平台的安全。同时互联网金融法应该鼓励创新，从放松监管、财政奖励和税收减免等诸方面进行激励与引导，以增加更多的适合不同风险偏好的互联网理财品种。

（二）完善金融居间组织法与金融零售行为法以保障理财权益

我国金融法只有《信托法》明确规定接受信托的人（信托公司）是受托人以外，银行、证券公司与保险公司在各自金融业务中的法律地位均未明确，致使相关金融纠纷中容易出现的法律适用的冲突或争议。在金融特别法对金融经营者责任规定不详细时，容易出现金融法律供给不足，难以比照适用民事一般法中关于经营主体角色定位的责任规范。例如金融理财产品销售机构、证券承销机构等金融机构在销售金融产品时属于行纪人还是居间人？银行法、证券法与保险法均未规定，学界也存在居间人说，行纪人说，居间与行纪双重身份说与独立代理商说等几种主要学说的争议，立法上的不明、学术上的争议导致司法实践中法律适用标准不一，同类案件往往出现迥异的判决。互联网金融处于诸侯征战，百家争鸣的今天，网络信贷违约的风险时有发生，这是作为中介借贷双方的网络平台公司是否作为纯粹的居间商仅仅提供借贷通道而不承担交易风险担保责任？还是作为既提供交易通道又提供交易风险担保功能的行纪商？这两种不同的角色担当直接关系到资金提供方的资金安全。

在金融行为法方面，我国《证券法》对欺诈客户、虚假陈述、内部交易和操纵市场等行为进行较全面的规范，《保险法》以最大诚信原则为核心规定了保险经营者的诚信经营原则，《银行法》则规定了“储蓄自愿、取款自由”的基本原则，这些基本性的规定对家庭理财权益的保护奠定了基础。但是基于互联网理财的混业经营性，在实际理财纠纷中往往涉及到综合金融法的运用。例如P2P网络贷款纠纷中，居民往往会被价格战中的经营者所提供的高贷款利率所吸引，而往往忽略贷款风险，有的网络平台提供的是无担保的纯信用贷款，一旦发生贷款者拖欠或无法偿还的情形，理财居民的权益将难以保障。再如平台提供者资金链断裂引发的财务风险，挪用客户账户资金形成的操作风险，网络金融诈骗导致的信用风险等问题均容易造成理财者的权益损害。所以完善网行络金融平台提供商的为规范，强化风险揭示与详尽的信息披露制度，加强互联网理财担保制度和风险评估制度的法律制度建设均有必要。

（三）完善保护金融消费者权益的相关法律

家庭理财的主体大多数是金融消费者，“在金融投资领域，一般而言，自然人投资者可被称之为金融消费者”金融消费者与专业理财主体最大的区别就是理财金额小，风险承担能力低，往往对利用电子安全设备或数字认证安全软件提高网络安全的认识不足，对理财平台提供的格式服务协议中的有关专业术语与专业条款的理解存在偏差，理财产品提供商违约时的维权能力低，所以立法部门在制定理财规范时应贯彻最大限度地维护金融消费者合法权益这一基本原则。

一是要规范理财合同。理财合同不仅要遵循《合同法》，互联网理财还要遵循电子商务法的规定。除此之外针对家庭理财的特点，理财合同的格式条款应该遵循《消费真权益保护法》关于保护消费者权益的规定，对理财平台提供的格式条款与专业名词，如果经营商为对其明确解释，按照中文的通常含义有二中以上解释时，应该做出有利于金融消费者的解释，对免除经营者依法应该承担的义务，或加重金融消费者的责任的，该格式条款无效。应该赋予金融消费者以一定的理财后悔权，目前有些理财网络平台允许理财投资者以交易撤销权的行为值得肯定，但需要进一步明确行使后悔权的条件，行使后悔权的后果等。

二是要规范网络金融经营商的网络安全级别。监管部门应该监督理财网络平台对网络安全采用法律规定的安全防范级别，并随着时间的推移不断升级安全设施。对安全防范级别有国家标准的应该采取国家标准，没有国家标准的，应该采取部级标准或行业通行的标准，如果行业通行的标准明显落后国际网络危险防范标准的应该敦促网络金融经营商改进网络安全标准。

三是网络经营商应该获取电子身份认证和网络安全级别认证。监管部门在核准网络金融经营商资格时应该经将“电子身份认证和网络安全级别认证”作为申请人获取网络金融经营资格的必要条件之一，并持续督导获得该资格的网络金融商保持身份的一致，网络经营商变更身份级别与安全级别时应该履行信息披露义务。工商部门应该在网络金融商年检时督导其完善身份认证与认证信息的披露，并由工商管理总局定期公布国内注册成立的网络金融商的身份认证情况，经营范围和注册资本、办公场所等主要信息，并在工商管理总局的网站上提供金融电商的基本信息查询服务。目前有的网络金融商缺乏身份认证，金融消费者依靠自己的能力无法判别其真伪，往往会被金融电商的客户人员劝告得昏头转向，从而陷入不法金融理财网站的陷阱。

四是规范金融消费者的身份认证与交易行为。目前余额宝采用“支付宝账户、密码、数字证书、短信校验服务、支付盾、签约时设置的电话号码、手机号码等”身份认证要素对金融消费者的理财行为进行身份认证。但有的网络理财平台除注册绑定银行卡时采取理财账户、密码、身份证与手机短信进行认证外，在理财交易过程中仅仅采取理财账户密码与银行卡密码就可以进行交易，并没有设置数字证书或支付盾进行身份认证与交易安全保护措施。在网络黑客猖狂的今天，没有相应的交易安全防范措施来辅导金融消费者的身份认证，往往容易诱发密码被盗而导致资金被盗的危险。

五是强化网络金融商的民事赔偿责任。目前网络金融商的法律地位不明确，网络金融经营过程中金融消费者资金被盗的损失应该由谁承担，怎样承担，难以通过适用民事一般法的方式得到解决。因而《金融电子商务法》应该对网络金融经营中的责任分担进行明确。如果没有明确统一的标准，往往会给法官的适法造成一定的困难，也为处于强势地位金融电商适用其格式合同中的责任约定提供了条件。金融电商总是通过格式合同将义务尽量往客户身上推，从而减轻或免除自己的责任。如《余额宝服务协议》二条2款规定：“身份认证要素是本公司识别投资者的依据，投资者必须妥善保管，不得将身份认证要素提供给任何第三方或交于任何第三方使用。使用上述身份要素所发出的一切指令均视为投资者本人所为，投资者应对此产生的后果负责。对非本公司原因造成的账户、密码等信息被冒用、盗用或非法使用，由此引起的一切风险、责任、损失、费用等应由投资者自行承担。”按照该规定，因黑客攻击所盗取的客户身份认证信息而进行的交易会被认为是客户自己的交易，这种将网络运营的系统风险推给金融消费者的做法明显不公。从法经济学的角度来看，控制与分散网络运营系统风险的成本只有通过网络金融经营商来承担才最经济，也就是说成本最低，经营商有能力通过规模经营来分解风险，有义务通过提高网络安全措施与定期告诫客户变更密码与数字证书、支付盾等措施来降低网络交易的风险。所以在规定网络金融商在理财交易行为上的财产损害赔偿责任上应该采用过错推定原则，网络金融商未履行身份认证与网络安全措施告诫与提示的，以及没有及时根据国内网络安全标准提升其网站平台的安防设备，导致金融消费者的交易财产被黑客盗取的，应该承担赔偿责任。金融消费者不听经营者的劝告及时变更密码等提高安全措施的，按照其过错的程度承担相应的损失分担责任。监管部门应敦促金融电商计提网络金融运营风险准备金，以应对网络风险对金融消费者的风险赔偿。

······参考文献···························

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（作者单位：南昌大学法学院）