比较法视野下公募证券投资基金法律体系的完善

张慧蓉　罗声明

【摘要】公募证券投资基金进入中国市场后取得长足发展，但我国证券投资基金治理存在缺陷，法律法规不健全以及市场监管不力，使其存在不少问题。文章通过对当前我国公募证券投资基金法律体系存在的问题进行剖析，并比较国外公募投资基金相关法律制度，进一步提出改进和完善我国公募证券投资基金法律体系的对策建议。

【关键词】公募证券投资基金 法律体系 启示

【中图分类号】DF41 【文献标识码】A

改革开放培养了一批具有一定实力的个人资产群体，但我国现有投资渠道有限，鉴于公募证券投资基金由政府监管，信息透明度高，市场规范性强，吸引了很多投资者的关注。然而，自公募证券投资基金正式进入中国市场以来，在基金托管人、监管、信息披露以及责任等方面的制度规定还存在不完善之处。本文全面分析我国公募证券投资基金现有法律体系中存在的不足，然后应用比较法的分析方法，以英美等国家为主，从公募基金管理的三个主要难题：基金托管人、信息披露及民事责任入手，剖析外国公募基金监管模式对中国的启示，在此基础之上提出进一步改进和完善我国公募证券投资基金法律体系的对策建议，以期对中国证券市场监管改革有所实益。

公募证券投资基金法律现状

我国引入公募证券投资基金的时间相对较晚，但一直以來，始终关注相关法律体制的建设，先后出台了《证券法》、《证券投资基金法》、《证券投资基金信息披露管理办法》以及《开放式证券投资基金销售费用管理规定》等一系列法律法规，这些法律法规的实施，对营建良好的公募证券投资市场秩序，维护投资人权益发挥了积极作用，但由于经验不足，我国的公募证券投资基金法律体系还存在一定的缺陷和不足，主要体现为以下几方面：

托管人制度。公募证券投资基金托管人的主要职责就是维护基金投资者权益，基金托管人制度是基金治理结构中一项关键内容。在我国现行法规以及基金契约中，也有基金托管人负有监督基金管理人的投资运作之职责的相关规定。但这种监督的实效却拆强人意。导致基金托管人监督不力的原因是多方面的，但最主要的原因是其缺乏独立性。从实践上看，基金管理人通常是基金的发起人，对基金托管人的选聘具有决定权，从而导致托管人受制于管理人，因其地位缺乏独立性而导致监管的软弱性。原本是管理人与托管人的双向监督变成了管理人的单向监督，如果托管人为了投资者的利益行使监督权，使得管理人的利益受损，管理人就会将托管人解聘，托管人的利益就会受损，为了保有自己的利益，托管人往往会选择沉默。现实中，基金管理人与托管人恶意串通侵犯基金投资者权益的现象也频见报端，托管人制度对投资者合法利益的维护遭受质疑。

信息披露制度。首先，在基金风险信息披露方面，我国现有规定原则性太强，具体标准不够细化，实际操作性较差；并且基金管理人偏离基金持有人利益，常会将重大风险信息隐藏于文件细节当中，借此蒙蔽非专业的投资者。其次，在基金费用披露方面，现有法律并没有对费用披露正规格式作出统一规定，极易导致基金费用披露不规范，加大了投资者解读基金信息的难度；同时基金成本费用披露不彻底，这在基金投资品种及投资收支成本方面较为突出。最后，有关基金关联交易披露的规定不够细化。例如依据现有法律，无法对有关管理关系的相关信息予以公开披露；此外现有法律对关联交易的规定操作性不强，例如，没有明确界定关联主体内涵及外延，没有赋予基金管理人在不同基金品种与业务间的关联交易进行信息披露的义务等等。

民事责任制度。有关公募证券投资基金法律责任，《证券投资基金法》对原有《证券投资基金管理暂行办法》进行了改进与完善，为合法权益遭受侵犯的基金投资者维护自身合法权益提供法律依据，但并未对民事赔偿实现机制作出配套规定，例如，投资者权益受损后的诉讼模式、非讼纠纷解决机制、确保赔偿真正实现的财产保障制度等，这样就会在很大程度上对基金投资者对自身合法权益实施有效救治形成制约。

国外公募证券投资基金法律设置及启示

国外对于公募基金的法律规范及监管的研究和实践已经有上百年的时间，投资基金滥觞于英国，却盛行于美国。第一次世界大战之后，美国取代英国开始成为世界经济中心，而后其资本输出越来越频繁，由此催生了投资基金行业的发展以及相关法律法规的规范。正因如此，英美等国在公募证券投资基金领域法律体系已经发展得较为完善，有许多成功的做法值得我们借鉴。

基金托管人。1991年英国《金融服务规章》赋予了受托人运用合理的注意监督单位信托管理的一般义务以及运用这种注意义务以确保基金管理人不超越其投资权利的特定义务。要求基金受托人对基金的发行、定价、避税安排、会计报告以及基金的回赎等流程进行监管。同时规定，在履行职能的过程中，基金受托人需要保存各种相关文件以证明自己确实尽到了相关的义务，以及提供哪些证明能够获得哪些免责等。而在德国的《投资公司法》中，则规定了托管银行享有一系列的法定基金管理参与权与控制权，实质是对基金管理人的一种更为有效的制衡，比如托管银行要对投资公司的每一笔业务都进行审查，确保其符合德国的相关法律规定以及基金规则，同时也规定了托管银行的独立性，确定其仅代表单位持有人利益，而不受基金管理公司的约束。①

除此之外，由于基金托管人的独立性直接关乎基金托管人的立场以及监督权的实现，因而也受到了很多国家和地区的重视。我国台湾地区在其《证券投资信托基金管理办法》中规定，独立性不足的银行不得担任相关基金的托管人。②印度在其《共同基金管理章程》中也规定，发起人或者管理人拥有托管人超过50%股权的，或者托管人超过50%的董事或者关联人能代表发起人或者其关联人利益的，其不能够成为相关基金托管人。③德国《投资公司法》则规定了托管人的资质是独立审计，其选任与替换都需要经过银行监管局的批准，在特定条件下，银行监管局有权要求随时更换托管人，这样就确定了托管人的独立地位。④

信息披露。信息披露是基金持有人了解基金管理人具体运作情况以及自身财产安全的关键，因此在公募基金管理较为完善的国家，都非常重视信息披露问题。在美国，其通过《投资公司法》的规定，让与基金管理没有利害关系的基金董事充当“独立看门狗”，并且对信息披露的真实性和完整性进行监管。同时，规定了基金需要向投资者公开关于运用基金财产的投资策略以及投资内容的文件资料。根据规定，基金需要至少半年一次向投资人寄发投资经营状况的报告，除此之外，还需要向证券交易委员会提供年度以及半年度的报告。在日本的基金信息披露中，政府扮演了非常重要角色，其《证券交易法》要求其将所有的交易信息以及与利害关系人相关的信息都向内阁总理大臣履行备案手续，并且向主管部门提交证券备案书与报告书，还要向投资者交付相关信息报告。

在具体的成本费用披露方面，美国《投资公司法》要求信息披露中要用脚注的形式透露管理费用与服务费用是如何计算的。同时，还要披露运营期间基金资产的净值是如何变化的。

民事责任。首先在诉讼模式上，美国采取集团诉讼，日本为选定当事人诉讼模式，德国选择的是团体诉讼模式，从实践情况来看，实施效果最好的当属美国的集团诉讼的。集团诉讼（class action）是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没有预料到损害发生的相关主体，也具有适用效力。集团诉讼打破了行政机关对共同性的独占，将一部分公共活动委托于个人，从而形成了个人和行政机关之间竞争与协作的新型机制。此种模式诉讼成本低，能够对投资者提供有效权益保障，同时还可以有效配合政府加强监管。其次，在非讼纠纷解决机制方面，加拿大设置了证券仲裁及证券调解机制，实践证实，此种模式在控制诉讼数量，减轻法院负担，降低诉讼成本以及提高效率更高等方面的优势十分显著。最后，财产保障制度也十分必要，其主要目的就是确保投资者诉讼或仲裁获取之后，可以真正得到赔偿。爱尔兰及澳大利亚采取专门立法方式，分别颁布《投资者赔偿法》及《国家担保基金法》。诸如德国则是将有关投资者赔偿的内容纳入《存款保护和投资者赔偿法案》这部综合性金融法案之中。美国设置了投资者资产损失补偿与保险机制，于1987年成立专门面向共同基金提供服務的保险公司，确保权益受损的投资者在侵权人败诉后可以及时得到经济补偿。

通过以上分析可以得出结论：美国注重集中管理，英国则注重自律管理，两种制度各有优缺点。英国模式的优点是政府管理成本较低，具有较好的可伸缩性和可理解性，缺点是自律管理中自律组织缺乏权威性，缺乏完善的法律体系。美国模式的缺点是法律刚性大，实践中产生的新问题的解决缺乏弹性，优点是法律规范健全，执法部门具有很高的权威性、可执行性强。从发展趋势来看，美国模式从总体上来说优于英国模式，在基金市场规模不断壮大，新问题新情况不断出现的新形势下，中国应吸收美国模式中的优点，不断完善法律规范，进一步加强政府在基金管理的监管。

完善我国公募证券投资基金法律体系的对策建议

我国正处于证券改革的关键阶段，公募基金的法律规范的制定、基金的监管等方面存在着诸多的问题，我们应主动借鉴国外有益的经验，并提出立足于中国的对策。

加强基金托管人监督工作。为更加有效地维护公募证券基金投资者权益，有必要进一步强化基金托管人监督权。具体可以从以下几方面入手：

第一，明确基金托管人独立地位。这也是对基金托管人监督权及监督效能进行评判的一项重要指标。基金托管人的作用决定了它对所托管的基金承担着重要的法律及行政责任，因此，有必要对托管人的资格作出明确规定。概括地说，基金托管人应该是完全独立于基金管理机构、具有一定的经济实力、实收资本达到相当规模、具有行业信誉的金融机构。国际证监会组织《集合投资计划监管原则》第二原则第三条对基金托管人的独立性提出了要求，托管人业务上应当独立于基金管理人，并且按照投资者的最大利益行事。我国《证券投资者基金法》第二十八条规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份”。此外，《证券投资者基金法》第五十九条还对于基金从事与基金托管人、基金托管人有控股关系的股东或者有其它重大利害关系的公司的交易予以限制。与此同时，在法律中规定，基金投资者组建资金持有者委员会，由其取代基金管理人来主导基金托管人招标具体事宜，从而有效避免管理人干涉基金托管人选聘具体事宜；针对目前我国法律已经赋予基金管理人享有更换基金托管人的提议权，还应在法律中明确规定基金托管人享有变更基金管理人提议权，以确保基金托管人享有抗衡基金管理人的权利，确保其真正享有独立地位。

第二，建立竞争性的基金托管人市场。我国目前基金托管人选择范围过于狭窄，准入门槛太高，就整体而言，基金托管人的竞争是不充分的。可以考虑放松对基金托管人的资本金要求，让更多的银行、投资信托公司以及其他符合条件的金融机构也具有获得托管人资格的机会。同时，对基金托管人在专业人员、技术力量以及内控制度方面做出较为严格的规定。

第三，为有效避免基金托管人牟取一己私利而与基金管理人合谋或不作为情况的出现，应对基金托管人法律义务及判断标准予以规定，然而现行法律相关内容过于笼统，操作性不强。例如，关于基金托管人忠实义务，现行法律只是对其禁止从事的行为进行列举，此种立法方式无法穷尽所有托管人不忠情况，对此应进行改进，采取原则性规定与列举相结合的立法方式，同时配合兜底条款，对基金托管人义务作出更加全面而完善的规定；⑤除此之外，还需要对每种类型的行为所应承担的责任予以明确，为提升法律条款的可操作性，建议采取具体行为规则的方式进一步明确基金托管人注意义务。

加强证券市场信息披露制度。经过十多年的发展，我国的证券市场信息披露制度已经初步确立，但仍存在法律法规不协调、信息披露主体法制意识淡薄、监管单位监督不力的状况，解决信息披露过程中的问题需考虑以下几个方面：

首先，进一步完善证券市场信息披露的法律体系。在信息披露方面，应尽快制定证券交易法及有关信息披露的具体准则，进一步规范上市公司信息披露的内容和形式，规范预测性信息、分部信息和社会责任信息的披露。⑥

其次，为保障投资者获取更加全面的基金运作信息，应对信息披露范围予以拓展，披露的信息应涉及基金申购及重仓持有人信息及基金管理重大事项。

最后，强化诸如公募基金资产配置期限、结构、种类、集中度以及投资比率等相关指标。

完善民事责任制度。我国在公募证券投资基金方面的民事责任有明确的规定，但在处罚的方式上主要是金钱罚和资格罚，非行政处罚种类很少，在纠纷日益增多的情况下，解决纠纷的方式非常单调，主要是行政处罚，而未包括友好协商、民间调解、行政调解、仲裁、诉讼等全方位的解决机制。为确保投资者利益得到更加全面而有效的救济，还需要立足我国现实国情，构建相配套的赔偿实现机制。

第一，设置更加科学的群体诉讼模式。对于公募证券投资基金而言，所涉及的投资者数量大，违规违法操作极易导致大量投资者权益受侵犯；出于诉讼空间有限及提高诉讼效率等方面的考虑，应尽快构建群体纠纷解决机制。

第二，设置非讼纠纷解决机制。公募证券投资者受到侵害，诉讼是维护其权益的有效路径，但诉讼成本较高，加上因证券投资产生的纠纷日益增多，单纯依赖诉讼已经无法满足证券争议解决需求。因此，有必要设置非讼纠纷解决机制来作为诉讼纠纷解决机制的有益补充，对此，我国可以参考美国做法，设计证券仲裁程序及证券调解程序。

（作者分别为海南师范大学经济与管理学院副教授，海南师范大学经济与管理学院教授；本文系海南省哲学社会科学规划课题“现代企业盈余质量问题研究—基于海南省的实践”阶段性成果，项目编号：HNSK（GJ）12-24）

【注释】

①德国《投资公司法》第十二部分第二款。

②台湾《证券投资信托基金管理办法》第五十九条第二款。

③吴亮，吴昭晖：“印度基金托管人制度”，《证券市场导报》，2002年第8期。

④德国《投资公司法》第九部分第一款。

⑤何艳春，郝金：“新《基金法》关于公募基金放松管制规定的评析”，《证券法苑》，2013年第5期。

⑥廖延立：“我国证券市场信息披露制度探讨”，《财经视点》，2009年第6期。

责编 / 张晓