反垄断法对专利实施许可控制的必要性

刘海芳

摘 要：首先介绍专利实施许可的涵义，接着阐述专利实施许可对竞争的消极影响，在此基础上从经济学和法哲学角度分析反垄断法对专利实施许可中的限制竞争行为控制的必要性。

关键词：专利实施许可；利益平衡；反垄断法

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）22-0311-02

一、专利实施许可的概念

专利实施许可是指专利权人作为许可方，通过签订合同的方式允许被许可方在一定条件下使用其获得专利保护的发明创造，专利实施许可也称为专利实施许可证贸易[1]。专利实施许可一般是专利权人许可他人在一定期限、一定地区、以一定方式实施其所拥有的专利，并向他人收取使用费用。专利实施许可仅转让专利技术的使用权利，转让方仍拥有专利的所有权，受让方只获得了专利技术实施的权利，并没拥有专利所有权。在专利法中，许可使用是专利权人行使权利的重要方式，大量的专利实施都是经过实施许可来实现的。

二、专利实施许可对竞争的消极影响

专利实施许可的作用是实现专利技术成果的转化、应用和推广，有利于科学技术进步和发展生产，从而促进社会经济的发展和进步。通过许可协议实现专利权的使用，不仅可以使专利权人获益，还有利于知识和技术的传播、利用，因此，专利权的许可通常是有利于竞争的。

由于专利权是一种排它性的独占权，因而是一种受保护的法律意义上的垄断，如果权利人不正当地行使这种垄断权，则会对发明创造成果的传播与实施造成障碍，不仅不能使智力资源合理分配，还会阻碍技术成果的推广。专利权人在许可他人使用时，常常附以反竞争性的限制性条款，比如不质疑条款、单方独家回授条款等，许可协议中的这些限制可以被用作实施卡特尔行为，如固定价格，限制产量和瓜分市场的工具。这些行为有害于消费者，并可能被用于在使用该许可技术生产产品的市场上，作为排除竞争者的工具，这就超出了专利制度中为保护专利权人而设的正当限制的范围。

三、反垄断法对专利实施许可控制的必要性

（一）平衡机制的经济学分析

经济分析法学强调法律制度对社会的利益或效益，它主张法律应在权利界定上使社会成本最低化，即要求法律选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。在此，笔者尝试运用经济分析的方法，考察专利制度是否蕴含合理的经济理性，分析其内在的平衡机制对于保证信息资源配置流畅有效进行的重要作用。

1.知识资产的两重性及其内在矛盾

知识资产指的是人们脑力劳动的结果，是具有创造性的新知识或信息。具体表现为发明、集成电路、植物新品种、文学艺术和科学作品表达方式、技术秘密、软件、商标、商号和其他识别性标记等等。它们是具有私人产品或公共产品双重属性的资产。私人产品具有个人排它使用的特点，即一件物品在特定的时空下只能为某一特定的主体所使用或消费；相反，公共产品的使用和消费无对抗性，是指一个人对公共产品的消费并不减少或排斥他人对该产品的消费[2]。一方面，知识资产具有一定的公共性。任何一项知识和一条信息在使用上都不具有排他性。另一方面，知识资产又具有一定的排他使用性。知识的无限性并不等于知识供应的无限性。对一定时期内有限知识资产的争夺使其保密（即使用上的排他）成为必要。实际上对信息产权[3]①的设定有一个悖论：一方面，信息的生产者在一个不受管制的市场中收回其价值是困难的，必须通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者才有一种强有力的刺激去发现新信息；另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者可能难以支付费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益。简言之，这一悖论就是：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”[4]。解决这一两难困境的法律途径就是信息产权界定中平衡精神的贯彻。

2.私权适度保护的合理性与利益平衡的必要性

在知识资产的产权界定上，私权保护是必要的，但要适度，保护不足和过度保护都是不可取的。因为，私权保护对生产者和社会来说都是有效率的。 但是，私权保护必须以利益平衡为限度，公众利益的维护是知识产权合理存在的不可缺少的理由。知识资产的私权保护建立在人类理性的假定上。在商品经济时代，人充分反映出其理性的有限性：对自己的经济行为计较成本和产出，即人是自私的。从经济学的观点来看，自私就是个人利益“极大化”，个人成本的“极小化”，因此自私对社会有利也有害。产权制度只有既能将自私所带来的利益“极大化”，同时又能将自私所带来的损害“极小化”，才是有效率的。如前所述，知识资产的私权保护能够补偿生产者的劳动消耗，激发其创作或发明的热情，丰富人类的精神文化食粮，有利于将自私所带来的利益极大化；但若听任其私权的恶意膨胀，如权利人在让渡产品时索取高价，甚至形成高于竞争价格的垄断价格，则会阻止精神产品进入市场，妨碍社会公众对它的利用，危及科学文化事业的发展，不利于将自私所带来的损害极小化，因此又要对私权予以必要的适当限制，以保护社会利益。

（二）平衡机制的法哲学分析

个人本位认为社会是由彼此独立自主、处境平等的个人所组成的共同体，因而强调法应当以维护个人的利益为基点；社会本位则认为人并不是互相独立的，而是作为社会成员彼此联系（连带）的，因而强调法应当以维护社会利益为基点。专利法一方面以个人本位为基础，保障私人精神财产权并促进精神商品交换，刺激人们有效地利用精神资源，不断扩大知识再生产的动机；另一方面又反对极端的个人本位，因为它会加剧各种利益的冲突和对抗。专利法选择个人——社会双向本位的价值体系模式，追求保障个人利益与促进公共利益的统一。

1.私法文化与专利法中的个人本位

专利法中的个人本位立场植根于私法文化土壤。专利法中的个人本位立场浸透了私法文化中私法自治、平等自由、私权神圣等基本理念。具体表现在：

其一，私法文化以自然法思想为其哲学基础，专利法从其产生起，便确认专利是不受人定法约束的、不可偏废的自然权利。十七八世纪，古典自然法学派在欧洲兴起，格老秀斯为其奠基人。在其所经历的缓慢发展过程中，自然法将其侧重点转向强调人的“自然权利”，认为制定法应以确立人的自然权利为己任。它发现了法律与自由、平等价值之间的联系。进入20世纪，尽管自然法学派得到了必要的修正并且影响日渐甚微，但民法典已作为其思想的载体和继承者，将其精神融入新的时代。并以自身的力量实现了自然法中平等自由的信念。

其二，私权神圣是私法文化的基本精神，专利制度则充分肯定专利是生产者个人独自享受而不与其他人分享的权利。 以民法为核心的私法是市民社会和市民交往关系在法律上的体现。在市民社会中，个人是存在的最小和最基本的单位，私人利益是这些个人追求的目的。

2.公共利益与专利法中的社会本位

“公共利益”这个概念源于罗马，它是用来表明外部界限的，而在分配和行使个人权利时决不可以超越这一界限，以免全体国民遭受严重损害。这可以看作是对公共利益的狭义理解，即多数人的利益高于个人利益，赋予个人权利应以不损害多数人利益为限度。实现广义或狭义的公共利益目标，都需要在个人权利与社会公益之间创设一种平衡。权衡公益与私权的关系是专利立法的基本目的。

在专利法领域，专利制度具有保护与公开两大功能。保护功能使发明者的正当权益能够得到保护，从而调动了人们从事发明创造的积极性；公开功能则要求专利申请人在申请专利的同时，要向社会公开自己发明的内容，而且公开的程度是以普通技术人员能够按照它来实施该项发明为准。保护和公开这两个看似矛盾的方面，正是通过专利制度以保护换取公开的调节而获得统一，从而既保护了发明人的利益，又兼顾了社会公众的利益。

综上所述，专利法重视权利人个人利益与社会利益的统一性与协调性，既保障专利主体个人的权利自由，又维护国家、社会的总体利益。这一价值体系模式强调合理地消除专利生产者、传播者、使用者之间的冲突，追求在维护生产者权益基础上的三者利益的均衡保护。

从上述经济学和法哲学角度所进行的分析我们可以得知，正是专利法本身蕴含着一种利益平衡机制，这种平衡状态的保持使得专利制度得到有效和正确的实施，才使权利人、被许可人和社会公众之间处于一种利益平衡的状态。但是，上述利益关系的平衡是建立在权利正当行使的基础之上，只是一种理想状态。由于“经济人”内在的追求自身利益最大化的欲望，往往使其忽视了其合作对方、竞争对手以及社会公众的利益，而这些利益当然也是受法律保护的。专利权人对其权利的不正当行使造成了其他主体之应得利益的丧失，那么原有的利益平衡关系也就失去了。于是，专利权人与被许可人、相关技术的开发者以及社会公众之间的利益冲突不可避免地产生了。为了协调各方主体的利益，维护公平竞争，反垄断法对权利人的不当行使行为加以控制成为必然。

参考文献：

[1] 张翔飞，等.知识产权新论[M].北京：人民法院出版社，2002：305.

[2] 汪祖杰.微观经济学[M].合肥：安徽大学出版社，2000：374-375.

[3] 郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，1997：42-43.

[4] [美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军，等，译.上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994：185.

[责任编辑 陈 鹤]