电子商务领域反不正当竞争法律规制

臧丽娜　张红霞

【摘要】随着互联网技术的迅速发展，电子商务已成为一种新的商业模式，但在这种新的商业模式下，不仅出现了传统的不正当竞争行为，也出现了新的不正当竞争行为，这些行为极大地侵害了经营者的正当权益和消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序。文章从法律规制的角度，剖析我国电子商务中不正当竞争法律规制中存在的问题，提出完善电子商务不正当竞争的法律建议。

【关键词】电子商务 不正当竞争 法律规制

【中图分类号】D923.49 【文献标识码】A

电子商务领域不正当竞争行为概述

法律界定。电子商务模式中的不正当竞争是传统经济模式中不正当竞争的历史演化，是信息技术进步的产物，其本质是一样的，都是一种违背市场公平竞争、诚实守信原则及扰乱市场正常秩序的行为。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经营秩序的行为。”第二款第三条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从中，我们可以得出不正当竞争构成的四要件：一，主体是以营利为目的的经营者；二，客体是其他经营者的合法权益和市场秩序；三，有违法行为；四，有损害结果，损害他人的正当权益和扰乱了市场秩序。电子商务中的不正当竞争对此定义应做扩大解释，因此，笔者将电子商务中的不正当竞争界定为：

一是电子商务中的不正当竞争是依托电子信息技术平台，通过电子信息技术进行的交易，这里的电子信息技术既包括传统宽带网络技术，也包括移动信息技术，还有广播网络电视技术。随着移动4G、5G信息技术的覆盖，移动电子技术已经成为未来电子商务模式中的重要领地。电子商务中的不正当竞争是依托互联网应运而生的，这是与传统经济模式中的不正当竞争的重要区别。

二是从电子商务不正当竞争的主体来看，所有的不正当竞争的主体都是以营利为目的的经营者，电子商务中的经营者是依托网络进行商业活动。电子商务中的经营者不一定取得营业执照进行经营，而传统经济模式下的合法经营者都需要取得营业执照方能经营。

三是从电子商务不正当竞争的客体来看，其不正当竞争行为不仅仅损害电子商务模式中的经营者和扰乱电子市场环境，也可能对传统经济模式中的经营者和市场秩序造成损害。电子商务的兴起确实对传统经济模式造成了冲击，但是违背市场价格法则、违背公平原则的做法是不被法律所允许的。

综上所述，笔者认为电子商务中的不正当竞争是指依托电子信息技术进行的商业模式，其主体是电子商务的经营者，也包括依托网购平台的经营者，违反了我国相关法律规定，违背了社会公认的商业道德，侵害了其他经营者的正当权益，扰乱了市场经济秩序的行为。

电子商务不正当竞争的表现方式。电子商务不正当竞争不仅仅有传统经济模式中的表现方式，还有一些新的表现方式。笔者主要介绍电子商务模式中所独有的表现方式，主要有以下几个方面：

一是网络域名的不正当竞争。域名是互联网技术时代特有的产物，如同商标一样，它是人们在网络进行识别的符号，由于域名的唯一性，导致了域名资源的稀缺性，从而具有经济价值。为了在电子商务中赢得先机，域名注册已经成为经营者非常重视的一个环节，而域名注册的“先到先得”的原则，产生了与域名注册有关的不正当竞争行为，主要包括抢注域名行为、域名仿冒行为等。

二是互联网网页的不正当竞争。电子商务中一个重要指标是网站的点击率，即网站的关注度，网站的关注度越高，带来的商业价值就越大，因此，很多经营者绞尽脑汁去设计自己网页，目的就是为了吸引更多人浏览。而一些不法经营者为了达到这一目的，擅自将他人的注册商标设计到自己网页上，或者照搬他人的网页设计故意造成混淆，这些行为都是引起纠纷的不正当竞争行为。

三是网络链接中的不正当竞争。如果把网络资源比喻成一部百科全书的话，那么网络链接就是这本书的目录，面对无序庞杂的网络信息资源，如果没有网络链接的话，人们很难利用网络进行经济活动。电子商务中的一些经营者正是利用网络链接提高自己的点击率和知名度，这样节省了大量的时间和成本，链接方和被链接方如果达不成协议，就会产生纠纷。现实中主要有超文本链接、图像链接、深层链接和视框链接，经营者通过这些链接进行的假冒、混淆等行为，误导了网民，损害了经营者和网络用户的合法权益，就是一种不正当竞争行为。

反不正当竞争法律规制的现状及不足

我国电子商务反不正当竞争法律规制的现状。当前我国关于电子商务领域反不正当竞争规定主要包括基本法、行政法规、行政规章、部门规章等。笔者将其分为三个层次进行逐一介绍。

第一就是基本法层次的，包括民法、刑法、反不正当竞争法、商标法、著作法等，此外，还有在2000年全国人大常委会做出的《关于维护互联网安全的决定》。在规制电子商务不正当竞争的法律中，《反不正当竞争法》和《知识产权法》适用较多，当然《民法》的指导性作用也不容忽视。

第二就是行政法规。国务院为了规范电子商务行为，维护网络完全，制定了一系列的法规，主要是1994年《计算机系统安全保护条例》、1997年《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》、2000年《电信管理条例》、2005年《信息网络传播权保护条例》、2006年《互联网著作权行政保护办法》等。

第三是国务院各部门和地方政府制定的部门规章、地方性法规规章制度。这些法规规章在规范电子商务不正当竞争方面起到了较为积极的作用，如2000年信息产业部制定的《互联网电子公告服务管理规定》、2005年的《电子认证服务管理办法》等，此外，最高人民法院也针对电子商务活动中的不正当竞争行为陆续出台了一些司法解释，如《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等，关于反不正当竞争法的司法解释可以说是反不正当竞争中一个较为重要和标志性的司法解释，对于指导司法实践具有重要的意义。

我国电子商务领域反不正当竞争法律规制的不足。第一，电子商务领域反不正当竞争中的相关法律过于原则化和粗略。我国是一个成文法国家，兼具了指导性判例法国家的特点，在电子商务领域反不正当竞争的实践中，《反不正当竞争法》的规定过于原则化，导致一些法院在审判相关案件时适用条款较为困难。由于互联网技术发展迅速，加之法律的滞后性特点，现实中不可能对不正当竞争的行为进行一一例举，法院审判案件时往往依据《反不正当竞争法》第二条进行裁判，当前急需细化，何为“公认的商业道德”？侵权人造成的损害包括哪些损害？具体惩罚性规定包括哪些？经营者主体资格是否符合电子商务发展需要？这些都是当前迫切需要完善的地方。

第二，电子商务中的一些反不正当竞争行为缺少法律依据。我国反不正当竞争法采用的是列举式的方式，这种固定不变的方式往往不能适应变幻莫测的电子商务竞争行为，无法全面涵盖所有的不正当竞争行为，法律的滞后性也决定了此模式无法适应现实经济活动。现实中屡屡出现的不正当竞争行为已引起了法律专家的重视，一些法学学者针对电子商务中的不正当竞争行为列举了八种典型的不正当竞争行为：专门开发一些拦截其他网站商业广告的软件的行为、软件恶意捆绑行为、特定软件故意和其他软件不能兼容、诱导用户关闭或卸载其他商家的软件、擅自改变用户终端其他软件行为、超文本链接中的不正当竞争行为、网络服务提供商明知其存在不正当行为，也没有制止的不作为行为。也有学者将上述行为进行归纳分类：第一类就是传统经济模式中的不正当竞争行为，利用了互联网这一载体进行的不正当行为，新瓶子装旧酒。第二类就是电子商务中特有的不正当竞争行为，脱离了网络就不复存在。对于第一类的行为，现实中有法律可依，对于第二类行为目前还没有明确的法律规范。

此外，域名抢注并没明确法律规定，《互联万域名管理办法》属于行政规章，效力等级较低，在审理案件中不能直接适用，仅仅作为参考，对于域名抢注行为应作出明确界定，是否属于不正当竞争行为，《反不正当竞争法》对此没有做出规定。

第三，反不正当竞争损害赔偿计算仍不完备。一方面，依据《若干解释》中的规定以及我国司法实践中的经验，我国电子商务不正当竞争中赔偿计算以推定和定额计算相结合方式计算赔偿数额。当前我国实行的《反不正当竞争法》是20世纪90年代制定的，并没有考虑电子商务这一特殊的商业模式。如果判决不赔偿或者赔偿不到位，有失法律的公平。由于电子商务的特殊性，往往导致举证困难，很多人从事不正当竞争行为，却不必担心违法成本。此外，网络服务商平台具有双边特性，其共同目标就是通过发展免费用户扩大收费用户，现实中法院判决可能只考虑收费用户，即显损失，而忽视了隐损失，即免费用户。另一方面，我国电子商务不正当竞争损害赔偿范围不明确，当前赔偿范围只包括直接损失，不包括一些间接的损害，互联网经济模式中的商誉比传统模式中的价值更加放大，日本、德国等国家都对商誉损失作出了赔偿规定，我国还没有对此作出相关规定。

第四，忽视对消费者的权益保护。消费者作为市场经济活动的基础，起到决定性作用，电子商务中消费者作用一样重要，网络经济中，谁拥有了庞大的用户，谁就掌握了先机，因此，消费权益保护是反不正当竞争中一个重要部分。经营者之间的不正当竞争，最终买单的可能就是消费者，侵害了消费者的选择权、知情权、权益受保护的权利等。有些恶意软件和垃圾邮件往往被植入病毒，造成消费者电脑死机崩溃，甚至导致消费者重要资料和纪念资料永久性丢失而不能恢复，给消费者造成了财产损失和精神伤害。当前的反不正当竞争法律只注重保护竞争者的正当权益，忽视了消费者权益保护，这与电子商务经济的最终目的是不相合的。因此，如何在电子商务中保护消费者的合法权益，同时保证竞争者的正当权益，是反不正当竞争法律需要完善的一个方向。

电子商务领域反不正当竞争法律规制完善建议

完善我国《反不正当竞争法》相关法律概念，细化相关规定。电子商务特有的属性决定经营者与传统经济模式中的区别，比如淘宝店铺，不需要营业执照就可以进行经营，对于经营者的主体资格需要扩大，否则难以适应电子商务发展需要。因此，笔者建议从行为上进行判断经营者，即凡在互联网上从事盈利性的法人、其他经济组织及自然人都可以被认定为经营者。对于竞争关系的认定，应当借鉴《保护工业产权巴黎公约》的认定标准以及德国的规定，对电子商务中的反不正当竞争关系采取广义的认定办法。

完善《反不正当竞争法》，增加对域名抢注行为的规定。域名抢注行为以目前学界的解释就是利用他人商标、商号中蕴涵的商誉为自己牟取利益的行为。域名抢注行为是否认定为不正当竞争行为，需要仔细加以区分，才有利于网络虚拟经济的良性发展。针对恶意的抢注、牟取不正当利益的行为和善意的注册行为要加以区分。对于域名抢注行为应当在《反不正当竞争法》予以规范，因为该法具有灵活开放的体系、保护对象更加宽泛，不仅可以针对商标的域名抢注予以规范，也可以对商号、产品通用名称、行业名称、地理名称等抢注行为加以规范。因此，对于域名抢注行为的规定可以在该法中采取列举和概括式相结合的办法进行细化，并对域名抢注行为进行明确界定，可以通过司法解释的方法予以明确。对该法第五条中交易市场可以扩大解释为有形市场和无形市场（虚拟的电子商务市场），以便有效遏制抢注域名的不正当竞争行为。通过修订法律或作出司法解释的方式，增加对域名抢注行为的赔偿条款，确定法定的赔偿数额，借鉴民法中对侵权的相关规定，对被侵害人造成的不利影响应当负有消除影响的责任。可以采取网站主页公开道歉方式，以消除影响。①

超文本链接中不正当竞争的规范。当前，我国对于超文本链接中的不正当竞争没有作出明确的规定，这有其合理性，因为链接本身就是互联网独有的技术，其引发的问题随着技术发展可能会逐渐得以解决。超文本链接中涉及到设链者、被链者与网路用户三方当事人，存在多重法律关系。笔者认为对于这类不正当竞争，法院应当既要注意保护权利人合法权益，激发智力成果创造性，也要保护公众利益不受损害。其中涉及到国家利益时，应当以国家利益为重。对于超文本链接中各种链接方式，应当综合考量设链方的目的，链接的类型及方式，是否会对市场造成影响及是否使用户产生误认或者混淆，因此应当审慎的进行判断。②

损害赔偿计算的完善建议。针对互联网的双边特性及取证困难的特征，建议采纳2013年新修订的《商标法》的第六十三条的规定，赔偿原则引入惩罚性原则，并适当放宽适用范围，给予法官一定的自由裁量权，这样可以弥补受害经营者由于网络复杂性导致赔偿不足的情况。由于互联网举证困难，导致受害者损失无法得到足够的赔偿，使受害者法律维权的积极性不高，因此在充分考虑侵权行为性质、主观意图及过错程度的基础上引入惩罚性原则，可以说弥补了这一缺失。

关于损害赔偿范围的建议，不正当竞争造成损失主要包括直接损失和间接损失，直接损失不仅包括现有财产利益的损害，还包括调查费用和评估费用，对于调查费用和评估费用，由于网络技术的专业性、复杂性导致了这块费用往往比传统经济模式中的费用要高，因此这块应当充分考量。间接费用主要是指可期待利益损失和商誉损失。对于可期待利益损失应以经营者不遭受不正当竞争时的利润为参考，对于商誉损失必须在法律条文中予以明确规定，关于间接损失应当对赔偿名目进行适当列举和概括，使其明确化。

完善行业自律法律和消费者权益保护法。通过国家自上而下的引导，及时防治不正当竞争行为。行业自律法律应确立行为责任，明确违法行为的罚则，使采取不正当竞争的主体承担相应的经济责任、行政责任甚至刑事责任，从而促进其合法经营。在电子商务不正当竞争中，往往忽视对消费者权益的保护，网络依赖于高新技术，一旦发生故障，被恶意利用，将对消费者造成重大的损失，建议制定网络责任保险制度来预防风险，一旦有损失，消费者可以及时获得赔偿。2014年3月15日实施的“新消法”第二十五条和第四十四条都对网络交易行为中消费者权益保护作出了完善，确定了七天无理由退货和网购平台应当承担责任的认定。此外，应当完善信息产品产权保护机制，这是应对不正当竞争的有效途径，信息产品的极易被复制性决定了其产权界定的困难性，因此，尽快构建信息产品产权保护制度成为当务之急。

（作者分别为河北金融学院讲师，河北金融学院副教授）

【注释】

①叶向阳：“浅议域名抢注及其法律调整”，《网络法律评论（第一卷）》，北京：法律出版社，2001年。

②赵丽梅：“链接引发的法律问题探析”，http： / / www. netlawcn. com/ second/ more_member. asp？ mno= 6。

责编/王坤娜