中日韩FTA谈判知识产权议题：基点、展望与策略

杨静，朱雪忠

(1.同济大学 法学院/知识产权学院，上海 200092；2.云南财经大学 法学院，云南 昆明 650221)

一、问题的提出

历经十一年“助跑”的中日韩自由贸易协定(FTA)谈判已经正式启动，分别于2013年3月在韩国首尔、8月在中国上海、11月在日本东京、2014年3月在韩国首尔举行了四轮谈判。构建一个“内容全面、高水平”的自由贸易协定，建立中日韩三国间紧密的经济合作机制，推动东亚经济一体化的发展是各方在前期的FTA联合可行性研究中业已达成的共识。目前，国内学界就中日韩FTA谈判中的货物贸易[1]、服务贸易[2]、农产品市场准入[3]、投资[4]等规则设置、谈判策略问题展开了积极和深入的探讨，有关知识产权谈判议题的研究成果尚不多见*有学者从中日韩三国知识产权战略的角度分析了中日韩FTA谈判中的知识产权问题。见：詹映.知识产权战略视野下中日韩FTA中的知识产权问题.科技与法律[J],2013(4):77-81.。FTA知识产权规则关乎贸易流动、投资、技术创新与转移，并对缔约方的社会福利、经济增长产生直接影响，往往是FTA谈判中的焦点议题。在已经进行的四轮谈判中，日本和韩国均强烈要求将知识产权议题纳入谈判议程。后续谈判即将进行，日、韩就FTA知识产权规范可能提出何种要价？中国如何应对？本文基于中日韩FTA知识产权议题之规范、政策及利益基点分析，展望谈判难点，并提出中国的应对策略。

二、中日韩FTA谈判知识产权议题之规范、政策及利益基点

(一)中、日、韩所签FTA既有知识产权规则评析

中、日、韩三国已签FTA中的既有规范创设了各国在知识产权保护方面的义务，型塑着一国与知识产权相关的政策空间，并对一国后续所签贸易协定规范有着先导作用和示范效应；既是中日韩FTA知识产权合作范式的约束条件，也是FTA知识产权制度路径选择的重要基点。对此加以研究，是分析、展望中日韩FTA谈判知识产权议题的必要前提。

1.中、日、韩已签FTA知识产权规则概况

中国自由贸易协定知识产权条款从无到有，从简单提及到独立成章：《内地与港澳关于建立更紧密经贸关系安排》、《亚太贸易协定》、中国与东盟、巴基斯坦、新加坡分别达成的协定均无知识产权规定；2005年后与智利所签FTA有分布于第3章和第13章的3个条款涉及知识产权；之后与新西兰、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛等国所签FTA均设有独立的知识产权章节。总体而言，上述FTA在制度规训方面均采取松散合作模式，以增进合作为基本原则，重申各方在知识产权国际条约下的义务，注重知识产权保护的利益平衡。部分协定的实体内容体现了中国的利益关注点。2013年7月6日达成的《中国-瑞士FTA》是迄今为止知识产权保护最为严格的中国自由贸易协定，内容极为具体、详尽，包含执行商标软法规范、药品及农用化学品测试数据的排他权保护、边境措施的扩大适用、驰名商标保护范围的扩大*参见《中国-瑞士FTA》第11.7条、第11.11条、第11.16条、第11.7条(对驰名商标的跨类保护不限于已注册的驰名商标)。等多项TRIPS-plus规则。与之相对，同于2013年签定的《中国-冰岛FTA》知识产权章节仅有3项条款，内容仅涉及总则、国际公约、合作与信息交流等宣示性规定。此种殊异似乎表明，目前中国在FTA知识产权规制方面缺乏一套明确的战略安排，缺少反映自身利益关切事项的统一范本，规则的形成根据缔约伙伴的不同有较大的差异。中瑞FTA中严苛的知识产权条款的纳入是否预示着中国FTA知识产权制度模式由先前的松散型、软性协调向紧密型、硬性规制的嬗变仍有待观察，但其无疑撕开了一道提升中国知识产权保护标准的口子。

日本已签订的13个经济伙伴关系协定中*日本所签贸易协定通常称为“经济伙伴关系协定”，因为认为其签订的贸易协定不仅包括缔约方之间的贸易和投资自由化，还涉及投资、服务、人员往来自由化等多元合作，因此称为经济伙伴关系协定比自由贸易协定更恰当。日本目前已签订13个经济伙伴关系协定，分别是《日本—新加坡EPA》、《日本—墨西哥EPA》、《日本—马来西亚EPA》、《日本—智利EPA》、《日本—泰国EPA》、《日本—菲律宾EPA》、《日本—印尼EPA》、《日本—文莱EPA》、《日本—东盟CEPA》、《日本—瑞士EPA》、《日本—越南EPA》、《日本—印度EPA》、《日本—秘鲁EPA》。协定文本参见日本外务省网站：http://www.mofa.go.jp/policy/economy/fta/index.html，访问日期2013-11-20。，《日本—新加坡EPA》、《日本—墨西哥EPA》、《日本—东盟CEPA》及《日本—文莱EPA》将知识产权定位为合作领域，内容简略，主要涉及知识产权合作事宜和专利申请程序的便利化；其余日本经济伙伴关系协定均单独设立知识产权章节，规则详尽，并包含部分超TRIPS条款。总体上看，日本EPA知识产权规范采取提出关切事项的点面结合模式：在植物新品种保护、知识产权侵权行为刑事制裁范围的扩大、专利申请程序的简化等日本的利益关注点方面提出了高标准要求，对知识产权国际条约下的义务的重申和承认则牵制了协定在知识产权保护方面的进攻性。

目前韩国已经生效的8个FTA中*分别为：《韩国—智利FTA》、《韩国—新加坡FTA》、《韩国—欧洲自由贸易联盟FTA》、《韩国—东盟FTA》、《韩国—印度CEPA》《韩国—欧盟FTA》《韩国—秘鲁FTA》《韩国—美国FTA》。参见：http://www.customs.go.kr/kcshome/main/content/ContentView.do?contentId=CONTENT_ID_000002359&layoutMenuNo=23267，访问日期2013-8-20。，除《韩国—东盟FTA》只有一条关于知识产权合作的条款外，其余韩国FTA均设有独立的知识产权章节。早期所签FTA集中于知识产权的合作事宜、专利申请的简化、地理标志保护等要点。与韩国提升知识产权保护水平、打造知识产权强国的国内政策相呼应，分别于2007年及2010年缔结的《韩国—美国FTA》和《韩国—欧盟FTA》纳入了严苛的知识产权保护规则。韩欧FTA在版权和邻接权、专利、商标和地理标志以及知识产权执法方面均设定了大量超出TRIPS协议的义务，被认为提前实现了《反假冒贸易协定》(ACTA)意欲达到的知识产权保护水平[5]。韩美FTA也采用全方位的TRIPS-plus扩张保护标准，整体上全面强化了知识产权保护的力度。

2.中、日、韩已签FTA知识产权内容评价* 协定全称为“东盟与日本全面经济伙伴关系协定”(ASEAN-Japan Comprehensive Economic Partnership Agreement)。

根据WTO经济研究与统计局(World Trade Organization Economic Research and Statistics Division)的研究，是否包含知识产权一般条款、特定知识产权类别条款及与药品有关的条款，是衡量区域贸易协定知识产权内容全面程度的重要表征。下表采用WTO经济研究与统计局的测度和记分方法，以上述条款为指标，对中、日、韩所签贸易协定知识产权内容作一总体评价。

表1 中、日、韩三国已签贸易协定知识产权内容评级

续表

注：评级标准***(总分为61-100分)表示协定知识产权内容全面、完整；**(总分为21-60分)表示协定知识产权内容适中；*(总分为0-20分)表示协定知识产权内容简略。

数据来源：WTO经济研究与统计局的研究报告[6]。其中《日本—秘鲁FTA》、《日本—印度FTA》、《中国—哥斯达黎加FTA》、《中国—冰岛FTA》、《中国—瑞士FTA》、《韩国—欧盟FTA》、《韩国—美国FTA》、《韩国—秘鲁FTA》的分值与评级系经笔者按照WTO经济研究与统计局的测度和记分方法整理测算。

表1显示，中国FTA知识产权内容评级均为2级以下，分值主要来自对TRIPS协议义务的承认、知识产权合作等原则性条款。日本所签13个贸易协定中，评级为一级的有4个；二级为8个，主要覆盖知识产权保护的一般条款；三级有2个。韩国所签FTA则除了《韩国—东盟FTA》外，知识产权内容评级均在二级以上，其中与欧洲自由贸易联盟(EFTA)及美国分别签订的FTA在与药品有关的知识产权条款方面分值较高。相对而言，中国FTA知识产权条款内容较为简略，知识产权并非区域规范整合的重点；日本贸易协定知识产权内容全面程度情况不一、差异较大；韩国FTA知识产权内容更加全面，区域规范的整合程度更高。

需要说明的是，该测度方法主要用于评价区域贸易协定知识产权内容的全面性及完整性，并不代表贸易协定知识产权保护的水平和强度。对FTA知识产权规则的全面评价还需对其保护强度作定量分析。

2.中、日、韩所签代表性贸易协定知识产权强度比较

选取近期韩国、日本及中国各自所签FTA 中较具代表性的《韩国—美国FTA》、《日本—印尼EPA》和《中国—哥斯达黎加FTA》、《中国—瑞士FTA》*近期中国所签FTA知识产权保护强度差距较大，因此本文选取不同阶段最有代表性的《中国—瑞士FTA》和《中国—哥斯达黎加FTA》为样本进行考察，以期更全面地把握中国FTA知识产权保护强度。为样本，选用一套能够反映FTA知识产权结构要点及保护强度的评价方法[7]，以TRIPS协议作为衡量基准，对上述四个协定进行条款分析与指标匹配性研究，其知识产权保护强度分值从高到低排序依次是《韩国—美国FTA》、《中国—瑞士FTA》、《日本—印尼EPA》和《中国—哥斯达黎加FTA》。如图1所示。

图1 中、日、韩所签代表性贸易协定知识产权强度比较数据来源：作者测算。

《韩国—美国FTA》采取严格标准，设定了精确的知识产权保护义务，也限制了缔约方的政策选择空间。《日本—印尼EPA》主要关注网络版权保护、专利审查的程序事项等，虽然保护强度低于韩美FTA及中瑞FTA，但其下某些规定，如刑事程序适用范围的扩大，不仅超出了TRIPS协议，甚至比美、欧自由贸易协定的要求还要严格，值得关注。以《中国—哥斯达黎加FTA》为代表，中国所签大部分协定不以超TRIPS义务为要义，只涉及最基本的一般义务，强调知识产权领域的合作，保护水平与TRIPS协议一致。但2013年《中国—瑞士FTA》引入众多超TRIPS条款，使其知识产权保护强度分值达到6.66，远超其余中国FTA。

总之，区域经济整合不断向纵深发展的趋势下，知识产权保护已成为区域合作深度一体化发展的主要议题，近期中、日、韩三国各自签定的FTA均包含知识产权条款，总体上呈现出保护标准不断提升、合作日趋紧密、义务设定愈加精确之趋势。基于利益偏好及价值取向的不同，中、日、韩三国各自所签贸易协定在知识产权内容的全面性、规范整合程度及保护强度方面存在差异，在知识产权关注点方面各有其侧重。既存的差异将影响各国对中日韩FTA知识产权规则及秩序的预期和约束制度的设计。

(二)中、日、韩FTA知识产权政策倾向考察

FTA制度并非孤立地存在，而是一国社会治理政策的组成部分。政策在FTA制度形成的过程中发挥着积极的导向性作用，传递着政府干预的信号。FTA知识产权规范就是缔约方对外知识产权政策的直接展示及其贸易政策的贯彻和延伸。对中、日、韩三国FTA知识产权政策倾向的考察，有助于把握各国有关FTA知识产权议题的政策基点。

转型发展、创新驱动已成为中国当前及未来发展的重要国策。对于中国这样的技术后发国家，过高的知识产权保护标准显然会对自主创新能力建设形成掣肘。知识产权政策既要保护产业的创新空间，又要应对包括FTA制度规范在内的各种国际因素的刚性约束，适宜的知识产权保护水平是政府、学界一直孜孜以求的命题。就FTA知识产权规范而言，学界普遍认同中国应当坚持按照TRIPS协议现行标准保护知识产权之立场[8-9]*例如，笔者曾提出中国FTA谈判应当坚持发展中国家的地位，坚持TRIPS 协议标准，不能盲目适应发达国家的过高要价，参见参考文献[8]。2010年12月27日，韩国著作权委员会教育研修院召开“韩中著作权制度的未来与发展”国际研讨会，中南政法大学彭学龙教授所作发言也指出中国FTA版权政策的基本立场是遵守TRIPs版权保护标准，不应采取更强的版权保护标准，参见参考文献[9]。，目前已签订的FTA也多以执行TRIPS协议义务为本位。正在进行的中日韩FTA谈判中，中方将不会出离于这一基本政策立场。但是，从严格意义上说目前中国尚未形成一套明晰的FTA知识产权政策指导与战略安排，以同于2013年达成的《中国—冰岛FTA》和《中国—瑞士FTA》为代表，两协定知识产权保护标准殊异，彰显中国FTA知识产权保护指导思想并不明确，缺少整体规划，政策连贯性匮乏。

亚洲金融危机后东亚区域主义的兴起形成了对日本贸易政策的外部性冲击。来自中国的竞争性压力尤其加速了日本FTA政策由被动反应转向积极主动。与此同时，以日本《知识产权战略大纲》及《知识产权基本法》的通过和颁布为标志，日本开始实施知识产权战略。推进与发展中国家尤其是亚洲周边国家的合作，加强日本知识产权的海外保护，推动世界统一专利制度的建立，是日本知识产权战略的重要内容。由于2011年日本大地震及其后续影响，经济复苏之路异常艰难，财政收入捉襟见肘，但2011年日本知识产权收支盈余却再创历史新高。对于正在饱受经济通缩、出口萎缩和贸易赤字之苦的日本而言，不断增强的知识产权国际盈余照亮了前路[10]，日本再次将希望寄托在“技术立国”上，以提升产业国际竞争力和复苏经济为首要目标，更加坚定地将本国具有竞争力、属于日本进攻性利益的议题，如服务、投资、知识产权等纳入FTA谈判。在中日韩FTA前两轮谈判中，日本已经明确表示对知识产权议题的高度关注，在FTA知识产权规范设置方面，日本无疑将采取积极的进攻性政策。

韩国知识产权政策体系一直以促进本国高新技术产业发展为重点，一系列卓有成效的知识产权政策的实施促进了韩国创新能力的增强，高附加值产业发展强劲。2008年全球金融危机后，韩国政府更加重视知识产权工作，立志建成知识产权强国，其知识产权政策开始转向以赢得全球竞争优势为目标[11]，强调竞争导向的贸易策略，重视FTA下的服务、投资、竞争与知识产权规范。以《韩国—欧盟FTA》及《韩国—美国FTA》中的高标准知识产权规则为表征，韩国已经接纳、采取了美、欧FTA知识产权规范的基本政策立场，寻求区域协调中的知识产权强化保护，以实现更高阶的贸易利益。

综上，就中日韩FTA知识产权议题，日本和韩国将倾向于进攻型政策：寻求程度更深的区域整合，设定标准更高的制度规范。而中国基于国内经济社会发展水平的现状，将选择防守型的FTA知识产权政策：执行现行标准，尊重各方法律，重申各方在知识产权国际条约下的义务，而尽量避免承担过重的知识产权保护义务。

(三)中、日、韩知识产权贸易竞争力比较

既有FTA知识产权规则和政策倾向是中日韩FTA知识产权规则约束形成的现实基点，影响着制度设计的重心与预期；知识产权贸易利益也是区域合作规约、秩序形成的重要驱动力。国家知识产权贸易竞争力状况干预着知识产权保护标准对该国贸易流动、经济增长的影响程度，显然，一国知识产权贸易竞争力越强，知识产权强保护模式越有利于该国获取贸易利益。下文统计分析中、日、韩三国知识产权贸易进出口额，并采用贸易竞争力指数测度、判断三国知识产权贸易竞争力。

根据国际贸易统计中的统计指标解释，国际知识产权贸易的相关数据统计包含在“专有权利使用费和特许费(royalties and license fees)”中。“专有权利使用费和特许费”被解释为：专有权使用费，例如专利、商标、版权、工业程序和工业设计、商业秘密、专卖权，这些权利均源自研究开发与市场推广；以及复制和或销售蕴含在产品原件或原型当中的知识产权的许可费[12]。本文采用WTO 国际贸易统计数据库中“专有权利使用费和特许费”项下的数据统计中、日、韩三国知识产权贸易进出口额。

表2 2008—2012年中、日、韩知识产权贸易统计(单位：百万美元)

数据来源：WTO国际贸易统计数据库。

目前，专有权利使用和特许已经成为中国仅次于运输服务的第二大服务贸易逆差行业。上表数据显示，2008年至2012年，中国知识产权贸易连年逆差，且国际收支逆差逐年增加。同期日本知识产权贸易均为顺差，且国际收支顺差呈上升趋势，彰显日本强劲的技术实力，也从另外一个侧面表明日本对海外知识产权依存度的降低。在此期间韩国知识产权贸易额也为赤字，但与中国相比，其知识产权海外支出数额远低于中国，而海外收入明显高于中国，收支比更加合理。

以前述贸易统计数据为基础，下文采用贸易竞争力TC指数比较分析中、日、韩三国知识产权贸易竞争力。TC指数是衡量一国贸易竞争力的通用国际指标，表示一国进出口贸易的差额占进出口总额的比重。其优点是剔除了通货膨胀等宏观总量波动的影响，作为贸易总额的相对值，可在不同时期、不同国家之间进行比较[13]。TC取值范围为(-1，1)，数值接近0表明比较优势接近平均水平；TC大于0，表明比较优势大，且越接近1，竞争力越强；反之，则说明比较优势小，竞争力越弱。TC=(X-M)/(X+M)；其中：X为出口额，M为进口额，X-M为净出口，X+M为进出口总额。2008年至2012年中、日、韩三国知识产权贸易竞争力TC指数比较如图2所示：

图2 2008—2012年中、日、韩知识产权贸易竞争力TC指数比较数据来源：作者测算。

图2显示，2008年以来中国知识产权贸易TC指数均小于零，且一直在-0.9附近徘徊，表明中国知识产权贸易竞争力极其羸弱。日本该指数均为正值，且有不断上升的趋势，说明日本拥有很强的知识产权贸易竞争力。近年来韩国知识产权贸易TC指数值也为负值，但与中国相比，其仍然占有一定的竞争优势。

综上，从知识产权贸易额统计数据看，对于知识产权收支长期处于盈余状态的日本而言，区域知识产权的强化保护显然有利于维护其在知识产权贸易方面的竞争优势，获取出口增长和就业增加等贸易收益。韩国知识产权贸易竞争力强于中国，中日韩自贸区知识产权的强保护模式对中国的负面影响更甚于韩国。

三、中日韩FTA谈判知识产权议题展望

在TRIPS协议最惠国待遇原则适用的语境下，各国已签贸易协定下的既定知识产权规则框架型塑着FTA制度形成的路径空间。与知识产权有关的政策倾向及贸易利益则约束着各国就FTA谈判知识产权议题的出发点。以此为基点，下文对中日韩FTA谈判中的知识产权议题作出展望与预测。

(一)知识产权议题是否纳入FTA谈判议程

在中日韩前四轮FTA谈判中，各方就是否谈判知识产权议题存在分歧。日本和韩国主张将知识产权议题纳入FTA谈判范围。中国作为三方谈判中唯一的发展中国家，提议先商讨关税、投资和服务等重要领域。各方最终同意，知识产权问题是否由工作组展开磋商将交由专家会议进行讨论。

近十年来，全球区域经济合作呈现深度一体化发展的显著趋势，也就是在降低关税和配额的基础上，采取更广泛的政策、覆盖更全面的领域来促进区域市场的深度整合。知识产权在保障贸易增长、消除贸易障碍方面有着重要作用，往往是区域经济合作谈判中不可回避的焦点问题。根据WTO的统计，2009年后生效的所有区域贸易协定均包含知识产权条款。2011年11月《中日韩自由贸易区可行性联合研究报告》中，中、日、韩三国就加强FTA框架下的知识产权保护合作达成了共识；2013年3月的首轮谈判，各方一致同意努力构建一个“内容全面、高水平”的FTA，日本和韩国极力主张将知识产权议题纳入谈判范围。在此情况下，笔者认为，即便中国一再反对，中日韩FTA后续谈判中完全撇开知识产权议题的可能性也不大，当务之急在于，摸清对方的谈判要价，明确本国的谈判目标，并采取相应的应对策略，提出有针对性和个性化的制度设计方案，争取有利的FTA知识产权制度安排。

(二)自贸区知识产权保护水平

FTA制度整合下知识产权保护的总体目标无疑应当着眼于激励创新，促进竞争，便利区域内贸易、投资发展和技术转移；谈判的具体目标则落脚于知识产权保护水平——是提高水平还是维持现有标准。

由于下列原因，日本和韩国极有可能在后续的FTA谈判中要求纳入高标准知识产权保护条款，确立自贸区内知识产权的强保护模式。其一，按照Porter的钻石分析体系理论，知识产权作为一种产业竞争的促进要素，在国际竞争中可以赢得效果显著且又可持续的竞争优势。中、日、韩三国中，日本和韩国在知识产权贸易竞争力方面占有优势，尤以日本为甚，自贸区内高水平的知识产权保护无疑有利于日、韩维持和巩固其贸易竞争优势。其二，日本和韩国已分别签署众多严格保护知识产权的FTA，两国均为《反假冒贸易协定》(ACTA)的签署国，日本还加入了《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)的谈判，ACTA和TPP均以高标准的知识产权规范著称。日、韩签署的FTA使其背负着远远超出TRIPS协议标准的知识产权保护义务。由于TRIPS协议最惠国待遇原则的适用，除少数特例，此种义务必须向包括中国在内的数量极其广泛的WTO成员方延伸履行。在此情况下，不能排除日、韩可能基于下述考虑要求中日韩FTA引入知识产权强保护条款：与其不求任何回报地对中国提供高标准保护，不如通过FTA下的制度化运作协调区域知识产权保护水平，以得到同等待遇，从而维持平衡，避免中国因知识产权的弱保护获利。其三，FTA知识产权规范设置的示范效应考量。FTA是各国力量角逐、利益博弈、扩大影响、传播规范与价值观的重要平台。当前的东亚区域合作中，跨太平洋伙伴关系协定(TPP)、区域全面经济伙伴关系协定(RCEP)、中日韩FTA谈判暗战正酣。基于中、日、韩三国在亚洲的政治经济地位，中日韩FTA的影响绝不仅限于自贸区所辖范围，其下的知识产权规范设置对相关贸易协定有着先导作用和示范效应，能够成为相关协定的参照系。因此，日、韩不会甘于仅限于松散合作而无实质性内容的FTA知识产权规则，而会想方设法通过FTA确立自贸区知识产权的强保护模式，固化有利的知识产权保护秩序，以此为基点形成区域知识产权保护的路径依赖。

作为技术后发国家，中国在经济结构、产业技术方面与日韩相比仍然存在较大差距。制度选择的基础是国情，“我国现行知识产权保护水平既符合国际公约的最低保护标准，又与本国经济社会发展水平相适应，处于发展中国家的前列”[14]，过高的知识产权保护水平会导致国家政策空间的受限，制度建立与运行的成本增加，以及社会福利的损失，因而中国FTA知识产权谈判的总体目标显然应当定位于按照现行标准、现有水平保护知识产权。总之，基于中国与日、韩在知识产权保护方面的利益歧异，自贸区知识产权保护水平也将是FTA谈判中的焦点议题。

(三)FTA知识产权规范设置

经由前文对各国所签贸易协定及其知识产权政策的考察，本文认为，在中日韩FTA知识产权的规范设置与规则制定中，各方的关注点可能有以下方面：

其一，专利的强化保护及专利申请程序的简化。日、韩经济发展高度依赖知识产权产业，专利有着其他知识产权无法比拟的重要性，专利的强化保护也与知识产权产业集团的利益关切相契合。而自贸区专利申请程序的简化则有助于降低企业的知识产权获取成本，并缩短授权周期，便利专利确权。因此，自贸区专利的强化保护及专利申请程序的简化将是日本和韩国重点关注的问题，这也是《中日韩自由贸易区可行性联合研究报告》中提及的合作事项之一。

其二，以临时复制问题为代表的数字环境下的版权保护。近年来，数字化侵权和盗版成为知识产权领域的热点问题，各国纷纷修订法律，以应对数字网络技术发展对传统知识产权制度带来的挑战。复制权在版权保护中居于首要地位，而临时复制问题触及数字环境下版权保护最为敏感的神经。中、日、韩三国对此有不同的做法：《韩国—美国FTA》规定复制权覆盖所有的临时复本，韩国于2011年在其《著作权法》修正案中明确“临时复制”属于复制行为；日本法律虽无明确规定，但在实践中结合作品的种类、作品利用形态直接判定是否侵权；目前中国法律不承认“临时复制”为版权法意义上的复制行为。日、韩作为发达国家，其数字环境下的版权保护标准较中国高出许多，在FTA谈判中极有可能要求中国提高保护标准。

其三，知识产权执法问题。在提升自贸区知识产权保护的实体标准之外，强化执法也将是日本和韩国较为关注的问题。韩国和日本均是ACTA的签约国，主张知识产权的严格执法，也期望通过打击区域贸易中的知识产权侵权行为维持竞争优势，避免经济损失。中国知识产权执法问题长期以来一直备受其他国家关注，在本次FTA谈判中也会面临来自日、韩方面的压力，边境措施的扩大适用及临时措施的扩张等问题将较为突出。

其四，地理标志的保护及驰名商标的扩大保护。中、日、韩三国地理区位毗邻、文化价值同源、商业交流紧密、标志资源丰富，均有着保护正宗地源产品的利益诉求，地理标志的保护将是各方共同关注的议题。在全球最具价值品牌的数量方面，日本和韩国占据优势地位，日本近期所签贸易协定以及韩国与美国达成的FTA均对驰名商标实行扩张保护，即无论注册与否均实施跨类保护。中日韩FTA谈判中，日韩两国可能提出同样的主张。

除此之外，知识产权领域的合作与信息交流、透明度建设也将是各方关注的议题。作为发展中国家和生物多样性资源丰富的国家，中国在FTA谈判中的利益关切主要涉及遗传资源、传统知识保护和技术转移。

总之，各国知识产权竞争力的差距悬殊，既有体系存在现实差异，在自贸区知识产权规训方面的利益偏好及关注点也各不相同，使中、日、韩各方对于FTA知识产权的规范设置将有着不同的诉求与侧重。

四、中国在FTA谈判中的策略选择

贸易协定因其创造了使成员以互利的方式协调彼此的行为准则、互通信息的机会，并能减少交易成本，建立稳定的秩序和合理的预期，克服背叛承诺问题，同时提供包括原则性的、和平解决冲突方法在内的公共产品[15]，从而成为国家经过反复博弈之后共同的价值选择。对于区域深度一体化的参与国而言，在相当程度上是通过协商自愿放弃在特定国内法律或管制政策上的管辖裁量权来获得谢林(Thomas C.Schelling)意义上的“自行捆住手脚之后更大的经济自由”[16]。但是，获取经济自由并不意味着必须先自行捆住手脚。对于中国而言，在谈判中争取规则制定的话语权，促进公平、有利的自贸区知识产权秩序的形成当为题中应有之义。

近年来中国综合国力显著增强，已经具备一定的谈判实力。而与美国、欧盟不同，日本和韩国均缺乏强有力的内部市场利诱和单边制裁威胁来复制美、欧利用贸易机制推进知识产权严格保护的战略。因而，在谈判中中国具备一定的抵御不利规则的能力和按照本国意愿行事的实力，但日、韩联合行动或者一致诉求的力量不可小视。未雨绸缪，中国应当做好对策研究和战略部署，争取最有利的安排。

1.注重政策的一致性并加紧FTA知识产权范本的建设

中国FTA知识产权制度建设已取得积极进展，但目前政策不够连贯，立场不够稳定；已签订的FTA知识产权规范形式不够统一，内容比较简略，条文缺乏严谨，制度模式方面也存在着缺陷。反观对方，韩国在与美国、欧盟等大型经济体的知识产权谈判中积累了丰富的经验，并仿效美国就FTA知识产权谈判形成了一整套成熟的机制和做法。日本在本次FTA谈判中就知识产权议题也有清晰的指导思想，进攻态势明显。当前中国有必要保持FTA知识产权政策的一致性，做好整体规划，加紧FTA知识产权范本的建设工作，建成立场鲜明、形式稳定、反映本国利益关切的FTA知识产权范本，在谈判中主动提出，成为谈判的良好开端。

2.FTA知识产权制度协调模式选择、议题框架设定与原则主张

知识产权制度协调的模式和路径对FTA知识产权规范的设置和标准的设定至关重要。是注重表面的公平性，设立一体适用的规则，建设一步到位的一致性制度，还是注重发展的公平性，照顾到各方的差异性，循序渐进地推动区域知识产权制度的协调？显然第二种模式对中国有利。2011年11月《中日韩自由贸易区可行性联合研究报告》就三方知识产权问题进行了探讨，主要强调加强三方知识产权保护合作。中国可以要求按照该联合研究报告所确立的知识产权保护基调和框架来展开FTA知识产权谈判，提出自贸区知识产权制度协调的阶段发展原则及知识产权保护的公共利益原则，强调知识产权制度建设的灵活性和适应性，主张加强知识产权合作以及透明度建设。还可以提议在FTA中设定一个总括性的TRIPS协议优先适用条款，以有效牵制知识产权保护标准，并有利于利用协议下的弹性空间，争取植物新品种保护、药品测试数据保护及知识产权执法等方面的灵活性。

3.对方议题的处置及我方优先议题的设置

中国应当从自身需要出发综合考量FTA知识产权议题，有损于本国重大关切利益的(如边境保护措施的强化、刑事制裁范围的扩大等)坚决排除在外；有利于经济发展和公共利益的(如承认《多哈宣言》的原则)予以同意和采纳；不涉及关键利益的(如简化专利、商标注册程序等要求)不妨加以接受。遗传资源及传统知识的保护、地理标志的延伸保护以及技术转移是中国的进攻性利益所在，应当列为优先议题，要求FTA规定专利申请机制中的来源申报、事先知情同意和惠益分享等约束机制，主张地理标志的延伸保护并设定促进技术转移的实质性条款。

4.提议设立动态机制，处理复杂或分歧尖锐的议题

FTA中设立超越TRIPS标准的知识产权规则渐成常态。在谈判中，面对有备而来的对手和绕不开的TRIPS-plus规则，中国可以提议：为避免谈判久拖不举，设立一种动态机制来处理敏感、复杂或分歧尖锐的议题，例如成立一个由各国官员、知识产权专家组成的工作组，定期展开磋商；或者采取在主协议之外跟进附属协议进一步探讨的方式，通过各方均能接受的政策工具来加以解决。以此降低谈判的难度，也能够为未来适时调整政策安排留有余地。

5.提议采取双边磋商方式进行FTA知识产权谈判

谈判模式方面，为避免三方对话情况下日、韩两方在知识产权议题方面的联合施压和协同行动令开局即陷入被动，中国可以提议，基于各方期望值及先前所签贸易协定知识产权保护水平的较大差异，先行采取双边磋商、两两对话的方式讨论知识产权议题。这种方式有利于化解谈判压力，获取与缔约方单独进行利益交换的机会。中国还需要跟踪研究日、韩正在参与谈判的其他协定的知识产权规则，如TPP、日本与韩国、日本与欧盟之间的FTA谈判，并根据其动向和走势及时作出相应的战略策略调整。

6.谈判中的利益交换和利益妥协

FTA知识产权谈判应当服务于国家整体利益。中国应当慎重进行FTA知识产权谈判的利益要价、利益交换和利益妥协，既要在关键议题上大胆出击，积极争取，也应在必要的时候灵活处理、权衡利弊，利取其重、害取其轻，酌情妥协与让步，以达到更好地争取和维护中国整体经济权益的目的。如果于己不利的TRIPS-plus标准不可避免，则中国在做出义务承诺的同时，尽可能让对方在其他议题上做出实质让步，以切实得到互惠利益，达致广义上的利益平衡。

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