我国搭售行为规制中法律责任制度完善探论

王 颖

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

搭售是日常经济生活中常见的一种限制竞争行为，这种行为扰乱了市场竞争秩序，损害了其他经营者和消费者的合法权益，各国法律都将其认定为违法行为进行规制，并制定了较为系统而严格的法律责任制度，对实施违法搭售行为的经营者进行惩治。我国有关搭售行为法律责任的规定，主要体现在《反垄断法》和《反不正当竞争法》的有关条款中。然而，相比于其他发达国家，我国搭售行为的责任制度设计仍显得不够合理，还存在着不少问题。这对我国的反搭售执法和司法工作造成了诸多困难，使很多违法经营者没有得到应有的制裁，对我国的市场竞争秩序产生了不利影响。如何针对责任制度中存在的问题加以完善，构建以民事、行政责任为主，刑事责任为辅的科学合理的法律责任体系，更好地发挥其作用，是亟待解决的法律问题。

一、我国搭售法律责任制度存在的主要问题

在我国搭售行为的法律规制中，法律责任制度存在的问题主要体现在民事责任、行政责任以及救济程序方面。

（一）民事责任设置上存在的缺陷

《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”《反不正当竞争法》第二十条也规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

虽然法律对违法搭售行为应承担的民事责任作了规定，但这些规定明显过于笼统，实践中只能作原则性指导，操作性不强。在责任形式上，2012年6月1日正式实施的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）明确了停止侵害和赔偿损失两种民事责任形式，并把因调查、制止垄断行为而支付的合理开支也计入了损失赔偿范围。这一规定虽然大大增强了民事责任的可操作性，但关于“损失”是否仅包括直接损失并没有进一步说明，容易造成计算损失时是否应该把间接损失一并计入的困惑。在举证责任分配上，《规定》也明确了对于搭售这一滥用市场支配地位的行为，应由原告对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任，而被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。一般来说，相对于实施搭售行为的经营者，被侵害人处于弱势地位，要其搜集证据证明违法经营者滥用了市场支配地位实属不易，加大了被侵害人的举证难度，易陷入因缺乏证据而“有苦说不出”的尴尬境地，损害了其参与诉讼的积极性。同时，垄断行为导致的损害相对人往往受众数量庞大，并且在计算损失时，原告需要证明自己受到垄断损失的额度相当困难，垄断损失的计算过程序须借助大量市场数据的采集汇总、数学模型的复杂运算以及专家的证言等。①参见2005年中国人民大学史际春教授的课题报告《反垄断法法律责任比较研究》。再加上诉讼成本过高、胜诉概率小等风险，受害人获得的民事赔偿金可能要远远小于实际损失、诉讼成本之和。这样的责任制度会导致受害人缺乏追诉热情，宁愿自行承担垄断损失也不愿提起反垄断民事诉讼。[1]

因此，如何细化我国反垄断规制中的民事责任制度，使其更具有操作性，把民事责任制度落到实处，降低追索民事赔偿的诉讼成本，提高受害人参与诉讼的积极性，是《反垄断法》急需加以完善的不足之一。

（二）行政责任设置上存在的缺陷

《反不正当竞争法》没有对违法搭售行为应承担的行政责任作出规定，《反垄断法》在这一点上对其进行了完善，其第四十七条规定：“滥用市场支配地位的，停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款。”

《反垄断法》把国际范围内10%的年销售额定为最高处罚额，一般说来是比较合理的。此额度最初由欧盟确定了最高值，同时其他一些国家，如韩国和其他欧洲国家也采用类似标准。但是对于计算最低罚款额来说，销售额标准却是个很糟糕的标准。因为在反垄断法中的合法与非法行为之间没有类似刑法的清晰定义的边界，一个行为是否合法，这通常是取决于经济的因素，例如市场份额或是其他，而不是违法者能够支配的力量。中国的反垄断文化对于国内企业来说几乎为零，由于《反垄断法》的规定，反垄断执法机构不能使用免除罚款或实施小额罚款的方法，1%有可能变成一笔巨款，因此可以考虑取消1%的最低标准，使惩罚趋于合理。[2]

此外，《反垄断法》没有规定对企业的相关责任人员进行处罚。实践中，企业行为归根到底是人的行为，而企业行为往往是由企业中的高层，如董事和经理等高级管理人员作出决策并付诸实施的。企业的违法行为，这些决策者和实施者负有不可推卸的责任。因此，如果不追究这些人的责任，势必难以做到正本清源，只处罚了企业这一集合体而使真正的责任者逍遥法外。设置高管责任条款，不仅可以增强高管的危机感，使其在经营管理活动中规范自身及企业行为，而且做到了从根源上防范企业高管利用职权进行违法搭售行为，对维护自由竞争的市场秩序具有不言而喻的重要性。

（三）救济程序上存在的问题

《反垄断法》第五十三条第二款规定：“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

反垄断执法机构根据反垄断法作出的决定属于具体行政行为，行政相对人对反垄断执法机构的行政决定不服的，可以提起复议或提起诉讼。然而，实践中，反垄断案件具有相当的复杂性，其对于专业知识的要求要强于一般案件，通常需要具备一定的经济学基础，其关于认定标准、赔偿数额的计算方法、用于举证的市场调查、数据采集等具有极强的专业性。因此，反垄断案件对法官的综合素质要求较高，普通法院的司法人员是否具备这些素养，对反垄断法、经济问题作出专业性的判断是否得当，尚存疑虑。

此外，在具体的民事诉讼中，如何协调反垄断行政主管机关与法院之间的关系也是不得不考虑的问题之一。《规定》第二条明确了人民法院的管辖权，即“原告直接向法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定垄断行为的处理决定发生法律效力后向法院提起民事诉讼”。可见反垄断执法机构的处理并非民事诉讼的前置程序。那么，反垄断执法机构的处理决定能否作为法院判案的依据？法院是否应当予以承认？如果法院是基于其自身的管辖权而针对案件作出自己独立的判断，那么反垄断执法机构的处理决定在具备行政效力的同时是否也具备司法效力？不在法律上将这些关系进行确定，会给受害人维权带来很多意想不到的困难。这些问题不仅涉及效率，还涉及司法权威。将司法管辖同行政管辖合理地衔接是有效抑制垄断行为的保证条件之一。[3]

二、完善我国搭售行为法律责任制度的建议

（一）对民事责任的完善

《反垄断法》第五十条关于民事责任的规定过于简单、笼统，实务中缺乏可操作性。《反不正当竞争法》第二十条关于损害赔偿责任的规定也存在不少缺陷：首先，这一规定只明确了赔偿的对象只限于其他经营者，而不包括消费者。然而事实上，违法搭售行为不仅仅损害了其他经营者的合法权益，也损害了消费者的权益，而消费者作为弱势群体，法律应当将其纳入受害人行列加以保护。其次，这一规定明确了赔偿方式仅限于损害赔偿，这是一种带有补偿性质的赔偿，而不是惩罚性赔偿，处罚力度过轻，难以达到其应当达到的效果。针对上述存在的问题，笔者认为，完善违法搭售行为的民事责任，可以从以下三个方面着手：

1.在《反垄断法》方面，细化关于民事责任的规定。《反垄断法》应在以后出台的实施细则及相关的司法解释中，对民事责任的有关规定进行细化，进一步明确“损失”的内涵以及赔偿数额的计算方法等，增强法律规定的可操作性。同时，探寻更合理的举证责任形式，降低受害人的举证难度，减少受害人的诉讼成本，提高受害人参与诉讼的积极性。

2.增加惩罚性赔偿责任及非财产性救济措施。现行法律仅规定了民事责任主体的补偿性赔偿责任，这导致了对违法经营者的处罚力度不足，难以起到很好的警戒作用。笔者认为，可借鉴美国《谢尔曼法》第七条中的“三倍赔偿原则”，并在结合我国国情的基础上，在有关实施细则及司法解释中作出规定，即不论受害人损失大小，一律给予其损失额的一至三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。此外，在规定赔偿等财产性责任的同时，进一步完善非财产性责任，除现有的停止侵害之外，还应规定排除妨碍、消除影响、予以训诫等。

3.在《反不正当竞争法》中，把消费者纳入民事救济的保护范畴。现实生活中，消费者的权益受到损害，一般是通过《消费者权益保护法》 《产品质量法》等相关法律寻求救济，而对于因市场垄断行为受到的损害，这些法律所能提供的保护相当有限。如果扩大《反不正当竞争法》的保护范围，在维护其他经营者合法权益的同时，把消费者也纳入保护范畴，不仅可以使消费者的权益得到保护，使民事责任救济体系更加完善，也与《反不正当竞争法》的立法宗旨相契合。

（二）对行政责任的完善

《反垄断法》明确规定了违法搭售行为的实施者应当承担的行政责任，而该责任主体只限定为企业这一主体，并不包括企业中的相关责任人员，这不能不说是立法上的一个不足。笔者认为，完善违法搭售行为的实施者的行政责任，应做到以下两点：

1.取消《反垄断法》中关于上一年度销售额1%罚款的规定。我国《反垄断法》将经营者上一年度销售额的1%作为罚款数额的下限，这一硬性规定极易在实务中造成“一刀切”的局面。事实上，1%的销售额也往往是一笔巨款，不加分析而单纯地以1%作为最低标准，不甚合理。因此，法律应取消或适当降低这一标准，对那些没有造成严重损害的搭售行为，可免除或减少罚款，并辅之以其他的行政手段，如限期停止、责令改正等。

2.规定相关责任人的法律责任。法律仅规定了对实施违法搭售行为的经营者进行处罚，却未规定相关责任人或直接负责人应承担的责任。事实上，企业的违法行为，归根到底是人的行为，其决策者和实施者负有不可推卸的责任。因此，明确规定相关负责人的行政责任，如罚款、吊销从业资格等，将大大增强企业相关负责人的危机感，从而规范企业行为。

（三）对刑事责任的完善

法律并未规定违法搭售行为应承担的刑事责任。在司法实践中，除了大多数违法程度较轻微的搭售行为外，还存在一些情节较为严重的违法搭售行为，而对实施该行为的经营者只追究民事责任或行政责任的话，力度显然不够。[4]因此，一般情况下，运用民事责任和行政责任来处罚实施搭售行为的经营者即可，但针对那些情节严重的搭售行为，若经工商部门处罚后仍不能改正的，则法律应规定其相关负责人应承担一定的刑事责任。此时，刑事责任作为一种“兜底”的处罚方式，是在不得已的情况下方能采用的最后手段，绝不可被滥用。此外，刑事处罚的手段应合理设置，采取管制、拘役、罚金等形式即可。

（四）对救济程序的完善

反垄断案件具有相当程度的复杂性和专业性，对法官的综合素养要求较高，要想使受害人的权益得到最大程度的救济，必须提高对法院和法官的要求。因此，法律可规定只有具备某些条件的法院或具备一定资质的法官，如具有相应的专业知识及反垄断案件的审理经验等，方能参与反垄断案件的审理。

同时，《规定》第十三条规定：经人民法院同意，双方当事人可协商委托专业机构或人员就案件的专门性问题做出市场调查或经济分析报告，协商不成的由人民法院指定；人民法院可根据相关规定对这些市场调查或经济分析报告进行审查判断。因此，法院应加强对相关专业机构及人员的资格审查，确保其具备相应的资质或职业资格。在对市场调查结果或经济分析报告进行审查时，也应由具有相应专业背景或工作经验的法官进行，必要时可征求有关专家的意见作为参考。

此外，关于反垄断执法机构和法院二者之间的关系，笔者认为，应明确二者之间的界限，尊重法院的司法管辖权，法院可基于对案件的审查作出自己独立的判断。反垄断执法机构的处理决定不是进行民事诉讼的前置程序，其仅具有行政效力而不具有司法效力。法院可参考反垄断执法机构的处理决定，但不能将其直接作为判案的依据，而应在对案件全面审查的基础上以严谨的态度作出判断。

[1] 尚明.对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制[M].北京：法律出版社，2007：359.

[2] 迈塔克萨斯 乔治.中国反垄断法草案中的法律责任—比较法的评论[M].北京：社会科学文献出版社，2007：154.

[3] 游劝荣.反垄断法比较研究之中国反垄断法中受害人的司法救济程序初探[M].北京：人民法院出版社，2006：605.

[4] 宋伟.搭售行为与不正当竞争[J].现代管理科学，2002（11）：16-17.

[5] 李剑.搭售的经济效果与法律规制[M].北京：中国检察院出版社，2007：178.

[6] 王晓晔.关于我国反垄断执法机构的几个问题[J].东岳论丛，2007，28（1）：30-41.