职务犯罪侦查中指定居所监视居住的适用

高松林，刘 宇，师 索

(重庆市南岸区人民检察院，重庆400060)

长期以来，检察机关在职务犯罪侦查中极少适定居所监视居住启动的前程序，发挥着事前监督的作用。在前程序中，审批时间最容易出现疏漏。在司法实践中，审批时限一般应控制在12个小时内。因为根据《刑事诉讼法》一百一十七条规定:“传唤、拘传持续的时间不得超过12小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的用监视居住措施，一方面是因为法律规定执行主体为公安机关，而公安机关受制于警力有限、经费紧张等因素，缺乏主动、严格执行来自检察机关监视居住任务的动力和压力;另一方面监视居住自身制度设计并不能有效保障侦查程序的质量。从结构功能论的角度看，指定居所监视居住除了具备程序保障、犯罪预防、消除争议与优化侦查决策等显性功能外，还具有转变侦查模式、为重拳反腐释放信号、为纪检权力法治化探路以及维系刑事诉讼动态平衡等隐性功能。指定居所监视居住的适用原则是:(1)尊重与保障人权原则;(2)严格程序原则;(3)审慎适用原则。指定居所监视居住作为立法者深思熟虑的一项新的制度设计，其合理性无疑得到了国外立法实践和国内理论研究层面的支撑，从而为检察机关适用指定居所监视居住提供了实践参考与理论预设。司法实践中，如何在发挥其显隐功能的基础上使检察机关在查办职务犯罪案件中准确适用该制度，是本文将要着重探讨和解决的问题。

一、指定居所监视居住的程序操作

(一)指定居所监视居住的前程序

1.指定居所监视居住的审批。审批程序作为指时间不得超过24小时。”第八十三条、第九十一条规定:拘留、逮捕后应当将嫌疑人送看守所，最迟不得超过24小时。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称规则)第四十五条规定:对于特别重大贿赂犯罪嫌疑人监视居住的，人民检察院侦查部门应当将嫌疑人送交公安机关执行时书面通知公安机关。也就是说，检察机关在正面接触嫌疑人24小时之后就要决定采取何种强制措施，其中拘留、逮捕明确送看守所，并且有时间限制。但监视居住并未规定具体送达的时间期限，出于对整个刑事诉讼法律体系的动态平衡运行和人权保障的需求，笔者认为，在上一级检察机关决定指定居所监视居住后，也应在最迟不得超过24小时交付公安机关执行。若上级机关审批时间超过24小时，也就意味着下级检察机关要对嫌疑人先行拘留来等待审批时限，进出看守所的过程又将增加案件的变数和安全风险，而审批后又要变更强制措施，显然不尽合理。由于书写文书、送达材料、指定居所、交付执行都将消耗大量时间，因此，上一级检察机关的审批时间规定在12小时以内比较恰当。

2.前程序中的抗辩。上级检察机关批准适用后，侦查机关应当在开始执行后的24小时以内将适用原因通知家属。无法通知的，应该向检察长报告并写入卷宗，待无法通知的情形消除后，应当立即通知家属。在司法实践中，侦查机关不能以“通知家属可能有碍侦查为由”拒绝通知家属，不通知只能限定于规定的三种情形。家属在得到通知后，可以向人民检察院申请取保候审。人民检察院应当根据《规则》第八十三条规定的情形审查后在三日内作出是否同意的答复，并说明理由。家属认为检察机关对于被指定居所监视居住人所作出的适用决定存在违法情形的，可以向作出决定的检察机关的侦查监督部门提出控告或者举报，人民检察院应当受理。修订后的《刑事诉讼法》第三十三条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关采取第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。”因此，辩护人认为人民检察院及其工作人员存在以下违法情形的，也可以向上一级人民检察院的控告检察部门提出申诉或者控告。(1)未依法告知嫌疑人有权委托辩护人的;(2)未转达被监视居住的嫌疑人委托辩护人要求的;(3)在规定时间内不受理、不答复辩护人提出的变更强制措施申请或者解除强制措施要求的。(4)违法限制辩护律师同被监视居住人会见和通信的;(5)在执行指定居所监视居住24小时以内没有通知被监视居住人家属的。但对于指定居所监视居住来说，修订后的《刑事诉讼法》第三十七条规定，对于特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

(二)指定居所监视居住的执行

1.执行的主体。修订后的《刑事诉讼法》六十二条规定:“监视居住由公安机关执行。”但在监视居住的具体执行过程中，公安机关对于检察机关决定的监视居住并不愿积极配合执行，经常以检察机关自身配置有司法警察为由搪塞，交由公安机关勉强执行的效果也并不理想，最终检察机关还得花很大精力监督执行甚至参与共同执行才能保证预期效果。实践中的执行困境在于公安机关在维稳压力之下的警力捉襟见肘，公安机关怎么来协调警力，配置警力参与指定居所监视居住也未出台内部章程。并且指定居所监视居住需要花费相当多的经费，这些资金来源如何解决缺乏相关法律规定。尤其对于检察机关自侦的案件，公安机关在自顾不暇的情况下更无法投入足够的人力、时间、财力为检察机关做嫁衣。如果在指定居所监视居住过程中出现嫌疑人的人身安全问题、案情泄露问题，公安机关更要承担相当的责任风险。尽管立法的目的在于公检之间的相互监督、相互制约，从而保证良好的执行效果。但从现阶段的实践反馈来看，执行主体的相关配套制度比较缺乏，还需进一步完善。

2.执行中的细节规范。为了防止将指定居所监视居住演变为看守所之外的羁押，在执行期间最为重要的是要做到“住审分离”。“住审分离”有两层含义:(1)不得在指定的居所进行侦查讯问。居所必须保证犯罪嫌疑人必要的饮食和休息。在监视居住期间必须全程同步录音录像并予以保存，以备侦监、公诉和法庭审查，防止犯罪嫌疑人及律师指称刑讯逼供。(2)负责侦查讯问的人员不得进行监管，执行监管的人员不得进行侦查讯问。从指定住所押解到办案地点可由检察机关司法警察负责执行。

3.执行中的权利保障。指定居所监视居住在执行中必须严格保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。总的来说，犯罪嫌疑人在监视居住期间享有法律帮助权、会见权、通信权。犯罪嫌疑人在被指定居所监视居住期间可以提出委托辩护人以及申请法律援助的请求，检察机关在收到请求后应当在三日内将材料转交相应机构，并通知犯罪嫌疑人的监护人、近亲属或者其委托的其他人员协助提供有关证件、证明等相关材料。但是，犯罪嫌疑人享有的会见权在指定居所监视居住期间是受到限制的。对于特别重大贿赂犯罪嫌疑人的辩护人提出会见请求的，人民检察院侦查部门应当提出是否许可的意见，在三日内报检察长决定并答复辩护律师。如果有碍侦查的情形消失后，人民检察院应当通知执行监视居住的公安机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可会见嫌疑人。如果律师在侦查终结前提出会见请求，侦查机关则应当许可。因为一般在侦查终结之前，由于侦查成本问题，强制措施一般会由指定居所监视居住变更为逮捕，律师会见则应适用逮捕期间的会见规定。但如果仍然延续指定居所监视居住措施，这时律师也能进行会见。总之，立法精神在于此期间的会见有所限制，但律师至少可以会见一次犯罪嫌疑人。一方面保障了犯罪嫌疑人的会见权实现，另一方面侦查机关也可以根据侦查进度灵活安排。

同样，在指定居所监视居住期间，嫌疑人的外出权也是受到限制的。但不管是否能够外出，根据《规则》第一百一十七条规定，检察机关都可以根据案件具体情况，对嫌疑人采取电子监控、通信监控、不定期检查等方法对其是否遵守相关规定进行监督。

(三)指定居所监视居住的变更

刑事诉讼程序的功能在于惩罚犯罪和保障人权。当刑事诉讼在运行中遭遇到来自行为人和犯罪事实两个方面阻抗时，司法机关就有权采取强制措施来化解阻抗。阻抗的力度不同，相对应的强制措施力度也不同，因此，强制措施之间存在相对性，这也是强制措施可以变更的学理基础。指定居所监视居住的变更存在侦查机关主动变更和嫌疑人等抗辩方人员申请变更两种情形。《规则》第一百一十二条规定了针对指定居所监视居住的定期必要性审查制度，人民检察院侦查部门应当自决定之日起每两个月对其适用进行必要性审查，没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办结的，应当变更或者解除。从监督的有效性和对等性考虑，笔者认为，负责审查的侦查部门应当是作出决定的上一级检察机关为宜。另一方面，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为不再具备指定居所监视居住条件的，也有权向人民检察院申请变更强制措施。人民检察院应当在三日内作出是否变更的决定并说明理由。

二、指定居所监视居住的制度完善

(一)健全保障执行的工作机制

由公安机关执行检察机关自侦案件的指定居所监视居住事实上处于一种柔性违法的局面，即公安机关可以执行，但却绝对不愿意执行，检察机关因为公安机关的态度和案件的保密性，也更倾向于自我执行。美国著名学者弗里德曼认为:“要使刑事司法变得有意义就要求我们严肃考虑它的成本问题”。因此，破解执行主体的难题需要完善相关的配套制度。一方面，在法律规定的框架内，要坚持由公安机关作为执行的主体;另一方面，既然指定居所监视居住作为新刑诉法所规定的国家司法机关主动追诉犯罪所采取的强制措施之一，执行相关费用应当由国家财政统一负担，对公安机关执行监视居住的经费进行专项拨款。公安机关应将执行监视居住作为一项重要工作内容进行研究部署，明确规定相关部门和人员的职责，并将执法情况纳入考核，同时，要配备必要的监视器材和设备。检察机关可以派出司法警察对公安机关的执行进行监督，防止出现安全风险和泄密风险。各级人大要把监视居住执行情况纳入工作监督范围，督促相关部门落实有关法律和政策规定。

(二)合理解释适用对象条件

《规则》对于可以适用指定居所监视居住的对象给出了三个基本条件，除了贿赂犯罪金额达到50万，情节恶劣的，还有“具有重大社会影响”、“涉及国家重大利益”两个可以选择适用的条件。在常识、常情、常理以及相关刑事政策的指导下合理合法的界定，对于合理限制侦查机关的自由裁量权，防止侦查机关主观恣意解释是大有裨益的。

值得注意的是，最高人民检察院将“造成恶劣社会影响”作为滥用职权罪的立案标准之一。就严重程度来讲，“恶劣”肯定比“重大”所引发的影响要大，但两者的侧重点不同。“恶劣”侧重于公众对于滥用职权所爆发的民愤，而“重大”侧重于整体层面，重大的社会影响是具有全方位影响力的，涉及到诸多的社会制度领域。从长远发展的角度来看，滥用职权造成的影响一般存续较短的时间跨度，而贿赂犯罪所造成的影响则在于对社会主义市场经济的公平性、有序性产生巨大的破坏力，进而损害党和政府的公信力，最后瓦解整个制度的根基。因此，字面上看，“重大”虽然没有“恶劣”程度重，但立法机关乃至整个国家都已经意识到了贿赂犯罪的真正危害性。但对重大社会影响的学理解释不应该过于泛化，否则将违背指定居所监视居住的审慎适用原则。笔者建议，重大社会影响可以界定在社会民生和经济建设领域。民生领域应该主要限制在涉及发生在群众身边，涉及群众切身利益的征地拆迁、企业改制等领域。当出现以下情形时，可以视为重大社会影响:(1)涉案金额虽未到50万但导致群众长期举报的;(2)涉案金额虽未到50万但导致群众因此自伤自残的;(3)涉案金额虽未到50万但导致群体性事件发生的;(4)涉案金额虽未到50万但被媒体、网络曝光，引起社会恶劣反响的。就经济建设来说，应当重点关注贿赂犯罪高发的房地产、金融、工程建设等高风险行业。在这些领域，贿赂犯罪与滥用职权罪通常呈现并发态势，官员在收受贿赂后往往滥用职权，导致危害后果发生。比如，某官员在造桥工程建设中收受贿赂10万元，违法招投标规定擅自将工程包给某资历不够的企业承建，最终导致大桥垮塌，造成人员伤亡。所以，涉案金额未到50万但给政府造成巨大损失或严重损害政府形象的同样也可以适用。

对于“涉及国家重大利益”的，不能做扩大化的学理解释。因为任何一起贿赂犯罪都将导致国家利益受到损失，有短期损失也有长期损失，有轻微损失也有重大损失，有间接损失也有直接损失。因此，“涉及国家重大利益”的界定一方面应为国家利益受到重大损失，另一方面则是涉及国家安全。如官员在收受贿赂后以低价变卖国有资产，使得国家蒙受巨大损失的，即便贿赂金额未到50万元，也可以适用;某官员在收受贿赂后向间谍人员、境外情报人员出卖国家商业秘密、重大经济政策以及尚未公开的科学技术等情形的，不管主观是否明知，只要客观上收受贿赂并造成了国家安全风险的，即可以适用。这里涉及到针对嫌疑人的管辖问题，但无论是检察机关还是国家安全机关管辖，都不会影响指定居所监视居住的适用。

(三)建立执行期间的附条件外出制度

修订后的《刑事诉讼法》第七十五条规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所，未经批准也不得会见他人或者通信。在司法实践中，侦查机关对于被监视居住的犯罪嫌疑人监控一般不会过于严格，但对于指定居所监视居住的犯罪嫌疑人会非常严格。事实上，由于法律的规定比较绝对和模糊，嫌疑人在这期间的外出、会见和通信仅仅存在理论上的可能。但在国外，相关的法律就比较清晰。比如《意大利刑事诉讼法典》第二百八十四条规定:在实行住地逮捕的决定中，法官规定被告人不得离开自己的住宅、其他私人居住地、公共治疗场所或辅助场所。在必要时，法官限制或者禁止被告人与其他非共同居住人或非扶助人员进行联系。如果被告人不能以其他方式满足基本的生活需要或者陷于特别困难的境地，法官可以批准他在白天离开逮捕地，在严格的时间限度内设法满足上述需要或者进行有关工作。《法国刑事诉讼法典》第一百三十八条也提到了相关措施:“只有在符合预审法官或者负责释放与拘押事物的法官限定的条件与理由的情况下，才能离开住所或离开预审法官规定的居所。”如果要外出，也“不得前往某些特定场所或者仅能前往预审法官或者负责释放与拘押事物的法官规定的场所。”

对于指定居所监视居住分化出的侦查功能，应当更加灵活的将一些侦查策略融入其中。因此，应当构建一种指定居所监视居住的附条件外出制度，即犯罪嫌疑人和侦查机关达成协议，在外出办理完有关个人事务之后回到讯问场所必须配合侦查机关完整交代犯罪事实。实际上这种附条件并非是要文字或口头协议才能完成，有时更多的存在于社会情理之中。比如说犯罪嫌疑人母亲病重即将离世，家属告知侦查机关后，侦查人员即可对之动之以情、晓之以理，允许在监管人员陪同下见其母亲最后一面。即使限制见面时间和见面对象，这时所取得的侦查效果将远比书面协议或者口头协议要好得多，犯罪嫌疑人对侦查机关的顾虑、猜疑将迅速转变为感恩、信任。若在犯罪嫌疑人遭遇紧急状况时，侦查机关仍不批准，尽管于法有据，但此时其心理状态可能会急剧转变，既有可能推翻之前供述，亦有可能一语不发，形成侦查僵局。

在具体实践中，如何把握犯罪嫌疑人外出的情形和条件，应结合侦查形势、犯罪嫌疑人心理与社会舆论综合研判。但侦查机关必须把握制度底线，即附条件外出适用的前提是不得为取得侦查效果而用法律没有规定的利益来引诱，不得以违背社会伦理、职业伦理、家庭伦理的方式来欺骗。

(四)完善执行变更制度

合理合法的变更必须准确把握“没有必要”和“不具备指定居所监视居住条件”两个前提条件。这两个前提条件实质都是在表述适用情形的消失，应统一起来分析。(1)符合《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第一百二十一条规定再次犯罪、自杀逃跑、毁证串供、打击报复的4种情形的，应当转为逮捕;符合一百二十一条违反批准规定，擅自外出、通信以及传讯不到案三种情形的，可以转为逮捕。需要予以逮捕的，可以先行拘留。在司法实践中，这一规定具有重要的现实意义。因为侦查机关可能对于犯罪嫌疑人所涉及案情的深度及广度出现误判，但最终证明只涉及嫌疑人所供述部分的犯罪事实，此时指定居所监视居住不具有侦查功能，应当转为逮捕。但由于之前侦查机关并未及时报请逮捕，所以这期间必须存在缓冲期。对于特别重大贿赂犯罪嫌疑人一般也不能采取取保候审，此时就只能先行拘留来等待逮捕决定。(2)《规则》第一百二十五条规定监视居住期限届满或者发现不应该追究刑事责任的，应该变更或者解除。不应当追究刑事责任则意味着侦查机关可能出现了侦查错误，《规则》第六百一十九条第一款作出了详细说明:“案件证据发生重大变化、不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人所为的。”这时应当及时纠错，防止冤假错案发生。(3)犯罪嫌疑人刑事责任可能出现变化的，可以变更。《规则》第六百一十九条第二款规定:“案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑的。”也就是说，这个时候犯罪嫌疑人已经不符合逮捕的条件，作为替代措施的指定居所监视居住也不应再适用。

上述的三种变更情形都能找到现实的法律依据，属于法定变更。但根据侦查工作的客观规律，也存在自然变更的情形。在犯罪嫌疑人的剩余犯罪事实已经查清、行受贿双方口供一致以及根据侦查形势将犯罪嫌疑人脱离侦查部门控制不至于干扰侦查的，这时也应当变更指定居所监视居住为逮捕。在成本与风险收益原则的指导下，这属于“没有必要”的解释范畴。

(五)合理进行国家赔偿

由于《国家赔偿法》只将超期刑拘和逮捕在决定撤案、不起诉或者法庭宣判无罪，终止追究刑事责任的情形纳入了赔偿范围，因此，针对监视居住是否应该赔偿一直是学界争论的焦点。就现阶段来看，对错误适用指定居所监视居住进行国家赔偿的主张居多，一方面在于这期间犯罪嫌疑人的人身自由受到了限制;另一方面在于指定监视居住同样要折抵刑期，不可避免的要产生“标签”效应，即便犯罪嫌疑人最终未被追究刑事责任，这样的“污名”也将长期伴随其左右，这将对个人生活造成重大影响。但笔者认为，由于指定居所监视居住具有克服侦查决策的有限理性而降低决策风险、优化侦查结构的功能，若将其与逮捕的后果等同视之，这种优势功能将大为降低，立法者所追求的刑事诉讼动态平衡将发生动摇。

从阶段性来看，指定居所监视居住不同于逮捕的除了自由限制程度不一致外，还存在双方对抗博弈的程度差异。犯罪嫌疑人在该阶段对于侦查机关的对抗性显然大于逮捕之后。再加上证据要求不如逮捕严格，侦查机关在此阶段对于局势的掌控能力相对较弱，不同的强制措施适用错误导致的国家赔偿理应有所区别。这也是笔者认为应构建合理的国家赔偿的理论依据所在，因此，对于错误适用指定居所监视居住是否赔偿，应当根据控辩双方是否有主观过错来界定。(1)犯罪嫌疑人的过错不宜赔偿。主要情形包括:犯罪嫌疑人在拘传期间故意编造伪供、胡乱检举，导致侦查机关需要长时间查证而对其适用指定居所监视居住的;故意夸大犯罪事实误导侦查机关而被适用指定居所监视居住的。(2)侦查机关的过错应当赔偿。主要包括以下情形:一是超过法定期限而为变更或解除的，超出期限应当赔偿;二是侦查终结后撤案、审查起诉之后不起诉以及法院宣判无罪的。并且，由于指定居所监视居住的强制性并未到达逮捕的程度，在刑期折抵上也是两天折抵一天，建议赔偿应当参照逮捕标准折半赔偿。

［1］［美］弗里德曼.经济学语境下的法律规则［M］.杨欣欣，译.北京:法律出版社，2004.

［2］罗结珍，译.法国刑事诉讼法典［M］.北京:中国法制出版社，2006.