软贿赂的法律规制问题探析

靳长伟

(天津市东丽区人民检察院，天津300300)

贿赂，是贿赂犯罪的核心内容，它涉及贿赂犯罪的各个方面，无论是受贿、行贿还是介绍贿赂的犯罪活动，都是以贿赂为核心而展开的。司法实践表明，软贿赂方式在实践中呈现出逐渐上升的趋势，贿赂不再仅仅限于传统的财产利益，受贿者不直接接受财物，而采取更为狡猾和隐蔽的方式来逃避法律制裁，成为当前职务犯罪亟需关注的新动向。

一、软贿赂的基本概念与范围厘定

软贿赂，是指现行法律难以规制，以人情世故、市场行为、作风问题等外在面貌出现，具有高度隐蔽、形式合法特征的贿赂方式。近年来各地不断出现的向国家工作人员进行软贿赂的现象，极大地损害了党和政府的威信，并逐渐演变成一种新的犯罪手段。有鉴于此，我们必须及时调整思路，跳出思维定势，在深入分析软贿赂表现形式的基础上，探讨可行的法律规制方案。概言之，“软贿赂”大致可以分为如下三种类型。

(一)资源提供型软贿赂

资源提供型软贿赂是指行贿人利用自己手中掌握的社会资源，帮助受贿人取得一定的非物质利益，以达到使其能够帮助自己谋取不正当利益之目的的行贿行为。在优质教育资源稀缺的今天，一些名校的入学名额竞争激烈，往往必须通过相应的社会关系或付出高昂的择校费用才能获得，这就给了一些别有用心的人以可乘之机，使他们能够利用相熟的人情关系或者以替受贿方交纳高额择校费的方式，帮助受贿方的子女或亲戚进入名校就读，从而获得受贿方的特殊照顾，谋取不正当利益。同样的道理，在诸如就业、医疗等稀缺资源的分配过程中，也极易滋生软贿赂的温床。

(二)人才投资型软贿赂

人才投资型软贿赂是指一些在本行业或本领域处于领先地位的国有企业，其领导的工作经历和工作能力往往也是本行业的翘楚，这些领导退休以后，在不违反相关任职规定的情况下可以成为其他企业任用的人才，但这种理由开始被一些居心不良者所利用，成为他们向国家工作人员行贿的借口。

(三)性贿赂型软贿赂

性贿赂型软贿赂是指请托人为了达到使国家工作人员利用职务上的便利，为自己或他人谋取不正当利益，而自愿提供或雇佣他人提供给受贿人性服务的行为。近十多年以来，社会上有关性贿赂的新闻频频见诸媒体，难怪有人叹息∶行贿者用财物贿赂达不到目的，肯定能够用“美女贿赂”达到。用“美女”来攻击贿赂目标，几乎是“弹无虚发”，“百发百中”。

二、软贿赂法律规制的现实困境

1.资源提供型与性贿赂型软贿赂的非物质性。随着我国社会经济的发展和社会关系的日益复杂化，利益的表现形式越来越多样化，各种非财产性利益越来越多地体现于日常生活之中。在这种情况下，不仅“财物”可以成为受贿的对象，其他财产性利益以及非财产性利益同样可以成为受贿获取的利益，资源提供型和性贿赂型软贿赂表现出浓厚的非物质性特征，现行刑法对贿赂界定为财物的规定，使得软贿赂遭遇法律规制的现实难题。因此，在新的形势下，如仍然固守以狭义的“财物”为受贿罪行为对象的观点，显然已经不适当，这就为刑事司法实践和刑法学理论研究带来了一些困惑。

2.性贿赂型软贿赂现行法律难以有效规制。有些学者提出性行贿者如果是雇佣卖淫女进行性贿赂，可依据公安部《卖淫嫖娼管理办法》和《治安管理处罚法》给予行政处罚。但是，应该知道，如果行贿者就是性贿赂行为实施者而不是卖淫女，国家工作人员则不受《卖淫嫖娼管理办法》和《治安管理处罚法》的约束，只能按党纪、政纪规定由纪检和监察部门处理受贿人。还有观点认为，如若性贿赂越权提拔干部，也可以按现行《刑法》中规定的“渎职罪”进行追究，并以“徇私舞弊”作为其加重情节，并可依照有关规定对被提拔的干部进行免职处理。笔者认为，渎职罪的相关条款对于性贿赂的约束相当有限，主体范围缩小为“国家机关工作人员”，并且其法定刑罚与贿赂罪的法定刑罚相比也明显轻微。所以，渎职罪虽然具体罪名众多，但对于现实存在的性贿赂约束却相当匮乏。

3.人才投资型软贿赂法律规制的现实困境。对于人才投资型软贿赂，2000年7月3日最高人民法院就江苏省高级人民法院所提国家工作人员在职时为他人谋利，离退休后收受财物是否构成受贿罪的请示做了如下批复:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。此项规定可以看作是人才投资型贿赂行为的规制措施，但在实际办案过程中，由于当事人之间的约定往往是私下秘密进行甚至是默示的，很难搜集到相关证据，这就导致该条款反而成为办案工作的掣肘，使得相当一部分人才投资型贿赂行为无法被定罪处罚。

三、软贿赂法律规制基本方略的体系构建

(一)将非物质性利益纳入贿赂犯罪规制范围

1.域外法律实践将非物质性利益纳入贿赂犯罪予以规制。美国《刑法典》对于贿赂的规定是:“公务员接受任何有价值的东西，构成受贿罪。”从美国刑法典的本条规定可以看出，美国刑法也并没有对于贿赂的内容设定限制，只是从受贿人的主观角度出发，受贿人认为有价值的东西就能构成受贿的对象。物质性贿赂自不用说，非物质性贿赂以性贿赂为例，由于其可以满足受贿人的性需求，属于精神层面的满足，对于受贿人来说，其当然的具有交换价值，行为人只要愿意拿自己的公权力换取，就代表其承认了性贿赂的价值，构成贿赂罪。美国立法对贿赂行为内容的规定范围很广泛，以当事人的主观判断有无价值作为贿赂的行为内容也从实质上揭露了贿赂犯罪的危害所在并不是贿赂物本身，而是隐藏在贿赂背后的交易行为。日本《刑法》第一百九十七条规定:“公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或者约定贿赂的，构成受贿罪。”日本刑法对贿赂罪的规定没有在法律条文上限定贿赂内容的范围，而是从受贿人的角度出发，不限于财物贿赂，只要是能够满足受贿人需要的一切的利益均可以成为贿赂罪的行为内容，这样不仅扩大了法官的自由裁量权，而且也符合贿赂罪的本质特征以及设立贿赂罪的根本目的，对于贿赂犯罪能够有效的打击。

我国香港和台湾地区对贿赂犯罪的刑事立法均将非财产性利益纳入贿赂罪范围。我国香港地区《防止贿赂条例》规定的公职人员受贿罪是指“任何公职人员，无论是香港还是其他地方，无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为他作出渎职行为的诱因或报酬，即为犯罪。”此《条例》对“利益”的范围定义很广，既包括财产利益如金钱、实物，又包括非财产利益，如提干、性服务等。我国台湾地区《刑法典》第一百二十一条规定:“公务员或者仲裁员对于职务上之行为，要求、预约或者收受贿赂或者其他不正当利益，构成受贿罪。”其中“其他不正当利益”包括性服务等不正当利益。可见，香港和台湾地区对于贿赂罪的行为内容的规定都较为灵活，都将财物型贿赂和非物质性贿赂包含在贿赂罪的范围之内。

2.我国应当将非物质性利益纳入贿赂犯罪规制范围。当前，行贿人以某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家工作人员的一种重要手段，这些翻新的贿赂手法在现实社会生活中逐渐向“常规化”发展，危害已相当严重，刑法应当对社会生活的这种变化及时作出适当的反应。法律的生命力首先在于它的现实性和适应性。文化传统的继承和公众意识的制约，固然是立法者在立法过程中应予考虑的，但法律毕竟是植根于现实土壤之中。从贿赂罪权力与利益交易的本质属性看，利用职务便利收受或索取非财产性利益与利用职务便利收受或索取财产性利益本质上是一样的，没有理由将非财产性利益排除在贿赂之外。借鉴域外法律实践的优秀经验，顺应国内贿赂犯罪新动向，扩展贿赂的外延，将非物质利益的贿赂行为纳入刑法规制的范畴，这是贿赂犯罪发展到一定阶段所提出的客观要求。

(二)设立性贿赂罪的独立罪名

性贿赂已成为一种非常普遍的权力腐败形式，且有愈演愈烈之势。据统计，被查处的贪官95%都有情妇，腐败的领导干部60%以上与包“二奶”有关。性贿赂滋生了更为严重的权力腐败，引起了公众的强烈愤慨，对其进行刑罚制裁已成为社会共识。根据中国社会调查所(SSIC)的调查，69.9%的公众认为权色交易现象严重，84.7%的公众认为应该增加“性贿赂罪”。而从域外法律实践看，1998年日本前大藏省官员井坂武彦因接受野村证券公司价值258万日元的“行贿性招待”而被定罪;2003年我国香港地区高级警司冼锦华因接受免费性服务而被判刑入狱，成为性贿赂定罪的先例。性关系本属道德问题，但当性关系成为公权交易的筹码时，它就成了刑法问题，将性贿赂入罪并不是标新立异，而是一种刑事立法趋势。

近年来，越来越多的人支持将性贿赂入罪于刑法，但反对者总拿性贿赂入罪难以取证和量刑加以否定。其实，性贿赂在司法实践中的确存在取证和量刑困难的现实操作难题，而事实上也并非反对者所渲染的那么巨大，即便真的存在操作难，也不能成为阻挠立法的理由。事实上，普通的财物贿赂案件在司法实践中可能也会遇到取证困难等所谓的问题，而在一些疑难案件中也不可避免地同样会存在着使法官困惑的量刑难问题，但是，这些取证和量刑困难的问题都是可以在司法实践中逐步得到解决的，它们不应该成为刑法回避或者借此否定性贿赂的理由。

设立性贿赂罪的独立罪名来解决性贿赂入罪的定性问题，是规制性贿赂型软贿赂的有效方法，即在现有的刑法条款之外，设置独立的罪状、法定刑，从而形成独立的罪名。设立独立罪名的优越性主要在于，充分考虑到性贿赂的特殊性，即使是行贿者付费雇用他人提供性贿赂，也与典型的财物贿赂有所区别，既然性贿赂不同于现有的刑法条款贿赂中的财物，那就应当依据这种特殊性来设置独立的带有特殊性的罪名，这在司法实践中也更加方便适用。否则，虽然看到性贿赂具有特殊性，但在罪名设置上仍将其与普通贿赂罪名混在一起，这就难以充分体现出性贿赂的特殊属性。

(三)确立贿赂犯罪“数额和情节”的双重定罪量刑标准

我国现行刑法对贿赂罪的惩罚是建立在行贿受贿财物数额基础上的，如果要将非物质性利益纳入到贿赂的范围，由于非物质性利益无法折算成一定数额的财物，与我国现行刑法对贿赂犯罪以数额为基础而建立起来的惩治体系并不协调。长期以来，限制贿赂范围扩大的主要障碍之一是担心扩大贿赂范围会因为没有具体量化标准而不利于司法实践的具体操作。这种顾虑是多余的也是有害的。无法准确计算数额不应该成为放弃对相关犯罪行为进行司法规制的借口，我国刑法中的许多犯罪并没有规定数额标准，司法机关照样惩处这些罪行。

由于人的欲望是多元的和分层次的，行贿人只要对受贿人投其所好、送其所要，不一定仅限于财物与财产性利益，照样可以完成肮脏交易，达到谋取不正当利益的目的。从法律应有的功能来看，对一种行为是否界定为犯罪，并不取决于对该行为的处罚是否具备可操作性，而是取决于行为的社会危害性。对于那些不能量化的贿赂对象，应改变传统的“计赃定罪”的贿赂犯罪的惩治体制，确立“数额和情节”的双重定罪量刑标准，重点考察贿赂罪对国家工作人员职务的廉洁性的侵犯程度及给国家和社会造成损害程度来定罪量刑。在具体操作上，法官在定罪量刑时可以对行贿人意图谋取利益的大小、正当与否，受贿人利用职务之便为行贿人谋取的利益大小、违背其职务与否、给国家利益造成损失的大小及对国家机关正常活动破坏大小等情节综合考虑。

(四)人才投资型软贿赂规制的立法完善

针对人才投资型软贿赂在司法实践中存在的难以认定的现实难题，可以考虑取消当事人必须定有约定的条款，只要被告人在任职期间给予了行贿人相应的关照，并在离退休以后收受了行贿人的好处，同时这种关照和好处又不在一个合理的范围内，就可以据此认定被告人有受贿行为。考虑到立法修订的复杂程序，就此问题可以先以司法解释的方式予以明确，在刑法的日后修订过程中再予以明确规定，从而堵塞人才投资型软贿赂，保障正常的市场经济秩序。