网络犯罪管辖权问题研究

邹晓玫 蔡玉千卉

(1、2.天津商业大学 法学院，天津300134)

一、引言

互联网技术的发展推动了新一轮的产业技术变革，同时也便利了现代人的生活和工作。然而，法学研究者们不约而同地注意到，互联网的出现，也为犯罪分子提供了新的犯罪工具和手段［1］。区别于传统犯罪，网络犯罪具有更加复杂、隐蔽等特点，这对现有法律体系产生了新的冲击［2］，该现象受到了法学与社会学界的共同关注。其中，网络犯罪管辖权的确立成为法学界探讨的焦点问题之一［3］，因为网络犯罪管辖权的确立直接关系到对网络犯罪的有效打击以及网络安全的维护，同时也关系到对国家司法主权的尊重和维护。

我国《刑事诉讼法》第二十四条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”同时，最高人民法院在其制发的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二条中规定:“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”

由于网络犯罪的特殊性，法学界对网络犯罪的管辖权问题提出各种不同于传统的理论和看法，如第四国际空间理论、最低联系理论、服务器所在地理论以及网站关系理论。上述各种理论从不同的角度对网络犯罪进行剖析，得出了不同的结论。绝大多数的研究者强调网络犯罪与传统犯罪的区别，试图将网络的虚拟空间从现实空间中独立出来。那么，网络环境下犯罪活动的司法管辖到底是否应当有别于其他犯罪行为而单独设计呢?笔者认为，网络犯罪管辖制度的创新不能简单地取决于我们“创新”的美好愿望，而应取决于对以下几个问题的回答:其一，网络犯罪活动是否以及在何种意义上有别于传统的犯罪;其二，犯罪的刑事司法管辖制度要遵循哪些具体的价值诉求;其三，在实现上述价值诉求的前提下，现有的刑事司法管辖权设计能否容纳以及能在何种程度上容纳网络犯罪案件的处理需要。

尽管网络的虚拟空间与传统的现实空间确实存在显著区别，但网络是现实中的存在，从这个意义上讲，网络的虚拟空间也是现实空间的一部分。网络犯罪与传统犯罪相比，虽然有自身的独特性，但其区别仅仅是犯罪工具或手段的不同，其犯罪的本质和构成与传统犯罪并无实质差异，同样是现实生活中真实存在主体对真实法益的严重侵害，同时兼具社会危害性、刑事违法性和当受刑罚处罚三大要件。对网络犯罪确立切实有效的刑事管辖权是刑事诉讼法不可回避的重要任务。科学有效的网络犯罪刑事管辖权决定着国家强制力能否对网络环境下的犯罪行为进行真实有效的干预，而网络犯罪案件的刑事管辖权设计得科学与否，取决于网络犯罪活动的行为特性及管辖权联结点设计过程中主要价值维度的选择。

二、网络犯罪的类型及其行为特征

(一)网络犯罪及其一般性特点

网络犯罪是指行为人违反刑法的禁止性规定，运用计算机等信息工具，借助于互联网络对网络上的各类系统或其数据信息进行破坏、修改、窃取或攻击的行为，或以互联网为工具或手段实施的其他严重损害国家、社会或公民合法权益，依法应当受到刑罚处罚的行为。网络犯罪活动一般都具有地域性弱化、隐蔽性高的特点。由于网络空间的虚拟性，行为人通过计算机终端可在任意地点访问网络系统实施犯罪，犯罪结果可在任何时候、发生在世界任何一个角落。这使得网络犯罪实施地和结果地不一致，一个犯罪行为可导致产生多个犯罪结果地;同时犯罪的实施与犯罪的结果之间可能存在较长的人为间隔(例如，一些病毒程序需在特定的时间和条件下才能发作)，这使得网络犯罪具有极高的隐蔽性。由于网络虚拟技术的迅速发展，在确定引发特定犯罪结果的犯罪行为实施地时，常会遭遇技术上的障碍。这一特点导致了网络犯罪的犯罪黑数高，侦查和取证困难。对于网络犯罪的管辖权之争议也多由网络犯罪的这些有别于传统犯罪的重要特点所引发。

(二)网络犯罪的分类及其类型化行为特征

根据网络犯罪危害的客体及其行为特征的不同，笔者将网络犯罪分为两类:

第一类网络犯罪是指将网络作为犯罪的工具或手段实施的犯罪(下称A类网络犯罪)。这一类犯罪与传统犯罪相比在犯罪客体上没有本质区别，犯罪行为侵害的仍然是刑法所保护的传统法益。这类犯罪中网络仅仅是一种更加便捷的犯罪工具，是传统犯罪工具的延伸或替代品。如网络诽谤、网络泄密、利用网络聊天工具组织的卖淫、利用互联网实施财务诈骗等犯罪活动，虽然利用了计算机、互联网等现代化手段，但“网络”在这些犯罪活动中的作用仅仅是带来了工具意义上的改变。因此，在此类犯罪的刑事管辖权确立过程中，应重点考虑互联网技术所带来的工具意义上的变化，如优先考虑调查取证的便捷性等因素。

第二类网络犯罪是指以互联网自身或其特有组成部分为侵害客体的犯罪行为(下称B类网络犯罪)。这类犯罪在客体和手段上都表现出高度的信息化特征。首先，此类犯罪所侵犯的客体在互联网出现之前的传统世界中是不存在的。“互联网”在物理意义上由一系列相互连接的计算机及其他网络设备构成;而这些互联的网络设备之间的信息流动则构成了一个独特的非物质化的虚拟空间。行为人对构成互联网的物理设备、其中的电子数据或互联网中的某些“虚拟财产”的侵害，与传统的危害行为一样可能构成对法律主体现实利益的重大影响，常见的形式如传播网络病毒、黑客行为，以及滥用软件技术保护措施等①滥用软件技术保护措施是指软件开发商以保护版权为名，采用惩罚性的技术保护措施。例如“微软黑屏事件”、“KV300L++逻辑锁事件”等。。其次，此类网路犯罪在手段上一般也具有高度的专门性和专业性。此类网络犯罪侵犯客体的独特性，使得犯罪行为人通常必须具有一定的网络专业知识才能达到入侵、破坏和攻击网络系统的目的。这使得该类网络犯罪行为人多为一些具有较高学历或掌握计算机专业技能的人员。犯罪行为人的年龄呈现年轻化的趋势，犯罪行为呈现技术化的趋势。再次，此类犯罪行为隐蔽性、迅捷性更强。犯罪行为得逞后，所带来的危害后果往往表现为受害群体广泛、累加性利益损失严重，甚至超过犯罪行为人的预期。例如，2001年9月18日的“尼姆达(Nimda)”病毒从被发现的半个小时之内就传遍了整个世界，造成830万台计算机被感染、经济损失近10亿美元的严重后果。因此，在此类网络犯罪的刑事管辖权确立过程中，就必须更多地考虑诉讼主体的便利性和案件管辖分布的均衡性等因素。

三、确立网络犯罪刑事管辖权的主要价值维度

(一)实体管辖与诉讼管辖范围相一致

一国的法律体系应当具有内在的一致性和协调性。作为刑事诉讼法重要组成部分的管辖权设计，应当与刑法的实体性适用保持内在的统一。我国的刑法采用属地主义为主、属人主义和是保护主义为补充的适用原则。根据该项原则，凡在中国领域内的犯罪、中国人在领域外的严重犯罪以及外国人在国外针对中国或中国公民的犯罪均应适用我国刑法。因此，在网络犯罪的管辖设计上，也应当考虑上述各种犯罪情形追究的可能性，确保以下涉及网络的犯罪行为均能由我国的特定法院实现管辖:(1)犯罪行为地在我国领域内的网络犯罪。这里的犯罪行为地包括实施侵害的网络终端设备所在地、被侵害的网络终端设备所在地，以及该网络犯罪的现实危害结果发生地。(2)行为人为中国公民的网络犯罪行为，不论该公民是否居住在中国领域内或是否在中国领域内实施网络犯罪行为。(3)行为人不是中国公民，实施网络犯罪的终端设备也不在我国领域之内，但对我国或我国公民造成实际损害的严重网络犯罪。按照上述价值原则，对没有造成任何实质性损害的“抽象越境”行为，即“行为人本身或其犯罪行为并未在某一国家领域内实施，而是在互联网上以信号或数据传输方式跨越了某国国境”［4］的行为，过境国不应当行使管辖权。

(二)案件的全面覆盖与均衡分布

网络刑事案件管辖权的设计应当能够覆盖全部上述网络犯罪案件，即任何一个应由我国行使管辖权的网络犯罪案件都能够被划归到我国的某一个或尽可能少的若干个法院的管辖范围内，不应当有所遗漏。在案件全面覆盖的基础上，网络犯罪管辖权的设计还应当考虑案件在各法院分布的相对均衡性。虽然刑事案件因其行为性质不同会呈现出地域上的不均衡分布，但在管辖权联结点的设计上应当力求正常地反映、甚至在一定程度上纠正这种不均衡，而不能人为制造或加剧这种不平衡。因为网络覆盖比例的不同、对网络利用程度不同，不同地域的网络犯罪案件的发案率同样会有不同，但案件管辖的联结点设计不科学会加剧案件的受理分布不均。例如，如果将涉案的网络服务器所在地设定为联结点，很有可能会造成在大型知名网站的服务器所在地案件受理过于集中;而犯罪人住所地、危害结果发生地的人民法院虽然在实质意义上与案件的关联性更紧密，却无权管辖该案件。

(三)便利性

网络犯罪案件管辖权的设计还应当遵循“便利群众进行诉讼，便利人民法院办案”的“两便”原则。从“便于法院审理”的角度来言，应主要考虑两个方面:其一，人民法院辖区与案件的实质关联性，即辖区内的社会秩序、民众生活、辖区内法律主体的现实利益是否与案件具有较高的相关性。其二，调查取证的便利性。在刑事案件中，法院和检察院都可能需要就案件事实进行调查取证，而调查取证的便利与否直接影响着司法资源的节约或浪费。因此，人民法院的“便利审理”应当考虑这两方面的因素来确定管辖权的设计。就“便利当事人诉讼”而言，也需要考虑两个方面的影响:其一，考虑被告应诉的便利性和对被追诉人的保护。虽然刑事诉讼法采取强制管辖的方式，并不以当事人的自主意愿为转移，但刑事诉讼法的核心价值既在于有效打击犯罪，也要充分保护被追诉人合法权益不受公共权力的不法侵犯。因此，刑事案件的管辖权，也应当考虑被追诉人应诉的便利以及对其诉讼权利的保护。其二，考虑是否便利于受害人和证人参与诉讼。由于网络的迅捷和便利性，网络犯罪往往表现为受害人群体化，犯罪行为地与结果地不一致，甚至犯罪行为地本身也具有多重性。如果管辖权设计不合理，会给受害人、证人参加诉讼带来困难。

四、现有网络犯罪的管辖权理论之得失

针对网络犯罪具有“地域性弱化，隐蔽性高”的特点，国际社会对网络管辖权问题提出了许多理论，如第四国际空间理论、最低联系理论、服务器所在地理论以及网址关系理论等。而我国《刑事诉讼法》第二十四条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”同时，最高人民法院在其制发的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二条中规定:“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”2012年刑事诉讼法的修订过程中也并未对该案件管辖联结点的设计作任何改变。那么就网络犯罪案件而言，上述各种学理主张与我国的刑事司法的规范性规定之中，究竟哪种更具科学性和可实践性?笔者试从前述各项原则出发，对其逐一进行分析。

(一)第四国际空间理论

也称“网络自治”理论。持该主张的学者认为，应摆脱传统地域管辖的观念，承认网络虚拟空间是一个特殊的“地域”，不再使用现有世界中各主权国家的法律，而以网络世界的独特法律实现“网络自治”。这一理论彻底颠覆了网络世界应由主权国家行使司法管辖权的基本立场，其新颖性和学术勇气值得钦佩。但在司法实践意义上该主张的缺陷同样如其优点一般显而易见。虽然网络世界具有虚拟性，但网络犯罪的行为人是真实生活在不同主权国家的主体，网络犯罪侵害的法益和造成的损失是真实存在的，针对网络犯罪行为任何有现实意义的追溯必然由现实的权力机构进行。不以任何国家主权为基础的权力行使在现代国家格局的意义上是不可想象的。这一管辖理论完全无法实现诉讼管辖与刑事实体法适用之间的统一，甚至不可能与现代世界各国的国家制度和政治制度共生共存，不具有可操作性。

(二)最低联系理论

最低联系理论源自美国针对网络犯罪实施的“长臂管辖权”。长臂管辖权是指当被告的住所不在法院地州，但和该州有某种最低联系时，该州对于该被告具有属人管辖权，可以对州外的被告发出传票［5］。该理论较好地实现了刑事实体法律的适用与诉讼管辖的统一，也正是因为这一优势，使得该方式得以在美国境内成为实践性的司法管辖规则。但必须注意的是，美国的刑事司法管辖机制基于其联邦制国家政体，即各州拥有独立于联邦和其他州的司法权，因此，在属地管辖的基础上，“长臂管辖”实际上表现出了属人管辖和保护管辖的折中，它以保护本州利益为核心，牺牲了司法管辖的便利性。

(三)服务器所在地理论

网络服务器所在地相对稳定，满足确定性的要求，但网络服务器所在地仍然不适合作为管辖基础。这是因为:第一，网络服务器只是组成网络系统的一个节点，其功能具有一定的开放性，用户可自由进行上传、下载等，服务器所在地与侵权行为的发生可能没有直接的关联性，例如某人可以选择A邮件服务器发送恐吓信息，也可以选择B邮件服务器发送恐吓信息，该信息通过哪个服务器进行传送具有一定的随机性。第二，服务器管理十分复杂，很多网站是通过租用服务器的方式来实现自己公司网站的管理，这样，可能成千上万个网站都装在一个服务器上，而网络犯罪的行为与结果与服务器所在地可能毫无关联，因此，由该服务器所在地的法院管辖所有有关这些网站的诉讼可能造成特定地区法院的网络犯罪管辖过于集中，不能满足案件管辖相对均衡的基本要求。第三，如果将服务器所在地作为管辖基础，可为犯罪行为人提供便利，例如，犯罪行为人可在国内通过访问国外设置的服务器进行网络犯罪，从而逃避国内法院的管辖。也就是说，网络服务器的所在地与网络犯罪的实质性关联往往并不紧密，既具有随机性，又具有不可控制性，因此将网络服务器所在地作为管辖基础既缺少合理性，又缺少可行性。

(四)网址关系理论

IP地址具有确定性，在网络里，每台终端的IP地址相当于每个人的身份证号，每个设备具有唯一的IP地址，通过IP地址的定位可查找到网络设备和网络服务商，进而可对实施犯罪的终端设备、甚至犯罪人进行物理定位。但随着网络技术的迅速发展及IP地址资源的紧缺，IP地址的管理技术也不断变化以适应网络用户的需求，例如IP地址分为静态IP和动态IP，对于静态IP一般能确定上网的具体地点，而动态IP则是随机产生的，具有随机性。同时，随着移动技术的发展，IP地址所在地也将成为一个不确定性的概念，这增加了以此为联结点而设计的管辖权的不确定性。

笔者认为，网络犯罪的管辖权仍然应当以属地管辖中的犯罪行为地管辖为基本依据。因为从国际角度来看，属地管辖权是国家司法主权的重要体现。从国内角度来看，属地管辖权体现了不同地区法院之间管辖权力的平衡与分配。网络犯罪虽然弱化了地域性，增强了虚拟性，但其犯罪行为的本质并未改变，犯罪行为人和犯罪工具在现实世界中是确切地存在于某一地域的。因此，我国现行刑事诉讼法律规范所确立的以犯罪地为基本联结点的管辖体系在确定网络犯罪管辖权的过程中仍然是现实的、可行的。

五、以犯罪地为核心的网络犯罪管辖权设计

由于网络犯罪的复杂性，犯罪地的确定较为复杂。例如犯罪分子在A地通过终端操控B地的服务器对C地的计算机系统进行攻击，这里，在同一时间涉及三个不同的地点，如何确定犯罪行为地成为值得讨论的问题。笔者认为，对于网络犯罪案件的诉讼管辖，应当坚持现行刑事诉讼法确定的犯罪行为地为主要联结点，并辅之以犯罪结果发生地和被告人居所地，建立一个分层次的网络犯罪案件管辖体系。

(一)以犯罪行为人实施犯罪的终端设备所在地作为“犯罪地”管辖之基础

无论是在A类还是B类网络犯罪中，犯罪人都必须借助特定的网络终端设备才能够完成犯罪。该设备是网络犯罪的首要工具，同时也可能是最重要的电子证据存储介质。该终端设备还是将现实中的犯罪行为人与网络虚拟世界联系起来的关键环节。因此笔者认为，犯罪行为人实施犯罪的终端设备所在地法院应该成为网络犯罪的优先管辖法院。首先，犯罪行为人借助该终端设备实施的犯罪在时间和空间上具有唯一确定性，且该终端设备所在地通常可以根据网络上的记录进行追踪和定位，在侦查技术上具有可行性，因此将实施犯罪行为的终端设备所在地作为管辖基础满足管辖确定性的要求。其次，将实施犯罪的终端设备所在地确定为犯罪行为地，确实反映了该犯罪行为的现实状态，并且与现行刑法的地域管辖以及现行刑事诉讼法的管辖机制均能达成内在的一致。再次，将实施犯罪的终端设备所在地认定为犯罪行为地，能够自然地反映网络犯罪行为发生的实际地域分布，不会造成人为意义上的案件受理过于集中，满足案件管辖的全面覆盖和均衡性要求。最后，由于实施犯罪行为的终端设备往往保留有大量电子证据，行为人通常将其置于自身实际控制范围之内，因此以其所在地为管辖地，既便于被追诉人应诉，也便于人民法院和公诉机关的调查取证。

但是，由于网络犯罪技术上的特点，在终端设备确定过程中可能会遇到不同的问题，需要辅之以其他技术手段锁定设备物理地点:其一，可移动性网络终端设备的物理所在地。随着网络技术的发展和终端设备的更新换代，很多网络终端设备是可移动的，可以随时通过无线网络接入互联网，因而给“终端设备所在地”的确定带来困难。在这种情况下，需要借助网络IP和物理IP地址来辅助实现该犯罪行为实施时特定终端设备的空间位置锁定。因为在任何一个时间点上，通过IP协议接入互联网的任意特定计算机，其IP地址具有唯一性，而该IP地址可以清楚地标示出该时间点上使用这一IP地址的终端设备物理空间意义上的所在地。但通过电信网络等接入互联网的终端设备不能用此方法确定设备物理所在地，因此需要下文所述的补充性原则。其二，涉及多终端设备的网络犯罪“行为地”确定。有些网络犯罪可能由行为人在不同地点借助多个终端设备共同完成，在这种情况下，应当承认多个终端所在地法院均有管辖权，按照《刑事诉讼法》第二十五条的规定处理:“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”

(二)以网络犯罪的结果发生地为次要管辖原则

以犯罪结果发生地为联结点确立管辖是传统犯罪管辖理论中已经采用的方式，也有学者主张在网络犯罪和网络侵权案件中采用结果发生地作为唯一的管辖权确定依据，即受害人(或网络侵权案件中的原告人)发现自身权利被侵犯的信息的计算机终端所在地法院行使管辖权。笔者认为如果单纯以发现侵权信息的计算机终端所在地作为管辖的依据并不合理:由于网络的虚拟性和共享性，往往造成犯罪行为实施地与结果发生地不一致，而且很可能出现一个犯罪实施地对应多个结果发生地。随着网络和移动技术的发展，结果发生地表现出越来越强烈的随机性和任意性，任何地点都可成为结果发生地。因此，如果将发现侵权信息的计算机终端所在地作为单一的管辖基础，一方面会造成管辖权确定的随意性和不确定性，另一方面也有失公平原则，即原告可以随意挑选对自己最为有利，而对被告不利的法院提起诉讼。因此，单纯以发现侵权信息的计算机终端所在地作为管辖基础是不合适的。

然而，在网络犯罪管辖权的确定过程中，犯罪结果发生地管辖却可以成为行为地管辖的有益补充，特别是在上文所述的通过手机等移动设备接入互联网实施的犯罪中。因为在这类犯罪中行为地的确定往往比较困难，即便确定也未必与犯罪活动及其影响具有现实意义上的实质关联。在这种情况下可以采用犯罪结果发生地为次优联结点来确定管辖:如果受害人是单一主体或是少数主体，以受害人首先发现的侵权的终端所在地为管辖地;在受害主体为数量较大的群体时，以最先发现侵权的受害人发现侵权的终端所在地为管辖地。

(三)以被告人住所地为补充管辖原则

在一些特别复杂的网络犯罪案件中，有可能出现行为人利用大量的移动电子设备接入互联网，同时犯罪结果涉及数量庞大、分布广泛的网络使用主体。在这种情形下，犯罪行为地或损害结果发生地有可能同时遭遇确定上的困难。因此，笔者认为可以将被告人住所地作为“兜底”的管辖原则。因为无论网络犯罪借助了多么迅捷和虚拟的信息技术，刑事案件的被告人始终必须具有现实性和唯一确定性，而其住所地是犯罪人生活的核心区域，诉讼和取证的便利性也可以得到一定保障。

上述确定网络犯罪司法管辖的原则应当具有适用上的层次性:以实施犯罪的网络终端设备所在地为优先原则;如果采用该原则确定管辖地有困难，则考虑受害人首先发现侵权的计算机终端所在地为管辖地;如果上述两种方式尚不足以确定某些复杂网络犯罪案件的管辖地，则以被告人住所地为最终管辖地。这种分层次的管辖方式不仅在规范意义上与刑事诉讼法的相关规定保持一致，而且在刑事管辖原则的价值维度上吻合了立法精神，并满足现实意义上的可操作性。

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［2］邢秀芬.论网络犯罪的立法控制［J］.学术交流，2010，(8):61－64;于志刚.网络犯罪与中国刑法应对［J］.中国社会科学，2010，(3):109－222;于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考［J］.中国法学，2003，(6):103 －112.

［3］陈结淼.关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考［J］.现代法学，2008，(3):92－99;石奎.浅析网络犯罪刑事管辖权［J］.法制与社会，2009，(9):191－192;崔明健.网络侵权案件的侵权行为地管辖依据评析［J］.河北法学，2010，(12):134－138;赵哲.网络侵权诉讼地域管辖的确定［J］.2011，(9):156－158.

［4］吴华蓉.浅论网络犯罪刑事司法管辖权的构建［J］.犯罪研究，2006，(4):69－75.

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