社会保险先行支付的法律性质定位——一个类型化的初步思考

杨 华 张 琦

（长春工业大学 人文学院，吉林 长春130012）

2011年7月1日正式实施的《社会保险法》在第30条、41条和42条确立了先行支付制度，同时实施的《社会保险基金先行支付暂行办法》对先行支付进行了具体化的诠释，使其成为《社会保险法》中最具有实务操作性的制度。然而，作为被保险人和劳动者福音的先行支付制度实施效果差强人意，［1］除去法律的权威性不足、执法人员的素质有待提高等因素以外，最根本的原因在于先行支付缺乏厚植的理论基础，尤其是法律制度正当性的求证不够。基于此，笔者以类型化为研究进路，在解读现有立法的基础上，尝试探寻先行支付的法律性质定位，以期为《社会保险法》的实施与适用助力。

一、先行支付的类型化整理

类型思维是人类思维的方式之一，类型化研究作为法学的基本研究方法近年来备受关注，不仅在法学方法论层面有经典学者的深度论证，就是在部门法学领域，类型思维也获得了渗透性发展。［2］学界对先行支付的类型化研究有两种进路：一是通过立法的直观解读，将先行支付分为三种法定情形，即第三人侵权导致伤病的医疗费用补偿的医疗保险基金先行支付、由于第三人原因造成工伤的医疗费用补偿的工伤保险基金先行支付、用人单位未缴纳工伤保险费时工伤保险待遇支付的工伤保险基金先行支付；［3］二是根据具体法规内容抽象其本质差异，将先行支付类型化为垫付性先行支付和保险性先行支付，［4］进而对应不同的行使条件和法律效果。类型化思维不同于个别直观，具有描述性、开放性与涵摄性等特征。［5］比较上述关于先行支付的两种进路，笔者认为后者更符合类型化思维的本质。本文将借用垫付性先行支付和保险性先行支付的分类思路，遵循词源的文义，立足于当前的立法文本，对先行支付进行类型化整理。

（一）保险类先行支付

保险类先行支付以社会保险法律关系的存在为前提，先行支付的请求权人须通过缴纳社会保险费而获得被保险人资格，当被保险人因第三人侵权导致伤病或被认定为工伤时，社会保险基金承担由此产生的医疗费用补偿属于社会保险法律关系中的当为义务。所谓先行支付只是针对最终赔偿责任主体——侵权第三人而言，程序意义大于实体意义。根据现行立法，保险类先行支付主要针对第三人侵权导致伤病而引发的医疗费用补偿，具体可以类分为医疗保险基金的先行支付和工伤保险基金的先行支付两种，前者对应《社会保险法》第30条和《社会保险基金先行支付暂行办法》第2条；①根据《社会保险法》，由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，此时先行支付一般被视为垫付类先行支付，但笔者坚持认为，参保人缴纳保险费成为医疗保险法律关系的被保险人，获得保险保障是其当然权益，所谓的垫付属性突破了垫付的词源本义，违逆了制度的合理逻辑，是对参保人权益的侵损。因此，本文立足于文本解释但不囿于文本内容，将此处的先行支付归类为保险类先行支付。后者对应《社会保险法》第42条、《社会保险基金先行支付暂行办法》第4条和第5条第1款和第2款。

（二）垫付类先行支付

根据2011年版的《现代汉语词典》，所谓垫付是指暂时替人付钱。置换为法律语境来看，垫付人并非真正的义务主体，毋宁说是行为主体，类似于民商法上的代为清偿人。进言之，垫付人与被垫付人之间，尤其是垫付人与垫付请求权人之间通常没有原因性的基础法律关系。在社会保险法中，不参保缴纳保险费，无法形成社会保险法律关系，当社会保险基金垫付社会保险待遇时，社会保险机构只能是程序上的行为义务主体，而非社会保险法律关系中的义务主体。因为缺少社会保险法律关系，社会保险基金支付社会保险待遇没有基础法律关系支撑，立法所规定的先行支付只能是垫付，具有暂时性和替代性，体现了一种社会救助属性，符合社会法倾斜保护弱者的基本原则。承延上文的分析逻辑，结合《社会保险法》第41条、第42条与《社会保险基金先行支付暂行办法》第4条、第5条第3款和第4款、第6条的法条内容，我们认为，垫付类先行支付主要面向工伤保险领域中用人单位未缴纳工伤保险费情形，具体又可分为第三人侵权导致工伤的医疗费用补偿和非第三人侵权的工伤保险待遇支付。

类型化整理只是类型思维的第一步，我们尚需探源保险类先行支付和垫付类先行支付的法律制度本质，从而发现实务适用中的法律，构筑先行支付的法律规范体系。

二、保险类先行支付的法律性质定位

保险类先行支付又可称为医疗费用先行支付，具体针对第三人侵权导致伤病或工伤的情形。社会保险法律关系的存在是保险类先行支付的前提，而缴纳保险费，在发生伤病或工伤需支付医疗费用时享受保险保障，则是一切保险（包括社会保险和商业保险）制度的应然逻辑。

在商业保险领域，医疗费用保险是对意外伤害保险和健康保险中医疗费用支付补偿险种的统称。在第三人侵权致伤病场合，医疗费用支付补偿存在保险补偿与第三人侵权赔偿两种获取途径，被保险人能否双重受益取决于损害填补原则与代位求偿制度的适用与否。②根据我国《保险法》第46条规定，医疗费用保险属于人身保险，不适用损害填补原则和代位求偿制度。

尽管社会保险与商业保险在公私属性方面存在本质差异，然而，针对第三人侵权引致的医疗费用支付补偿这一问题域，在利益衡量、理论基础与制度安排等方面，无论是社会保险还是商业保险都面临着取舍的抉择，共同的保险制度本质也决定了彼此借鉴的可能性。不同于《保险法》肯定被保险人双重受益的立法内容，《社会保险法》明确否定了被保险人的双重获益，社会保险经办机构在先行支付医疗费用补偿后对侵权第三人的追偿类似于保险代位求偿，由此，本文尝试探讨先行支付与保险代位求偿权在法律制度上的逻辑关系。

（一）当然保险权益与双重受益的禁止

我国《社会保险法》第30条规定：应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围。笔者认为，该条规定违逆了社会保险法律关系中保险费缴纳义务与保险保障权利这一对价平衡的合理逻辑，侵损了参保被保险人的合法权益，一个“先行支付”虽然能解治病之急，但却因该法条沾上了“垫付”的味道。

1.医疗费用补偿是被保险人的当然保险权益。不同于社会保障体系中的社会救助与社会福利，社会保险以缴纳保险费作为享受保险给付的前提条件。商业保险中有对价平衡原则，即根据保险精算，微观上个体的保险费缴纳与保险给付呈正相关性，宏观上危险共同体内部保险费总和与保险人的支出总额大体相等。对价平衡原则不仅仅是表面上简单的数量平衡，更是在实质上为保险人的保险费缴纳请求权与被保险人的保险金给付请求权提供了合法性与合理性的理论基础。同样道理亦可适用于社会保险领域。被保险人缴纳或被保险人与其用人单位共同缴纳保险费形成医疗保险基金或工伤保险基金，一旦被保险人发生伤病或工伤须支付一定的医疗费用，根据对价平衡原则，被保险人当然获得要求医疗保险基金或工伤保险基金补偿医疗费用支出的请求权。

社会保险具有保险费缴纳义务与保险待遇享有权利一致性的特征，患有或发生伤病是医疗保险和工伤保险中医疗费用支付补偿的唯一前提原因，第三人侵权的介入并不能中断这一因果链条的逻辑关系。承认被保险人在第三人侵权情形下请求医疗保险基金和工伤保险基金支付医疗费用是一种当然保险权益，不仅仅是国家对社会责任的勇于担当，更符合节约社会成本的效率原则和分散风险于无形的保险法则。

2.保险代位求偿是双重受益禁止的必然结果。无论商业保险还是社会保险都具有两个基本功能：分散风险和经济补偿。损害填补原则是商业保险的核心原则之一，是指在补偿性保险合同中，被保险人因保险事故所遭受的损失，应如数获得补偿，以使被保险人在经济上，恰好能恢复至保险事故发生以前的状态。与民法上的损害赔偿制度中“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的法理一脉相承，保险损害填补原则的反面是不当得利禁止原则，［6］进言之，被保险人不能因保险补偿而获得额外的利益，即双重受益。由此，保险代位求偿成为必然的选择。对于保险代位求偿的适用范围，我国现行《中华人民共和国保险法》将其限于财产保险，我国学界主流观点则大多赞同保险代位求偿的适用范围为损害保险（也称补偿性保险），［6］［7］［8］即损害得以金钱衡量的保险类型。医疗费用保险属于典型的损害保险，从保险法理来看，“医疗费用支出之损害的反面，性质上属于消极保险利益，得于事后确定损害数额，可能发生被保险人不当得利之情事应为保险代位制度所涵盖。”［9］

强制性的社会保险与自愿性商业保险性质迥异，但皆为风险应对机制，作为较为晚近的社会化立法，社会保险法不能摒弃已有法律体系中的便宜制度和立法技术独善其身。承认保险代位求偿在社会保险领域医疗费用支付中的适用，作用有三：一是补充社会保险基金，增强其保障力度；二是避免侵权第三人脱责，发挥侵权法的惩戒功能；三是防止被保险人的道德风险，巩固社会保险根基。

综上，社会保险中的医疗费用支付属于损害保险范畴，具有典型的可计算性，遵循损害填补原则，禁止被保险人双重受益，表现为代位求偿制度的具体应用。

（二）先行支付的法律性质——保险代位求偿权行使的要件之一

我国正实施的《社会保险法》和《社会保险基金先行支付暂行办法》，针对相同领域问题规定了先行支付制度，那么，先行支付与保险代位求偿是怎样一种关系呢？

在第三人侵权场合，一般认为保险人行使代位权时至少应满足三个要件：（1）被保险人对第三人须有赔偿请求权；（2）保险人已对被保险人给付保险金；（3）保险代位权范围以保险补偿金为限。其中第二个要件“保险人已对被保险人给付保险金”说明保险人只有向被保险人先行给付保险金，才能行使代位求偿权。由此，笔者认为，社会保险法所规定的先行支付只是社会保险机构向侵权第三人行使保险代位权的前提要件，是保险代位求偿制度实施的一个必要环节，从属于保险代位求偿制度。

既然保险类先行支付源于保险代位求偿制度，那么，对于保险类先行支付的行使条件与法律效果就可以在保险代位求偿制度的范畴内予以梳理和分析。

（三）保险类先行支付的行使条件与法律效果

结合当前立法，保险类先行支付的行使条件主要有：1.社会保险法律关系有效成立，亦即城镇职工或居民通过定期缴纳基本医疗保险费（个人缴纳或用人单位代扣代缴）和工伤保险费（用人单位缴纳）获得被保险人资格，基本医疗保险法律关系和工伤保险法律关系有效成立。2.第三人侵权导致伤病或工伤。在社会保险法律关系中，因伤病或工伤获得社会保险保障是当然的逻辑关系，而只有第三人侵权导致伤病或工伤才涉及先行支付。承延上文分析，笔者并不认为第三人不支付医疗费用或无法确定第三人是保险类先行支付的行使条件。在社会保险法律关系有效成立的前提下，根据对价平衡原理，被保险人在伤病或工伤时医疗费用支付获得社会保险机构补偿是其当然权益，如果伤病或工伤是第三人侵权所致，被保险人则又获得了医疗费用支付赔偿的另一选择途径。在社会保险补偿与第三人侵权赔偿之间，被保险人有权利选择能够最大限度满足自身补偿需要的救济途径。一旦选择社会保险补偿即属于先行支付的规制范畴。

保险类先行支付的法律效果是社会保险经办机构有权就其先行支付的医疗费用向侵权第三人追偿。换言之，社会保险经办机构因先行支付获得对侵权第三人的代位求偿权。

三、垫付类先行支付的法律性质定位

垫付类先行支付运行于社会保险法律关系之外，主要针对用人单位没有为职工参保的情形下职工发生工伤的处理。虽说是非常态，垫付类先行支付在我国却有着广阔的适用空间。据统计，截至2009年末，我国就业人员达到77995万人，农民工总量为22978万人，其中外出农民工数量为14533万人，而全国参加工伤保险的人数仅为14896万人。［10］我国工伤保险法律制度强制性不足，执法监督不到位，许多用人单位为逃避保险费的缴纳，并未参保。根据《工伤保险条例》第62条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。实务中许多用人单位拒绝支付或无力支付相关费用的补偿，导致工伤职工的生计陷入困顿。为此，《社会保险法》和《社会保险基金先行支付暂行办法》规定了垫付类先行支付制度，意在解决未参保职工工伤补偿的问题。

（一）代为清偿的制度契合

从语义角度看，垫付是指暂时替人付钱。垫付类先行支付是指在用人单位未缴纳保险费的情况下，工伤保险机构暂时替侵权第三人或用人单位向工伤职工支付医疗费用补偿或工伤保险待遇。于是，工伤职工、工伤保险机构与侵权第三人或用人单位之间形成一种多边法律关系。笔者认为，这种法律关系可以借用民法上的代为清偿理论来解释。在民法理论中，所谓代为清偿又称代为履行，是指清偿第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议并成为合同当事人，而代替债务人履行债务的行为。根据第三人与债务人的关系，代为清偿可分为有利害关系的第三人代为清偿与无利害关系的第三人代为清偿。其中，有利害关系的第三人代为清偿即是代位清偿。从清偿的法律效果来看，就债的履行有利害关系的第三人进行清偿的，于其清偿限度内承受债权人的权利。而无法律上利害关系的第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。［11］垫付类先行支付与民法上的代为清偿制度相契合，理由如下：

1.工伤保险机构的先行支付属于第三人清偿。根据立法规范，垫付类先行支付适用于两种情形：一是用人单位未依法缴纳工伤保险费，职工由于第三人的侵权行为造成伤病被认定为工伤，职工与侵权第三人之间形成民事侵权赔偿法律关系。二是用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生非第三人侵权的工伤事故，工伤职工与用人单位之间形成违约之债的法律关系，因此，用人单位是清偿人，工伤职工是清偿受领权人。由此可见，先行支付中的工伤保险机构属于清偿第三人，代替侵权第三人或用人单位向工伤职工履行债务。

2.垫付类先行支付符合代为清偿的构成要件。根据民法理论，代为清偿的构成要件有四项：（1）须依债之性质许由第三人为清偿。工伤保险机构先行支付的是金钱之债，没有人身专属性，可以由第三人清偿。（2）须当事人间无不许第三人为清偿之订定。根据常理，作为当事人的工伤职工与侵权第三人或用人单位之间不可能有不许第三人为清偿的约定。（3）须债权人不得拒绝其清偿。债权人是工伤职工，获得医疗费用补偿和工伤保险待遇是其当务之急，而先行支付的根本目的在于保护工伤职工的利益，工伤职工断不会有拒绝工伤保险机构的理由和可能性。（4）须以为债务人之意思为之。用人单位未依法缴纳工伤保险费，职工信息未在工伤保险机构登记，工伤职工与工伤保险机构之间不能形成常态的工伤保险法律关系，工伤保险机构为垫付类先行支付，自然不是履行自身的工伤保险义务，而是替侵权第三人或用人单位履行债务，由此才会有后续的追偿权。

3.垫付类先行支付属于法定代为清偿。不同于约定代为清偿和单方自愿代为清偿，先行支付是《社会保险法》为工伤保险机构设定的一项法定义务，具有权威性、强制性和不可妥协性等特征。

4.垫付类先行支付属于有利害关系的第三人代为清偿。代为清偿的第三人是否是有利害关系的第三人直接决定了第三人在清偿后能否有代位追偿的适用。探究实质，用人单位之所以未依法缴纳工伤保险费，工伤保险机构或者其归属的社会保险行政管理部门执法监督不力是一个重要原因。社会保险法具有典型的公法属性，诸多规范属于强制性行政法规范，端赖依法行政和社保机构公法权力之实施；同时，根据《工伤保险条例》第2条和《社会保险费征缴暂行条例》第7条，我国工伤保险实为强制性保险。可见，工伤保险机构监督催缴不力给用人单位不履行依法缴纳工伤保险费的义务创造了条件，导致工伤职工遗漏在工伤保险范围之外，由此，我们认为工伤保险机构是有利害关系的代为清偿人。

（二）垫付类先行支付的行使条件与法律效果

根据是否存在第三人侵权，垫付类先行支付可以分为第三人侵权情形下的先行支付与非第三人侵权情形下的先行支付，二者的行使条件不同。根据《社会保险法》第42条与《社会保险基金先行支付暂行办法》第4条、第5条，第三人侵权情形下的垫付类先行支付行使条件包括：1.用人单位未依法缴纳工伤保险费；2.工伤乃第三人的侵权行为所致；3.第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人；4.工伤职工或其近亲属持有工伤认定决定书、工伤等级鉴定结论与医疗诊断等费用的原始票据向社会保险经办及机构书面申请。

根据《社会保险法》41条、《社会保险基金先行支付暂行办法》第6条、第7条，非第三人侵权情形下的垫付类先行支付行使条件包括：1.用人单位未依法缴纳工伤保险费；2.具备下列情形之一：用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记和备案的、用人单位拒绝支付全部或者部分费用的、依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的、职工认为用人单位不支付的其他情形。3.工伤职工或其近亲属持有工伤认定决定书和工伤等级鉴定结论与医疗诊断等费用的原始票据向社会保险经办机构书面申请。

垫付类先行支付的法律效果，从代为清偿制度的角度来看，社会保险经办机构属于有利害关系的清偿第三人，其先行支付工伤医疗费用或工伤保险待遇的行为可视为代位清偿，在先行支付的额度范围内有权向侵权第三人或用人单位追偿。

四、结语

伴随着《社会保险法》的出台，社会保险基金先行支付的规定引起了学界与实务界的广泛热议。在学界，学者的褒扬多于质疑，肯定其人本价值，认为其具有制度宽容性；［12］在实务界，质疑声不断，认为“社会保险经办机构无权将基金先行支付给未参保缴费的职工”。有关先行支付的立法规定“在今后的工作实践中，将会成为最难把握最不容易执行好的条款”。［13］先行支付的立法规定体现了社会保险基金的可持续性与被保险人（或职工）权益保障的调和，而本文对先行支付的法律性质定位的探讨意在从制度逻辑和法技术方面论证其作为一项法律制度的正当性。

通过上文分析可知，根据是否以保险法律关系存在为前提，先行支付可以类型化为保险类先行支付与垫付类先行支付两种，二者的法律性质定位分别是保险法上的代位求偿制度与民法上的代为清偿制度。虽然制度内容各有差异，但是最终结果却因为代位追偿而归于一处。如此结果并未削弱本文论证的价值，反倒是证明了本文对先行支付的法律性质探求的适宜性。两种法律性质定位指向不同的制度理念与制度逻辑：保险类先行支付基于社会保险基金的保险给付义务，是被保险人的当然权益；垫付类先行支付则更多地体现了社会救助理念，具有较强的倾斜保护色彩。

［1］何晓波.法律规定：这个可以有，先行支付：这个真没有——刚刚出台的《中华人民共和国社会保险法》遭遇执行尴尬［EB/OL］.http：//blog.sina.com.cn/s/blog＿49d745ab0100wfkf.html 2011－12－20.

［2］杜宇.刑法学上“类型观”的生成与展开：以构成要件理论的发展为脉络［J］.复旦学报（社会科学版），2010，（5）.

［3］谢光华，铁凝.《社会保险法》先行支付代位求偿制度的确立与完善［J］.中国劳动，2011，（2）.

［4］李海明.工伤救济先行支付与代位求偿制度探微［J］.现代法学，2011，（2）.

［5］吴从周.法理学论丛——纪念杨自然教授［M］.台北：月旦出版社，1997.

［6］樊启荣.“人身保险无保险代位规范适用”质疑［J］.法学，2008，（1）.

［7］温世扬.论保险代位权的法理基础及其适用范围［J］.清华法学，2010，（4）.

［8］李华.医疗费用保险适用损失补偿原则之研究［J］.安徽大学学报（哲社版），2011，（2）.

［9］江朝国.保险法规汇编：立法理由·学说争议·判解函释·保险常识［M］.台北：元照出版有限公司，2002.

［10］人力资源和社会保障部.2009年人力资源和社会保障事业发展统计公报［R］.

［11］程宏.第三人代为清偿制度初探［J］.唯实，2008，（2）.

［12］李海明.工伤救济先行支付与代位求偿制度探微［J］.现代法学，2011，（2）.

［13］田爱兵.“先行支付”在经办人员眼中是什么样子？［J］.中国社会保障，2011，（9）.