论第三方机构调解模式下刑事和解小组的构建

陈士浩

(安徽大学法学院，安徽 合肥230601)

0 引言

对于刑事和解，我国立法上确立了“加害方——被害方自行和解模式”，而司法实践中却运行公权力机关调解模式。司法实践中的做法不仅受到“合法性”的质疑，同时也产生了一系列的弊端。本文聚焦于我国刑事和解的调解主体，倡导在第三方机构调解模式之下，以恢复性司法为法律基础而构建一种新的第三方机构调解——在人民调解委员会的基础上加入律师要素的“刑事和解小组”。需要强调的是，本文主要探讨“刑事和解小组”如何构建的问题，而关于其具体调节方式等的工作机制的法律制度则不是本文研究重点。

1 我国刑事和解的实然模式及弊端分析

1.1 我国刑事和解的实然模式

刑事和解按和解调解主体的不同可以划分为三种模式:加害方—被害方自行和解模式、公权力机关调解模式和第三方机构调解模式。［1］16－19按我国新《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)第278条之规定①《刑诉法》第278条规定:双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。，有学者得出了“我国的刑事和解制度赋予了公安机关、人民检察院和人民法院刑事和解主持者的职能”的论断，［2］51笔者不赞同此种观点。依《刑诉法》278条，立法者并未对调解主体作出明确规定，但是强调了公检法三机关的职能——听取意见、审查和解自愿性、合法性并制作和解协议书，这实际上否定了公检法三机关作为调解主体的法律地位。［3］287最高人民法院于2012年12月20日公布的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》(以下简称《最高法解释》)第496条进一步明确了审判阶段人民法院作为调解主体的法律地位。鉴于我国职权主义的诉讼模式现状，在司法实践中，我国的刑事和解是在公检法三机关的主持下进行的。综上，在立法上我国实行的是一种不完善的“公权力机关调节模式”，即在侦查与审查起诉阶段没有明确调解主体而仅在审判阶段明确了由人民法院作为调解主体的地位;在司法实践中普遍适用由公检法三机关作为调解主体的“公权力机关调解模式”。

1.2 我国刑事和解模式的弊端分析

首先我国在立法上对刑事和解调解主体的残缺规定，会让司法实践中的由公权力机关作调解主体陷入有违“合法性”之嫌;其次，司法实践中由公权力机关担任调解主体，客观上提高了刑事和解的效率及适用率，但与立法中的规定相悖，不仅严重影响了法律的权威性，而且也更容易引发一系列的弊端。具体而言，由公权力机关担任调解主体，在客观上导致了公权力机关的权力进一步膨胀，容易诱发滥用职权、司法腐败。由于检察机关既是调解机关又是监督机关，这便给了加害人“花钱赎刑”留下了很大的操作空间，加害人就可能认识不到自身的错误所在，不会真诚的忏悔;公安司法机关本身的强势地位对当事人产生的隐形压迫，［4］15容易造成强迫调解，进而很可能导致被害人的第二次被害，被害人向加害人角色的转化几率大大增加;同时，已经受到伤害的社区共同体，会由于没有参与刑事和解，或者即便参与了刑事和解但由于加害人的“花钱赎刑”、公权力机关的“强制调解”而进一步受到伤害，社区的安宁进一步遭到破坏。由此，加害人、被害人和社区不仅得不到良好的救济，反而陷入更糟糕的境地，这完全背离了刑事和解制度的设计初衷。

2 我国刑事和解模式的应然选择

上文探讨的公权力机关调解模式，鉴于其负面作用太大，并不适宜作为我国的刑事和解模式。在加害方—被害方自行和解模式下，被害人、加害人双方往往并不缺乏和解的积极性，尤其是加害人一方希望通过经济补偿得到法律的宽大处理。然而现实情况下，不是被害方自觉受伤害太大而拒绝和解，就是加害方的经济实力达不到刑事和解的刚性要求。没有调解人居间调停，达成和解协议的可能性便会大大降低。如此低的适用率，使这种模式无法起到示范作用，也就没有了适用意义。

第三方机构调解模式是在中立的第三方调解机构的主持下促成当事人和解，这样既可以避免因缺乏促和角色而使和解错失良机，也可以使公权力机关避免陷入无论提出何种和解方案都有偏袒之嫌的尴尬处境。然而有学者指出，此种模式也存有一定的弊端，比如调解机构介入案件时需要一定的时间去了解案情，同时也会耗费一定的司法资源，虽然这样可以更好地促进司法的公平正义，但却降低了诉讼效率。这种观点对第三方机构调解模式的评价是有失偏颇的。公平与正义是法律永恒的价值追求，面对“公平与效率，孰当优先”的争议，从法理的角度来看，在绝大程度上应坚持公平优先。具体到第三方机构调解模式，专业机构既为“专业”，肯定熟谙法律规范，具备一定的法律素养，由其主持刑事和解未必会消耗很多诉讼时间，即便耗费了一定的时间，这种耗费也是一种追求法律公正的合理耗费;再者，由完全中立的专业第三方机构来主持和解，不仅更有利于保障被害人的权利，也会对公安司法机关厘清案件脉络有所帮助。所以较之于前两种刑事和解模式，第三方机构调解模式能更好地促进司法公正、体现刑事和解制度的设计初衷，适宜作为我国的刑事和解模式。关于第三方机构调解模式中的第三方机构，本文倡导由人民调解委员会和律师共同构筑，且本文将第三方机构暂且命名为“刑事和解小组”。

3 刑事和解小组的构建

3.1 刑事和解小组的法理基础——恢复性司法

刑事和解的法理基础，亦即其下位概念下“刑事和解小组”的法理基础，然而提及刑事和解，便不得不提到恢复性司法。恢复性司法亦称恢复正义，它是20世纪70年代在西方出现的一种与报复性司法相对应的新型司法制度。学界对于其定义并没有统一的认识，一般是指以恢复因犯罪所造成的被害为目的的一切司法活动。具体来说，它是通过一系列的恢复性程序——犯罪人与被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当中立者的调解等方式促进当事人的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案——来实现恢复性的结果，即犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。［5］233－364

刑事和解与恢复性司法具有一定的相似性，它们都弱化了国家刑罚权的适用。然而关于恢复性司法与刑事和解是何种关系，学界有不同的观点。有的认为恢复性司法即是刑事和解，［6］534有的则认为这两种制度的性质不同。［7］6－7还有学者认为二者既有联系又有区别。［8］109－120笔者通过恢复性司法与刑事和解内涵的比较，试图界定二者的关系。概括地说，恢复性司法着眼于理想主义，主张教育与惩罚相结合、不动用刑罚，强调加害人、被害人和社区三方的恢复，具有普遍的教育性特征;而刑事和解则着眼于现实主义，虽也主张教育，但更多的是动用刑罚，不强调加害人、被害人和社区三方的恢复，仅强调个案的公正，具有一定的教育性特征。轻刑化是现代刑事法治的一个发展方向，恢复性司法不仅主张轻刑化，更是力推非刑罚化，然而尽管其宣扬的犯罪人、被害人和社区共同达到恢复性结果的目的有多美好，但是国家司法机关不可能无限让渡刑罚权而由其他方调解，甚至在某种意义上，国家让渡刑罚权是限于经济压力、配套法律制度的不完善等方面而作的无奈之举，因此，恢复性司法更像是一种理想化的法治理念;而刑事和解制度主张轻刑化但绝非非刑化，它立足于现实却也受到现实的制约:在刑罚谦抑主义的影响之下，国家让渡了部分的刑罚权，但刑罚权让渡到何种程度，完全受当下整个社会诸如经济基础、法治状况乃至国民素质等因素的制约。但随着社会的发展与法制的完善，刑罚措施必定会逐步地向和解方式调整。由此，刑事和解更像是对恢复性司法的探索，或曰执行。综上所述，恢复性司法是一种理想化的理念，而刑事和解是在恢复性司法理念指导下的一种司法模式，亦即恢复性司法是刑事和解的法理基础。

美国著名犯罪学家约翰·R·戈姆提出了刑事和解的三大理论基础:平衡理论、叙说理论和恢复正义理论。“平衡理论以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的技术策略来恢复过去的平衡”。“叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式”。叙说理论源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”。在这种理论模式下，“加害人的角色主要是聆听被害人的叙说与控诉，以及与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重构”。［9］18－25恢复正义理论前面已作说明，此处不再介绍。约翰·R·戈姆提出的上述理论基础被学界公认为刑事和解理论基础的最优论证。然而，以上各种理论实则并非在同一平台上对垒。平衡理论、叙说理论只能为刑事和解的成立，提供部分的合法性论证，而不能胜任理论基础的地位。“恢复性正义是将社会关系作为思考正义的起点，而将达致某种平等的社会关系——这一关系中的每一方都能享有平等的尊严、关注与尊重，作为正义实现的终点”。［10］218从这一意义上讲，恢复性司法超越了平衡理论和叙说理论，乃为刑事和解的唯一法理基础。

3.2 刑事和解小组的构建

恢复性司法视野下的刑事和解调解主体，应该达到这样的一种司法效果——公权力机关是各阶段刑事和解的启动、监督机关，负责通知调解主体进行调解，同时对调解主体的调解过程进行监督，防止有扰乱司法现象的出现。调解主体是完全独立的第三方专业机构，其本身就代表社区利益，通过调解，其切身地了解并原谅犯罪人，进而使自身的安宁得到恢复;同时，在调解主体的积极调解和公权力机关的严明监督之下，犯罪人可以真切感受到被害人因犯罪所遭受的痛苦，从而真心忏悔、恢复自我;被害人也会在调解中通过与加害人的面对面交流以及加害人的积极补救措施，来消除恐惧和仇恨，从而得到恢复。因此，刑事和解小组在恢复性司法的理念下，应重点从以下几个方面进行构建:

(1)刑事和解小组的法律性质。首先应当在立法上确立刑事和解小组为非官方的、中立的专门主持调解机构，这是至关重要的。非官方与中立的性质预防了对被调解方的隐性压迫，更能保证调解的公平公正;专门主持调解机构的性质为刑事和解小组的其他一切制度的构建提供了法律依据，让其调解“有名”。

(2)刑事和解小组的成员组成。刑事和解小组当由人民调解委员会和律师共同组成，刑事和解由人民调解员与律师共同主持。

在我国人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织，调纠结纷一直是人民调解员的强项，在调解一些简单案件上，由其担任调解人并没有太大的问题，而一旦涉及案情复杂、法律关系较为繁杂的案件，由于人民调解员对法律政策了解不深，其采取的“于情于理”的策略与当事人之间刚性法律诉求往往相悖，从而导致越调越混的局面出现。出现这一问题的根本原因在于人民调解委员法律知识的缺乏，当发生当事人的刚性法律诉求与情理出现对立时，人民调解员便会陷入调解瓶颈。但是作为刑事案件中的专业法律服务者的律师若进驻主刑事和解的主持团体，不仅能解决由人民调解委员缺乏法律专业知识所引发的“当发生当事人的刚性法律诉求与情理出现对立时，人民调解员便会陷入调解瓶颈”的壁垒;同时在刑事和解中，无论是犯罪嫌疑人还是受害人，因缺乏法律专业知识往往不会选择和解，而律师作为刑事案件中的专业法律服务者能够尽提示和咨询义务，从而促进双方的和解。

刑事和解小组由人民调解委员会和律师共同组成，可谓是强强联合，发挥了1+1＞2的功效——人民调解委员擅长调解工作，而律师熟谙法律，即便是出现案情、法律关系繁杂的案件、或发生当事人的刚性法律诉求与情理出现对立的局面，通过人民调解员与律师的相互配合，其问题通常情况下也会迎刃而解。而这种效果是任何一方单独调解所达不到的。在刑事和解小组的律师成员的构成上，必须平衡好双方当事人的利益诉求，这其中有个很大的难题，即在刑事诉讼中，出现了下面的情形，该由哪些律师进驻和解小组:当事人均委托了律师的情形;当事人双方均未委托律师的情形;当事人双方只有一方委托了律师的情形。对于第一种情形，双方律师当然成为和解小组的一员。对于后两种情形，可以借鉴“指定辩护”的相关制度来解决。具体而言，是指当双方当事人均没有委托律师或仅有一方委托律师时，公权力机关应当通知法律援助机构指派律师来为其谋求利益诉求(即使他们有其他的辩护人、代理人)，特别应当强调的是，此处的指派律师的角色，并非诉讼法意义上的辩护律师、代理律师，而为“和解律师”，其作用是在刑事和解的过程中，平衡双方当事人的利益诉求，为双方当事人乃至人民调解委员提供法律咨询，以便更好地处理有关和解不公的法律问题。

(3)刑事和解小组的经费保障。经费保障是刑事和解小组得以持续存在的必要条件。刑事和解表面上让渡了国家的公权力，但在有关“被害人通过赔偿损失在一定程度上可以得到从宽处罚”的规定上，实际却是转移了国家保障义务——国家对被害人的权利保障义务全部转移给了犯罪人。在这一过程中，刑事和解小组受国家委托，将被害人沉重的权利保障义务转移给了犯罪人，所以国家理应给予刑事和解小组一定的经费支持。如果没有一定的经费作支撑，刑事和解小组成员的主持积极性得不到持续的保障，必然会怠于行使职权，不利于刑事和解的顺利进行。现阶段，应由与审理法院同级政府财政机关给予财政支持;十八届三中全会明确提出“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理”，待到司法系统真正实现财政独立时，理应由司法系统给予和解小组以财政支持。

(4)对刑事和解小组的启动和监督。公安司法机关不仅是刑事和解的参与人，更应该成为刑事和解的启动者和监管者。公检法三机关在处理各个阶段，对于符合刑事和解条件的案件，应向当事人尽告知义务，如果当事方有自行和解的意向，或在公检法机关的明示下有和解意向，则由其启动刑事和解，并通知刑事和解小组前来主持和解。在刑事和解过程中，公安司法机关应对和解协议的真实性、合法性进行审查，对协议的履行进行监督。同时还要对刑事和解小组的工作进行监督，以保证当事人和解的自愿性，促使和解小组正当履行调解工作，保证调解的合法化和正当化。鉴于我国在刑事诉讼中的侦查、审查起诉和审判三个阶段都可以进行刑事和解，因此，公检法三机关理应成为各自负责阶段的监督主体。应当指出，这里所说的“公检法三机关对和解小组的监督”，不同于检察机关对公、法机关的监督，后者强调的是检察机关对公权力的制约，而前者则是公权力机关对第三方的监督，两者的法律价值并不在同一层面，因此，由公检法三机关作刑事和解的监督主体是适宜的。

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