民事检察调查权的范围与行使模式

彭志刚 王 稳

2013年1月1日新施行的《民事诉讼法》第二百一十条首次以法律的形式明确规定:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”，赋予了检察机关民事检察调查取证权，为民事检察监督提供了强有力的法律保障。然而该规定过于原则，对于民事检察调查权如何规范行使、怎样确定范围、应采用何种模式缺乏必要的细化，需要在实践的基础上进一步明确。本文立足民事检察调查权的权力属性和行使现状，探讨民事检察调查权的范围，并结合实践设计民事检察调查权的行使模式。

一、民事检察调查权的权力属性

(一)民事检察调查权的概念

依《民事诉讼法》第二百一十条的规定，民事检察调查权指检察机关在办理民事申诉案件过程中，因履行监督职责的需要所进行的调查取证活动。从法律设置调查权的功能定位来看，民事检察调查权不同于法院、当事人的调查取证权。当事人调查取证的目的是为了证明“案件事实是什么”，法院调查取证的目的也是为了查明案件事实，而检察机关的调查取证则是履行监督职责的需要，而不是僭越法官的角色依据证据对案件做出判决，其解决的是“判决应否是这样”的问题，而不是“判决应该是怎样”的问题。

(二)民事检察调查权的权力属性

1.权力的附属性

从立法规定来看，民事检察调查权来源于民事检察权，属民事检察权的附属工具性权力，其目的在于保障民事检察监督及时有效开展。正如有学者所言，“检察机关对检察权所及范围内的事项进行调查，以便了解事实真相，是行使检察权的先决条件。法律赋予检察机关调查权，也就因此而成为检察权的一个基本构成要素。”〔1〕因此，民事检察调查权是因检察机关履行诉讼监督职能的需要而产生的，其本质属性与民事检察权的性质是一致的，是一种法律监督权。①关于民事检察权的性质有三种学说:行政权说、司法权说、法律监督权说。笔者同意“法律监督权说”，即法律监督性才是民事检察权的本质属性。参见夏邦:《中国检察院体制应予取消》，载《法学》1999年第7期;倪培兴:《论司法权的概念与检察机关的定位》，载《人民检察》2000年第3期;张智辉:《法律监督三辨析》，载《人民检察》2003年第5期。

2.目的的监督性

作为民事检察权的附属工具性权力，一方面，检察机关如果没有调查权，缺乏对相关证据和事实的调查核实，无法保证正确、有效地行使监督权;另一方面，民事检察调查权行使的目的和功能定位也要受民事检察监督的目的所制约。作为国家法律监督的重要组成部分，民事检察监督是通过对民事诉讼活动的监督，在法律授权范围内对发生的违法情形或生效的错误裁判进行监督，通过依法启动相应的法律程序、提出相应的司法建议或意见，促使人民法院启动再审程序和纠正违法情形，通过依法监督纠正诉讼违法和裁判不公问题，维护司法公正，维护社会主义法制统一、尊严和权威。〔2〕因此，民事检察监督是对法院裁判的合法、公正性进行监督，以防止公权力的滥用，相应地，民事检察调查权的目的应服务于对法院裁判权监督的需要。作为国家公权力，其行使特征与民事检察权也应一致，即应受到相应限制，保持谦抑性，遵循司法规律和诉讼原理。

3.行使的中立性

民事诉讼解决的是私权纠纷，当事人在诉讼中享有很大的意思自治，客观上更要求检察机关在履行民事检察监督职能时，慎用调查取证权并受到严格限制。〔3〕因此，检察机关在行使调查核实权的过程中，检察机关以中立的身份代表国家对人民法院错误裁判和违法行为进行监督，不干涉民事案件争议的具体细节，不代表任何一方当事人。

综上，民事检察调查权来源于民事检察权，其功能定位应受民事检察权的目的所制约。由于民事诉讼解决的是私权纠纷，当事人在诉讼中享有很大的意思自治，客观上要求检察机关慎用调查取证权并受到严格限制。〔4〕检察院行使调查权的范围，必须遵守法律规定的严格限制。

二、民事检察调查权的现状

(一)立法现状

《民事诉讼法》首次立法确认民事检察调查权，之前在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(以下简称《办案规则》)、①《办案规则》第十七条至二十一条对民事检察调查权作了简要规定，涉及调查原则、范围、举证时限、调查的人数等。其中第十七条规定:“人民检察院审查民事、行政案件，应当就原审案卷进行审查。非确有必要时，不应进行调查。”第十八条规定了调查权的范围为 “(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的;(二)当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的;(三)审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的;(四)人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的”。2011年两高联合发布的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见 (试行)》(以下简称《若干意见》)中对调查权的原则、范围等也有所规定。②《若干意见》第三条规定:“人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实:(一)可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)民事诉讼的当事人或者行政诉讼的原告、第三人在原审中因客观原因不能自行收集证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集而未调查收集的;(三)民事审判、行政诉讼活动违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。”2013年4月最高人民检察院新发布的《人民检察院民事行政检察监督规则 (征求意见稿)》(高检办字 (2013)39号)(以下简称《监督细则 (征求意见稿)》)对调查权做了更为细致的规定。③《监督细则 (征求意见稿)》第六十六条至七十三条详细规定了民事检察调查权的范围、措施、方式、保障措施等。其中第六十六条规定调查的范围包括 “(一)民事、行政判决、裁定、民事调解书可能存在法律规定需要监督的情形，但案件基本事实通过阅卷及审查现有材料难以认定的;(二)审判人员在民事、行政审判程序中可能存在违法行为的:(三)人民法院民事、行政执行活动可能存在违法情形的;(四)其他需要调查核实的情形”。

综合上述规定来看，《民事诉讼法》明确了民事检察调查权的地位，对检察监督工作的有效开展具有十分重要的意义。早在2007年《民事诉讼法》修订时，在坚持程序与实体并重的立法理念下，对抗诉事由作了较大改动，更加突出了程序的重要地位，细化了法官违反程序的具体情形，将检察机关的抗诉事由从原来的4种拓展为15种。新《民事诉讼法》进一步将抗诉事由精简为13种，与当事人申请再审的事由相统一，使得程序的独立价值在立法层面得以体现。由于调查权附属于监督权，这些变化必然影响到调查权的设置，尤其是有些程序性抗诉事由必须经过检察机关调查核实才能确认。但《民事诉讼法》对调查权的规定过于笼统，缺乏具体操作性规定。

《办案规则》第十七条确立了“必要性原则”及“以卷面审查为主，以行使调查权为辅”的调查模式，对于保障民事检察调查权沿着正确的方向发展十分重要。第十八条规定的调查权范围对于指导实践具有十分重要的意义，但随着社会的发展，我国诉讼理念已从以追求客观真实为首要目标，转化为更加追求法律真实和程序公正，强化当事人模式，淡化职权主义色彩，限制法院职权调查的范围，该条第 (二)项规定“当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的”已与现代民事诉讼理念有矛盾之处。2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)已将其排除在法院依职权调查取证之外，④该规定第七十三条第二款规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，明确排除了当事人提供的证据互相矛盾情况下的法院的调查权。检察机关在此种情形下亦不应再依职权调查取证，否则不利于诉辩平衡，违背程序正义。《若干意见》相对地细化了检察院行使调查权的范围，尤其将可能损害国家利益、社会公共利益的情形列入调查范围，弥补了《办案规则》的缺陷，更好地体现了检察机关国家利益和公共利益保护者的地位。《监督细则 (征求意见稿)》基本囊括了民事调查权的范围，体现了民事检察对错误的生效裁判及违法情形的监督，对于指导检察实践具有十分重要的意义。但较之《办案规则》，第(一)项的内容过于笼统，在实践中仍需要进一步细化。

综上，目前关于民事检察调查权缺乏统一的规定，在《民事诉讼法》规定过于原则的情况下，亟需对《办案规则》进行修改完善，并吸收现已形成的文件和实践中的经验，以利于指导实践。

(二)司法现状

1.检、法认识分歧导致调查权的行使不畅

对于检察院是否享有调查权，长期以来，检、法认识分歧较大。由于检察院调查权的行使必然对法院裁判权的行使形成一定限制，导致有些法院对检察院的调查权坚决抵制，如有的法院对检察院调卷设置障碍、对检察院调查得来的证据不予质证、不予采用等，这使得检察院调查权的功能得不到很好地发挥。为改变这一局面，各地检察院多通过与法院沟通协调、会签文件来办理案件，于是又出现另一种局面，即调查权的行使顺利与否取决于检法两家的关系。检法关系好，则调查权的行使相对顺利;检法关系如不好，则调查权难以顺利行使甚至无法行使。〔5〕

2.检察院内部认识分歧导致调查权的适用较为混乱

除检法两家认识上的差别外，检察院内部对民事检察调查权的认识也存在很大差别。受人员素质、执法环境和业务量的影响，一般在法制水平高的地区与法制水平相对落后的地区相比，检察院对民事检察调查的态度更加理性，在调查权的行使上相对审慎;上级院与基层院相比，上级院对民事检察调查权的行使态度也更趋于理性，相应地调查权的使用相对较少。此外，由于现行规定的不统一、不完善，导致检察人员对调查权的适用范围认识不清，对调查权的适用缺乏普遍适用的、成熟的操作规程，甚至连规范的法律文书都没有。如有些承办人因担心越权而怠于行使调查权;或惯于用刑事思维和证据规则来审查民事申诉案件，缺乏民事证据意识，导致过于追求案件的客观真实而滥用调查权。〔6〕

以上问题严重影响了检察机关的司法权威，破坏了诉讼平等规则，不利于民事检察监督职能的发挥，需要对民事检察调查权的范围、行使模式予以明确规范。

三、民事检察调查权行使的范围

(一)界定民事检察调查权行使范围的必要性

关于民事检察调查权是否应存在，立法已做出了明确的回答，在此本文不作赘述。关于民事检察权是否应确定范围，目前主要有两种学说，即强化说和限制说。强化说认为，检察机关在民事检察监督中应享有完全的调查取证权，且应主动调查取证。限定说认为，应当确定检察院在民事诉讼中的调查取证权，但需要受到一定的限制，按照限定的范围、程序、方式等严格行使，不能被随意滥用。前者的理论基础在于民事诉讼应追求客观真实的诉讼目的和实体公正的价值目标，后者的理论基础在于民事诉讼解决的是私权纠纷，当事人在诉讼中享有很大的意思自治，客观上要求检察院慎用调查取证权并受到严格限制。〔7〕

笔者赞同限定说。如前文所述，设置民事检察调查权的目的在于保障民事检察监督有效开展，实现以检察公权监督保障法院审判权的正确、合法、公正行使，保障当事人的合法权益，维护司法公正和司法权威，实现诉讼价值，其行使的目的和功能定位也必然要受民事检察监督的目的制约，“调查失范”现象不仅达不到调查权的目的，反而损害检察权威，必须对民事检察权的行使划定界限。强化说片面强调检察院在办理民事案件中的过度调查取证，显然不符合民事诉讼的目的，破坏了诉讼平衡，非但达不到合理监督的效果，还会有损司法公正。相反，限定说主张民事检察调查公权力在涉及私权领域时应当被慎用、少用和严格使用。在尊重民事诉讼本质的基础上，主张不能破坏法定的举证责任、证据效力、规则，严格按照限定范围、法定方式、程序来行使，更符合诉讼原理和监督目的。

综上，基于民事检察监督的性质和目的及民事诉讼制度的价值，民事检察调查权的行使应受到必要限制，不能逾越法律规定的严格限制。

(二)确定民事检察调查权行使范围的原则

有学者认为，确定检察机关调查权的范围，主要取决于三个因素:司法体制、检察机关的任务、司法资源。检察权是国家司法权的重要组成部分，检察权的范围必然要受到国家司法权配置状况的制约。同时，检察机关的任务以及完成任务的需要，也直接决定了检察机关调查的范围。检察机关调查权的范围还受制于司法资源配置的实际状况。检察机关调查权的范围取决于履行法律监督职责的内在要求和客观需要。〔8〕笔者赞同上述观点，具体到确定民事检察调查权的范围，应遵守如下原则:

1.合法原则

任何公权力的行使必须严格遵守法律的规定，民事检察调查权作为公权亦不例外。 《民事诉讼法》和《办案规则》均确立了调查权行使的必要原则，《办案规则》亦简单列举了调查权行使的范围。目前《办案规则》正在修改，将来新《办案规则》出台后势必完善民事检察调查权的相关规定，检察机关应严格依法行使调查权，在职权配置范围内，自觉处理好与法院审判权、当事人处分权的关系。

2.必要原则

基于公权力的扩张性及履行监督职责的需要，检察机关在行使民事检察调查权时应保持谦抑性，遵守必要原则，严格按照《民事诉讼法》和《办案规则》的规定，以“卷面审查为主，调查取证为辅”，只能在因履行法律监督职责提出检察建议或抗诉的需要时才能行使，非确有必要，不应主动行使调查权。这是因为民事诉讼是当事人的民事权益即私权之争，当事人对自己的民事权益和民事诉讼权利享有处分权。民事检察调查权的作为以国家公权介入私权，对当事人的私权必然产生影响，故必须严格遵守诉讼规则尤其是证据规则，遵循司法规律，符合诉讼原理，遵循当事人意思自治原则，坚持当事人平等的原则，维护诉讼结构的平衡，正确处理加强法律监督与维护裁判稳定性的关系，努力寻求公正与效率的合理平衡。

3.效益原则

检察机关在行使调查权时，应当发挥有限的司法资源的效用，实现公正价值的最大化。检察机关在以公正为价值目标实施法律监督时，必须正确处理公正与效率之间的关系，不能一味追求公正而视有限的司法资源为不见，把所追求的公正无形地扩大到对整个社会的不公，也不可为了节省有限的司法资源而以牺牲公正为代价。

(三)民事检察调查权的范围

确定民事检察调查权的范围，除遵守以上原则外，还必须正确处理监督理由与调查权的范围的关系。笔者认为，从民事检察调查权的属性来看，确定民事检察调查权的范围必须围绕监督事由即是否存在抗诉事由或违法情形来展开，并服务于监督事由的有效开展。为此，立足《民事诉讼法》第二百条规定的监督理由及相关司法解释，结合司法实践，笔者认为，民事检察调查权的行使范围可具体划分为实体类、程序类以及审判、执行人员违法行为类证据的调查。需要说明的是，检察机关对上述三类证据的调查不同于原审庭审中对证据的调查，其证明目的在于证明生效裁判存在错误或原审存在违法情形。

1.实体类证据的调查

(1)新的证据，当事人受客观条件限制难以取得的

《证据规则》第四十四条规定“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》规定了“新的证据”的三种具体情形，①该解释第十条规定:“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第 (一)项规定的“新的证据”:(一)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;(二)原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;(三)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。但这些是否都属于民事检察调查的范围呢?笔者认为，立足民事检察监督的目的，民事检察监督的审查重点集中在法院裁判是否依据民事诉讼规则做出，相应地，检察院调查取证也应当围绕生效裁判是否公正、合法来开展。〔9〕有些新证据在原审程序进行时就已存在或者已经为法院所掌握，只是由于各种原因没有提交法院或没有为法院所判断，此时不存在检察机关调查收集的问题，对于新出现的或新发现的证据中，部分证据可以由当事人自行收集，但有些证据当事人却没有与之对应的证据收集能力，原审判程序结束后使申请法院收集事实上成为不可能，此时，为弥补当事人收集证据能力的欠缺、防止新证据遗失或毁损，检察机关应当承担调查收集证据的责任。〔10〕如某检察院办理的陈某所有权确认纠纷申诉案，陈某在民事申诉中提交了刑事案件中的相关证据作为“新证据”，申请检察机关抗诉。该证据系其在民事诉讼败诉后，又以刑事被害人身份向公安机关报案，由公安机关讯问形成的笔录，对民事案件的事实认定有重大影响，检察机关遂向公安局调查核实该“新证据”的真实性和合法性，最终认定陈某提供的证据材料符合“新证据”的条件，有可能推翻原判决，遂以“有新证据，有可能推翻原判决”为由向法院提出抗诉，该案最终经法院再审改判。②该案例及后文中所引用案例均来自首都检察网。

(2)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的

在司法实务中，对于认定事实的主要证据是伪造的，往往需要向相关部门核实判断。如某检察院办理的路某与某银行借款合同纠纷案，路某将自己的身份证等个人资料交由某中介公司为其办理贷款买车手续，后贷款未办成、车也未买成，身份证等个人资料却因保管不慎丢失。该中介公司利用路某的个人信息，到银行办理的贷款手续，而贷款根本没有用于购车，由中介公司使用。该案中检察机关为核实银行向原审法院提交的购车发票、涉案车辆的行驶证的真伪，专程到税务机关、交管局车管所进行调查，调查结果是购车发票、涉案车辆的行驶证均系伪造，遂以原审法院认定事实的主要证据系伪造为由向法院提出抗诉，并向相关部门移送中介公司涉嫌合同诈骗犯罪的线索，最终案件获得法院改判。

(3)对审理当事人因客观原因不能自行收集案件的主要证据，书面申请人民法院调查，人民法院未予调查取证的

《证据规则》第十七条规定了当事人受客观条件限制难以获取，需要法院负责调查的证据。①第十七条【当事人申请法院取证范围】符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。由于上述证据自身的特殊性，为实现私权的救济，维护诉讼平衡，法律规定由公权机关即法院介入，由法院负责调查取证。若法院拒绝调查，则需要检察公权介入，由检察机关提供司法救济，予以调查取证，以保障实现当事人的诉讼平衡。

有人主张这种情形下需要检察院查证“法院应当调查而未调查”，而不需要检察院花费大量时间调查该部分证据。笔者认为，这种考虑的定位是正确的，但有时出于“证据保全”或提高抗诉质量的目的，仍需要检察院调查收集相关证据，这要根据具体情况来判断。如某检察院办理郑某一般财产所有权纠纷申诉案。该案郑某之母张某以郑某代其领走10余万元拆迁补偿款拒不返还为由诉至法院，其应就郑某取走自己拆迁款的事实进行举证。在张某提交的《住宅房屋拆迁货币补偿协议》及《拆迁款分割协议》均不能证明郑某取走了张某的拆迁款的情况下，原审法院依张某的申请调取了拆迁档案，但法院仅调取了拆迁档案中的《拆迁各项补偿补助费领款凭证》，而该凭证中既有“张某”的签字及盖章，也有“郑某代”的签字，并不能充分证明郑某代张某领取了拆迁款。该案在申诉阶段经检察机关调查发现，在张某的拆迁档案中还存有《拆迁领款登记表》及《收条》，该两份证据显示张某的拆迁款的领取有张某的签字及盖章，而原审法院调取的拆迁资料不完整，另结合张某手持转存拆迁款的存折，向另一法院起诉要求郑某返还10余万元的事实，亦可证明张某已实际占有拆迁款。据此，在张某对自己的主张未能充分举证且郑某对此不予认可的情况下，原审法院认定“郑某代领了拆迁款不能举证证明已将该款返还张某”属于认定的基本事实缺乏证据证明。可见，在法院依当事人申请调查证据不充分时，仍需要检察机关提供司法救济，对案件的相关证据进行调查核实，及时固定证据，以履行监督职责。

(4)涉及国家利益、社会公共利益的案件所需要的证据

此种情况下相关当事人往往是利益既得者，不可能提起申诉，或者相关权力主体怠于行使权力，导致国家利益和社会公共利益受到损害，需要检察机关履行保护国家利益和社会公共利益的职责。如在查处虚假诉讼或在督促起诉案件中，检察机关作为国家利益和社会公共利益的维护者，要代表国家履行职责，离不开相应的调查取证。如某检察院民行部门收到公诉处转来线索，因房管部门房管员收受贿赂将公房违法租赁给不具有承租资格的张某，使张某在拆迁中获巨大利益，而房管部门却未及时主张该权利，导致国有资产流失，该案经检察院及时调查，督促房管部门向张某提起民事诉讼，挽回国有财产损失50余万元。

2.程序类证据的调查

法官违反法定程序的情形，有些可以通过审阅原审卷宗直接发现，但对于法院故意违反法定程序的，则很难在原审卷宗中发现。如“依法应当回避的审判人员没有回避的”情形，需要对于审判组织的组成是否合法、审判人员是否存在法定的回避事由予以调查，通常需要检察院调查审判人员的资格证书、寻找证人或调阅户籍才能查明审判人员是否具有审判资格，以及审判人员与当事人是否存在特殊关系。此外，对于“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”情形，由于当事人是否具有诉讼行为能力通常需要专业机构鉴定确认，应当参加诉讼的当事人为何未参加诉讼单凭审查案卷也无法判断，因此，这些均需要检察机关调查才能查明。

3.审判人员、执行人员违法行为类证据的调查

对于审判人员、执行人员存在违法行为的调查问题，2010“两高三部”联合颁布的《关于对司法工作人员在诉讼中的渎职行为加强法律监督的若干意见 (试行)》第十七条规定:“本规定所称的对司法工作人员渎职行为的调查，是指人民检察院在对刑事诉讼、民事审判、行政诉讼活动进行法律监督中，为准确认定和依法纠正司法工作人员的渎职行为，而对该司法工作人员违反法律的事实是否存在及其性质、情节、后果等进行核实、查证的活动。”明确了检察机关在此类案件中的调查权，《最高人民检察院关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定》(高检发(2009)19号)明确了民行部门与职务犯罪侦查职门的权力分工，第三、四条明确了两部门间移送线索及反馈机制。其中要求抗诉部门收到线索后在一个月内审查，然后将线索移送职务犯罪侦查部门由其继续侦查，这必然也要求民行部门对此类情形进行必要的调查核实。

此外，除以上列举的情况，鉴于证据收集本身的复杂性，立法难以穷尽检察机关应当调查取证的所有情形，为提高立法的科学性，有必要增加兜底弹性条款，赋予检察机关一定的调查取证自由裁量权，当然这种调查取证权必须遵守司法规则和诉讼原理，不能干扰正常的诉讼秩序。

四、民事检察调查权的行使模式

(一)调查权的启动

关于民事调查权的启动主体，有两种观点。一种观点认为“应由检察机关依职权启动，不以申诉人的申请为前提”。该观点认为，依申请调查和依职权调查都是检察院办案中的同一程序，调查与否最终取决于监督的需要，由于检察院审查的内容为法院审判权的行使是否合法，故依申请和依职权调查的结果殊途同归。这不同于审判阶段要求当事人积极举证，没有必要单设当事人申请调查的程序。〔11〕一种观点认为，应“以当事人申请为主，检察机关依职权调查核实为辅”。该观点认为，虽然根据《办案规则》检察院可以主动行使调查核实权，但从司法实践来看，调查核实权的启动大致有两种方式，一种是由检察官依职权主动行使，另一种是应当事人的申请和上级的指令而启动。虽然《办案规则》在赋予检察官调查核实权的同时作了一些限制，但现实中随意行使的情况仍然比较多。对于检察官调查核实所得的证据，如果没有程序作保障，不易被当事人认可。如果以当事人申请为前提，对检察官调查核实活动及发现的新证据，较易取得当事人认可。因此，在调查权的启动方式上，应以当事人的申请为主、检察机关依职权调查核实为辅，从源头上确保调查核实权不变为类似于刑事诉讼中的补充侦查权。〔12〕

笔者赞同第一种观点，调查权应由检察院依职权启动。这是因为民事检察调查权的行使是以履行监督职责为必要，而这一必要性需要检察院根据案情，依职权审查决定，不以当事人申请为前提。民事检察监督以生效错误裁判和违法情形为监督对象，其调查证据即以证明上述内容为要旨，相比法院审判，检察监督具有更强的主动性，其调查证据的范围本身主要集中于法院应当调查而未调查的情形，因此，法院的“以当事人申请为主，依职权调查为辅”的原则不能简单套用，否则，可能导致实践中检察院怠于行使调查权现象的发生。

(二)办案程序

1.审批

为规范调查权的行使，应确立民事检察调查审批程序。对于认为需要调查的案件，由承办人提出审查意见和调查方案，报部门领导审批决定，调查涉及审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当报主管检察长审批决定。

2.行使

调查权的行使应严格按照法定程序，由两名以上检察人员共同进行，在询问时应当出示证件，询问人员不得少于二人。询问时应当制作询问 (调查)笔录，调查人员和询问人都应在询问 (调查)笔录上签字。调查应当遵守办案审限，对于调查终结的，应当制作调查报告，内容包括案件来源、被调查人基本情况、调查过程、调查认定事实和证据、处理建议和依据、需要说明的问题等。对于调查终结的案件，应当根据不同情形进行处理，提出相应的监督意见。

(三)调查措施

不同于刑事侦查程序中调查取证，民事检察调查权以错误的生效裁判和违法情形为监督对象，监督目的在于纠正错误裁判或违法情形，故不能采取强制手段如限制人身自由和查封、扣押、冻结财产等强制性措施调查取证。结合实践中检察院已采用的调查措施，笔者认为，民事调查的措施应主要包括:

1.询问

包括听取申诉人、被申诉人的陈述，以及对其他与案情有关的人员进行询问。这是检察院最常用的一种调查方式。检察院向有关人员询问情况，被询问人应当予以配合如实反映情况，不得拒绝、阻挠、拖延。

2.调取有关书证、物证

包括要求有关单位出具证明材料或提取相关档案。如检察院因履行监督职责的需要向银行、公证机构、相关行政登记部门核实被调查对象的存款、公证档案、房产证、工商登记情况等。

3.咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见

检察院在办案中经常会遇到一些专业领域的问题，对此检察院可以咨询专业人员、相关部门或者行业协会等的意见，以帮助检察院更好地做出监督结论。

4.委托鉴定、评估、审计

检察院在审查民事申诉案件时，针对案件办理中的专门性问题如对伪证签章、笔迹的鉴定，国有资产流失的损失评估，相关帐务的审计等，可以委托相关鉴定机构进行鉴定、评估、审计。

5.勘验物证、现场

检察院在调查过程中，如发现有关证据可能灭失或者以后难以取得，为了防止证据灭失和保护现场，应当及时进行勘验并按照相关规定制作勘验笔录。

6.要求法官说明判决理由

事先听取审判人员说明裁判理由，有利于检察院了解法官的审判思路，判断裁判的合法性，同时还可以提高办案效率，保障法官正当行使职权不受追究。

(四)检察院调查取得的证据效力

根据《民事诉讼法》第六十三条第二款，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。同样，检察院调查取得的证据，也应当经过质证才能作为证据使用。为保持诉辩平衡，检察院调取的证据应不同于申诉人提供的证据，需要检察机关在抗诉同时制作证据副本，对证据的来源和证明内容加以说明，连同抗诉卷宗、抗诉决定书一并向法院提出，由法院送达当事人。在再审庭审时，由法官组织双方当事人进行质证、辩论，检察院不负举证、质证责任。如果当事人对证据有质疑，由检察院负责解答，最终由法官根据证据质证情况，确定其效力。

〔1〕张智辉.论检察机关的调查权〔J〕.国家检察官学院学报，2006，(1).

〔2〕曹建明.坚持法律监督属性准确把握工作规律 努力实现民事行政检察工作跨越式发展〔N〕.检察日报，2010-07-26.

〔3〕马力.论民事检察调查取证权〔D〕.西南政法大学硕士学位论文，2011-06.

〔4〕马力.论民事检察调查取证权〔D〕.西南政法大学硕士学位论文，2011-06.

〔5〕郑在义，刘辉.民事行政检察调查权研究〔Z〕.第三届国家高级检察官论坛论文集，2007.

〔6〕郝利凡，李长林.论民事抗诉中检察机关的调查取证权〔J〕.法制与社会，2011，(27).

〔7〕马力.论民事检察调查取证权〔D〕.西南政法大学硕士学位论文，2011-06.

〔8〕张智辉.论检察机关的调查权〔J〕.国家检察官学院学报，2006，(1).

〔8〕曹建明.坚持法律监督属性准确把握工作规律 努力实现民事行政检察工作跨越式发展〔N〕.检察日报，2010-07-26.

〔9〕张步洪.民行抗诉程序中检察机关的调查取证权〔N〕.人民检察，1999，(8).

〔10〕赵信会.论民事诉讼中检察机关的证据调查权〔N〕.国家检察官学院学报，2008，(5).

〔11〕梁伟民.检察机关民事调查取证权的限制〔J〕.法制与社会，2012，(31).

〔12〕高伟.修改后民诉法视角下对民事检察调查核实权问题的探析〔Z〕.第十四届全国检察理论研究年会论文集，2013.