论我国农村“留守老人”的立法关怀

何 韬

我国从1949年建立新中国以后到改革开放之前，通过严格的户籍管理机制和人民公社的组织机制将农民人身和土地紧密地联系在一起，在这种状态下从几千年继承下来的传统型家庭模式也保存下来，在这种模式下农村老人享有较高的地位，可以随意选择和自己中意的子女住在一起。此时“养老对象和载体是一致的,老人的居住形式多以主干家庭为主。”[1]1992年之前，我国一直实行社会主义计划经济体制，在这种体制下农民的地域移动的能力仍然较小，随着我国的社会主义市场机制的初步建立，农民开始大量进行地域性移动，主要以外出输出劳务为表现形式，此时出现了农村“留守老人”现象。

近年来我国广大农村的主要劳动力都进行了劳务输出，大量的农村劳动力特别是15-35岁的农村青壮年劳动力流入城镇, 2003年全国外出就业的农村劳动力达11390万人。[2]这一方面带动了当地经济的发展，提高了农村人口的生活质量。另一方面，由于主要劳动力的外出，农村家庭中只剩下年纪较大的父母和幼小的孩子，还有部分家庭子女全都进入城市，只留下父母照料家中的农活和牲口，这样就直接导致了农村“留守老人”的出现。

一、农村“留守老人”的生活现状分析

1.经济拮据，劳动强度大

我国成千上万的农村中、青年夫妇外出务工后，把老人和孩子都留在家里。年轻夫妇外出务工本来就是为了在尽可能短的时间内提高收入，一方面是由于收入较低，所挣的收入只够他们在外边的花费；另一方面即使他们挣了较多的收入他们会优先考虑孩子的学费，或者是储蓄起来用于盖房子等其他支出。这样老人的赡养就排在了所有支出之后。老人们在家中由于身体素质的下降，自身获得收入的能力下降，同时他们的子女无法为他们提供足够的生活来源，很多“留守老人”的经济状况很是拮据，在四五十年代出生的老人们本来就养成了特别勤俭节约的习惯，并且特别自立，在这种状态下他们就尽量地减少生活支出。他们在子女没有出去务工之前往往能够得到照料，可现在他们不仅不能得到照顾而且往往还要承担起照看小孩的责任。实际上“他们在某种程度上‘留守老人’可能正由过去的照料接受者向照料提供者转变。”[3]

2.健康状况及情感生活都不尽如人意

外出子女很少和父母沟通，打电话回来问得更多的话题也仅是留守在家的小孩。据调查:在被访户中，有25.8%的老人感觉子女不在身边很孤独，45.2%的老人感觉比较孤独。当问及子女孝顺老人问题时，有25.8%的老人感觉一般，6.5%的老人感觉不孝顺；逢年过节子女回家探望情况，58.1%的子女偶尔探望，38.7%的子女一年一次探望也没有，有的五六年也不回家一次。[4]这表明，寂寞孤独成为“留守老人”情感生活的主流。

3.文化娱乐枯燥，养老以土地为主

在我国的广大农村，老人们的生活极为单调，除了在地里劳作以外很少有文化娱乐活动，一方面由于老人们整天忙于劳作，本身已经十分劳累，没有时间和精力从事文化娱乐活动；另一方面是由于农村里的文化娱乐设施也很是缺乏，老人们也无处进行文化娱乐活动，老人们的主要休闲活动就是赶集，有调查表明：老人腿脚虽不方便，人均每月赶集仍高达3.5次，[5]其次老人们只有打打牌看看电视等度过空闲时间，而老人们所需的健身活动、身体健康检查更是无法进行。

我国传统意义上的养老模式并未随着时代的发展而发生深刻的变化，现在的农村老人们依然主要靠土地养老为主，老人们的主要收入基本上都来源于种地收入，这主要是因为他们不能从子女那里得到足够的赡养费，其原因上文已有分析，老人想要维持生计，他们只有通过劳作来生活下去。农村老年人的养老以土地为主的另一个重要原因是社会保险的缺失。

二、农村老年人权益保障立法的现状分析

（一）农村老人权益保障的立法现状

我国农村老人权益保护的立法主要体现在宪法、民法通则、婚姻法、刑法、劳动法和老年人权益保障法等法律条文中，其中老年人权益保障法是其重点。具体言之：

《宪法》第8条第1款规定了农民有承包土地的耕种权；《宪法》第21条第1款也规定了公民有医疗权；《宪法》第45条第1款还规定了公民有获得物质帮助权；《宪法》第49条第3款还规定了农村老人有获得赡养扶助权。《民法通则》第104条第1款规定:“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”《婚姻法》第2条第2款规定:“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”第15条第1款规定:“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”该条第3款规定:“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女给与赡养费的权利。”《刑法》第260条第1款、第2款规定了虐待家庭成员罪；第261条第1款规定了遗弃罪。《劳动法》第70条规定了社会保险制度；第73条规定了依法享受社会保险待遇的五种情形；《老年人权益保障法》在第6条、第14条、第15条、第22条、第23条、第37条中针对农村老人做出规定。

（二） 农村老人权益保障立法的缺陷分析

1.立法对权利的保护过于原则化，可操作性差。我国在立法传统上就有宜粗不宜细的思想，这诚然可以确保以后发生的事件可以涵盖于现行制定的法律，但这样的法律最大的缺陷在于其原则性太强，缺乏可操作性。老年人权益保障的国家立法，基本上都是老年人权益保护，法条的用语多属于原则性的宣示，内容笼统，条文粗疏，缺少具体、明晰的操作性内容，缺乏程序性保障。没有实现程序的实体权利等于一纸空文。

2.《老年人权益保障法》缺乏对农村“留守老人”应有的倾斜性保护。《老年人权益保障法》是我国现行立法中对老年人权益保护的重点，在这部法律中对农村老人的专门条款只有7条，其中规定了：“村民委员会和依法设立的老年人组织应当反映老年人的要求，维护老年人合法权益，为老年人服务。”此处的村民委员会是维护农村老年人权益的主体之一，同时它也是老人的监护人，现行的法律法规只是较多的关注对老人的物质上的抚养，监护只能由自然人或专门的社团组织来担任，这是各国的通例。我国应参照国外立法，废除由单位、居委会、村委会、民政部门充当监护人这种形同虚设的规定。该法同时也注重保护五保老人的获得帮助权，规定了抚养协议的效力，赡养人对老年人承包的土地有耕种义务。但惟独缺乏对农村“留守老人”的关注，应当在修改该法时，体现对农村“留守老人”的倾斜性保护。

3.民事立法缺乏对老人精神赡养的足够重视。我国老年人亲情权益保障立法技术的粗疏带来的弊端已经在司法实践中显露出来。一方面，对于精神赡养是属于道德范畴，还是予以司法干预一直存在着两种不同的观点，持道德调整观的学者认为:精神赡养中诸如被探视权往往实际上较难确定，即使裁判后，往往也会因赡养人工作等情况变更而无法执行，相反会削弱司法权威性。另一方面，部分老人对精神赡养的需要，已高于物质赡养，而因为法律对精神赡养的支持相当笼统和薄弱，法院往往偏重于对被赡养人物质保障、生活条件改善等方面的保护，某些法院甚至以没有法律依据为由驳回老年人有关精神赡养的诉讼请求。因此，在当前给予精神赡养民事救济的途径确有必要。

4.农村社会保障立法滞后，很多涉老领域无法可依。中国的农村养老保险制度主要是根据民政部颁布的《县级农村养老保险基本方案》建立的，在实践中根据情况加以补充，国家没有进行法律层面的立法，这使得农村养老保险制度缺乏规范性、稳定性和可持续性。我国的农村社会养老保险制度属于政策性保险，政策具有灵活性、稳定性和可持续性差的特点，很容易因为行政框架和部门职能的改变而发生变化，例如，1999年国家有关部门指出“目前我国农村尚不具备普遍实行社会保险的条件，有条件的可以将其逐步过渡为商业保险”。[6]使刚刚开始发展的农村社会养老保险制度发生较大的变动，产生了消极影响，使农村社会养老保险进入了倒退状态。一些基层单位退保，乡镇单位从1999年的33806个减少到2000年的32610个。这些变动使本来就心存疑虑的农民们对制度失去信心，很多农民不再续保，甚至退保，使参保人数持续下降。到2000年底，参保人数下降到了6172.34万人，比上年下降了287.65万人。[7]发生这种状况的根本原因就是缺乏法律的强制约束 ，制度缺乏稳定性和可持续性。[8]

5.现行法律较少规定国家应负的责任，不能与时俱进。我国现行法律中明确规定了我国的养老主要是家庭养老，如《老年人权益保障法》第10条规定：“老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。”随着时代的发展家庭养老越来越不适应养老的需要。此时就需要社会的养老体制的建立，这种需求在法律上的体现就应当体现为对国家和社会养老责任的规定。因为马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的，是受客观规律制约的。[9]马克思说：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[10]

6.各种法律规定较为零散，不能形成完善的体系。具体言之：我国的《老年人权益保障法》和《计划生育法》的有关规定就属于实质性的不相协调。计划生育是国策，而实现这个国策的基本办法是提倡一对夫妇生育一个孩子。换言之，一般一对夫妻要赡养四位老人，其负担之重不言而喻。养老问题本是计划生育必然衍生的课题，但是《计划生育法》回避了该问题。而《老年人权益保障法》已明确规定，养老以家庭为主，这意味着仍然是以一个子女养老为主。显然，两部法律没有进行有效的协调，而是从各自的角度各行其是。这种不协调是实质性的。

三、农村“留守老人”权益保障立法的构想

（一）在民事立法中应更多关注精神赡养问题

1.在法条上明确规定赡养人有精神赡养义务。在民事立法中的法条明确规定赡养人的精神赡养义务。主要包括作为的义务，如赡养人应在一周内回家探望老人一次或者一周向家里打几次电话等等，还有通过被赡养人的具体感受决定赡养人精神赡养义务的完成。还包括不作为义务，主要是负有不得给老人负面的精神体验的义务。

2.在《劳动法》中应规定劳动者有探亲权。应在《劳动法》中规定劳动者享有探亲权，充分保障外出务工人员的探亲权，这不仅对农村“留守老人”有十分重要的精神慰藉作用，而且对农村留守儿童和留守妇女有重要的意义。进而可以保障农村的稳定。

3.确立精神赡养纠纷案调解必经制度。处理精神赡养纠纷案件中，采取调解方法解决，可最大限度地降低双方当事人的对立情绪，对赡养老年人有利，并能缓和双方的矛盾。因精神赡养纠纷的双方当事人一般系亲子关系，故在处理此类案件时应体现人文关怀和亲情审判的特点，重视发挥亲属及当事人所在居委会、村委会的作用。当事人所在居民委员会、村民委员会一般情况下对纠纷应作过数次调解，处理赡养纠纷中听取他们的意见，则能更好地分清是非，明确责任。同时，也可委托他们对赡养义务人履行精神赡养的情况予以监督。[11]

（二）积极筹备制定《社会保障法》，在该法中应单设农村社会保障法一编

对于《社会保障法》立法模式的选择，有学者认为，首先制定《社会保障法》作为母法，再在此基础上制定若干社会保障子法，即采用 “一法为主”型的母子法结构来完成我国的社会保障立法，依法学理论和立法技术的要求，一个部门法的立法工作，最好首先制定一部统一的综合性的法典式法律，再在此基础上陆续颁布单行法、实施细则、条例及司法解释等。[12]我认为这种模式比较适合我国的立法现状，和“成熟一部制定一部的立法思想”。

1.积极筹备制定《社会保障法》。首先，可以先整合我国现行的各种社会保障制度。重要的立法有《劳动法》（1994年）、《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（1991年）、《失业保险条例》（1999年）、《国有企业职工待业保险的决定》（1993年）、《企业职工生育保险暂行规定》（1995年）、《企业职工工伤保险管理暂行条例》（1996年）、《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（1998年）、《革命烈士褒扬条例》（1980年）、《军事抚恤优待条例》（1988年）、《中国人民解放军军人伤亡保险暂行规定》（1998年）、《军人保险制度实施方案》（1998年）等。[13]对这些现行的社会保障制度应先进行整合。如将保险的有关制度进行整合，抽象出相同的规则，为建立统一的保险法律制度做准备。

其次，可以制定《社会保险法》《社会救助法》《社会福利法》《社会优抚法》等单行法规，和做好《社会保障基金法》和《社会保障组织法》等专项立法。在我国，社会保障体系包括哪些内容也是众说不一，但一致认为应该包括的内容有社会保险、社会救助、社会福利、优抚安置四个部分。本文采用通说，故把社会保障法的体系定位为单项法（《社会保险法》《社会就救助法》《社会福利法》《社会优抚法》）和专项法（《社会保障基金法》《社会保障组织法》）。在制定《社会保障法》之前应做好单项立法和专项立法。同时做好在相关立法中的协调，以避免各单行法规和专项法规之间的冲突。

最后，将单行法规系统化、体系化，最终制定《社会保障法》。在制定完《社会保障法》的各单行法规后，就可以将它们系统化、体系化。在此过程中要用《社会保障法》的原则贯穿于法律始终，如：（一）普遍保障原则 、（二）平等保障原则 、（三）基本保障原则，[14]用这三个原则来调整各单行法规之间的冲突。

2.在制定《社会保障法》时，应单设《农村社会保障法》一编，采用分开立法的模式。首先，将在社会保障过程中适用城乡一样的规则规定于《社会保障法》总则之中。我国是大陆法系的传统，在制定《社会保障法》时设总则和分则，将适用于城乡的规则规定于总则之中。在总则中可以规定立法目的、基本原则和一些基本界定，社会保障管理层次的主体、社会保障供给层次的主体、社会保障权、社会保障待遇、社会保障享受条件等，在总则制定过程中要注意其概括性，以适应城乡社会保障法分立的模式。

其次，单设《农村社会保障法》一编，将在新农村建设中所必需的规则涵盖其中。在制定《社会保障法》时应单设《农村社会保障法》，以利于仲裁机关和人民法院根据此法对有关农村老人的养老过程中遇到的问题进行仲裁和裁决。由于我国城乡二元体制仍然长期存在，如果不面对这一现状，必然让法律成为“纸上的条文”，起不到其应有的经济和社会发展的“安全网”作用。[15]在新农村建设过程中需要大量的特有的制度规制需要，十分有必要在《社会保障法》制定中体现该需求。

（三）修改《老年人权益保障法》，在其中对农村“留守老人”予以特别关怀

1.在《老年人权益保障法》中单设农村老人权益保护一章。现行的《老年人权益保障法》制定于1996年，有一些条文基本上是在计划经济时期建立的，有一些条文还带有计划经济的色彩，对于我们实行社会主义市场经济，有一些问题，法律还没有明确规定，个别问题上出现了法律的“真空地带”。在这种情况下，修改老年人权益保障法，显得尤其必要。由于上文所分析的农村“留守老人”问题出现的原因，在修订《老年人权益保障法》时，有必要单设农村老人权益保护一章，这也有利于适应于将来的《社会保障法》制定时所采用的城乡分开立法的模式。在单设农村老人权益保护一章中，可以将农村“留守老人”的特殊困难进行关注，以达到实质正义。例如应关注农村“留守老人”的赡养费的获得、农村医疗保险费的支付、精神赡养权的规定等。

2.在法律条文中明确规定国家对农村“留守老人”应负的责任。在修订的《老年人权益保障法》中应明确规定国家和社会对农村“留守老人”所应负的责任，在其中应明确规定，国家为农村“留守老人”的养老主体之一，同时明确规定，国家和社会应为养老保险金、医疗保险金的提供者之一。这种规定不仅是一种宣示，更重要的是明确国家和社会是农村“留守老人”养老的责任主体，为其他配套立法提供“接口”，从而保证立法的协调性。

3.改变一些过于原则性和宣示性条款，增强该法的可操作性。改变在《老年人权益保障法》中的那些过于原则性和宣示性的条款，例如应当去除法律中规定有许多口号式的空泛词语，如“国家鼓励”、“国家支持”、“国家应当重视”、“国家和社会采取措施”、“提倡”、“发展”、“扶持”等诸如此类的措辞。再如这部法律的第五章——法律责任。该法第44条至第48条规定的责任，多半是有关家庭成员及老年人的赡养人的侵权行为，对这些行为本法只规定了空泛的法律责任，而在老年法以外的相关法律中已经规定有同样的行为和明确的法律责任。应对第五章进行修订，将老年法以外的相关法律中已规定的责任不要再行规定，以节约立法成本。相应的再增加上一些侵犯老人的精神赡养权侵权责任，以填补立法空白。

我们在做立法规划时要特别关注城乡差异的存在，对于农村“留守老人”给与特别关怀，同时修订现行立法，应在民事法律中规定精神赡养权，关注农村“留守老人”的精神需求；应当在刑法中规定保险基金挪用罪，以对现行对农村养老保险基金挪用行为的法律规制；在信托法中应加大对农村养老保险基金的专门监管，以保证该基金的安全和增值；最终形成较完整的立法体系。

[1]胡强强.城镇化过程中的农村“留守老人”照料[J].南京人口管理干部学院学报,2006(2).

[2]国家统计局农村社会经济调查总队.2004年中国农村统计年鉴[Z].中国统计出版社, 2004.15.

[3]孙鹃娟.劳动力迁移过程中的农村“留守老人”照料问题研究 [J].人口学，2006(4).

[4][5]邓青春.农村“留守老人”生存状态透视[EB/OL].忠州新闻网,http://023110.com/html/200609/180110284.htm.

[6]张卫.可持续发展农村社会保障体系建设[J].中国农村观察,2000(2):46.

[7]刘翠霄.中国农民的社会保障问题[J].法学研究,2001(6):70.

[8]梁严双.我国养老保险法律制度探析——从比较法的视角[D].优秀硕士博士论文库,2006.

[9]张文显.法理学[M].北京大学出版社,1999.52.

[10]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第4卷)[M].人民出版社,1985.121—122.

[11]封润华.北京老年人亲情权益法律保障研究[D].优秀硕士博士论文库,2006.

[12]徐智华,刘连安.社会保障立法问题研究[J].湖北财税(理论版),1999(12):6.

[13][14][15]杨紫烜.经济法[M].北京大学出版社,1999.498—499.502—503.502.