经营者集中的反垄断审查制度刍议*

周 谊

(北京大学法学院，北京 100871)

经营者集中的反垄断审查制度刍议*

周 谊

(北京大学法学院，北京 100871)

市场经济大背景下，经营者集中活动无疑给参与者和整个市场带来了许多机遇，但与此同时也给良好市场竞争秩序的保持带来了挑战。经营者集中反垄断审查制度因此应运而生。这一制度广泛借鉴了他国优秀的立法与实践成果，满足了反垄断法内在的价值追求，但在申报标准、审查程序、审查标准等方面仍有不完整、不完善和值得商榷之处。

经营者集中；企业并购；反垄断法；反垄断审查

经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形*中国商务部——中国商品网[EB/OL].[2013-03-01].http://ccn.mofcom.gov.cn/ad/show.php?id=1200.。经营者集中的优点可以在较短的时间内实现不同经营者之间的物资、人员、技术、销售渠道等的集中，以此来帮助消费者扩大规模、提高行业地位和经营能力，增强在国内外市场的竞争力，在一定情况下还可能拯救陷于破产、负债等困境中的企业。以上这些优点使得经营者集中的活动长盛不衰。但在另一方面，经营者集中也导致了经营者数量的减少，可能导致实施集中行为经营者的市场支配力的增强，滥用市场支配地位的危险也随之增加，同时，竞争者数量的减少也容易导致竞争者之间的串通和共谋，从而损害市场竞争。

现代社会中社会关系与主体利益的复杂多元性决定了法律制度及其价值体系的复杂性，在反垄断法领域也同样如此。自由价值、效率价值和公平价值分别体现了维护自由市场体制，提升整体经济效益，保护弱者、公平分配以及维持合理的经济结构的需求*叶卫平. 反垄断法的价值构造[J]. 中国法学，2012，(3)：140.。为了保证以上价值得到实现，就需要在制度层面上进行规定并严格遵照实施，对经营者集中的反垄断审查因此应运而生。

一、我国反垄断审查的申报与审查程序

(一)申报程序

1.事前监督

我国《反垄断法》规定的反垄断申报审查制度属于事前监督。相较于事后监督，事前监督更具有可预测性，进行申报的企业可以准确预见法律评价的后果，一旦得到批准或者视为批准的默认，便无需担心事后的追究，这样也能够避免事后惩处会使企业之前的准备与投入付之一炬，减少资源和财富的浪费。

在事前监督中，也存在两种模式：第一种是必须得到反垄断管理部门的明确的批准答复，否则不得进行集中；第二种是如果反垄断管理部门依据规定未在某一段期限内给出答复或者未明确表示反对，则该集中行为自动生效。我国2007年《反垄断法》采用了第二种模式*《中华人民共和国反垄断法》第25条规定：“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。”。该法出台之前所适用的修改前的《关于外国投资者并购境内企业的规定》曾采用第一种模式。美国采取的也是第二种模式*See “What is the Premerger Notification Program?” Introductory Guide 1 of Hart-Scott-Rodino Premerger notification Program, http://www.ftc.gov/bc/hsr/introguides/guide1.pdf, visited February 27, 2013.。

2.申报标准

在《反垄断法》出台次年，国务院颁布了《关于经营者集中申报标准的规定》，为企业规定了更为明确具体的需要进行申报的门槛，即达到以下两个标准之一的需要进行申报：(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。而《反垄断法》第22条规定了对于实质上的企业集团的内部交易的豁免。

根据美国1976年颁布的《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯改进法案》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act*15 U.S.C. § 18a，HSR法案是对《克莱顿法》第7条的补充修订，即《克莱顿法》的第7A条。)，进行并购的企业只有达到以下一些标准才需要进行申报*以下数据皆为美国联邦贸易委员会于2013年修订的最新数据，具体参见：Revised Jurisdictional Thresholds of the Clayton Act, 78 Fed. Reg. 4323(Jan. 11, 2013).：(1)商业标准(Commence Test)，即并购方或被并购方从事商业或者从事会影响商业的活动；(2)交易规模标准(Size-of-the-Transaction Test)，即交易规模大于2.83亿美元；(3)当事人标准(Size-of-the-Person Test)，即当交易规模大于7090万美元但不超过2.83亿美元时，被并购方与并购方的总资产或者全球销售额分别需要达到1420万美元和1.418亿美元。当然，以上标准中的具体数额也会随着美国每年国民生产总值的变化而变化。另一方面，根据联邦贸易委员会于2001年制定的具体申报规则(HSR Rules*16 C.F.R. § 801-803，HSR规则以HSR法案中的内容为基础进一步规定了具体的标准和程序。)，即使符合了以上标准，也仍有很多情况可以得到豁免，尤其是当被并购方为外国公司时，其在美国的销售额、并购双方在美国的合计销售额、并购资产在美国的资产、并购交易额等如果没有超过一定的数额，都无需进行申报，外国公司并购外国公司的情形也可得到申报豁免*16 C.F.R. § 802.50.。

对比之下，可以发现我国的申报标准仍然有不完善之处：首先，我国的申报标准定得过死，不够灵活。虽然具体数值的规定有助于经营者的理解和申报工作的展开，但规定的数值并没有相应的关于使用何种合理且科学的计算方法而得来的说明，既难以适应处在变化中的经济形势，又难以照顾到不同产业不同类别的企业，确实容易引来标准过高或过低的争议。其次，这一标准所考察的因素较为单一，仅有营业额一项。可以以营业额与交易额两项较为直观的数据为主要标准，同时综合考虑其他数据，如市场份额等。再次，还缺少具体细则和办法的指导，如营业额的计算是否要扣除某些税费，并购双方之间的交易是否计算在营业额之中，这些规则的缺位增加了实务中的操作困难。最后，豁免的情形还不够全面。事实上，外国公司之间的并购，以及对中小型企业的并购，对于我国市场竞争并不一定有直接或重大的影响，对这一类并购的管辖不仅有超出权力范围之嫌，还会使反垄断执法机构不堪重负。事实上，这一类的并购也几乎没有被要求或者主动要求向我国的反垄断执法机构进行申报。

(二)审查程序

根据《反垄断法》第25条规定：“反垄断执法机构应自收到经营者提交的符合规定的全部文件、资料之日起30日内对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。”第26条规定：“反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者；作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。在必要情况下，反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限，但延长的期限最长不超过60日。”

这一规定既保证了审查的效率，也兼顾了复杂情况下的周全性。但我们也无法否认程序中仍存在缺陷。

自2008年8月《反垄断法》开始实施以来，至2012年6月30日商务部共收到了经营者竞争申报518件，立案475件，审结464件，无条件批准449件(占97%)，附条件批准14件，禁止1件*数据来源于商务部网站[EB/OL].[2013-02-20].http://www.mofcom.gov.cn/article/zt_jzzcflnh/lanmutwo/201301/20130100003607.shtml.。就同期相关数据对比来说，中国的立案总数比美国、欧盟相对较少，但通过审查的比例较高*在美国，1998年和2006年间通报了17404起交易，其中约2%遇到执法诉讼。参见董红霞. 美国欧盟横向并购指南研究[M]. 北京：中国经济出版社，2007.271.。同时，我国进入进一步审查阶段的案件的比例较高。这些数据反映了审查程序的一些问题：第一，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计*王中美. 经济理性与法学逻辑的融会贯通——中国反垄断并购审查实体标准与程序的得与失[J]. 现代法学，2011，(3)：67.。所有满足申报标准的经营者集中行为都必须依法进行申报，付出申报的时间、人力、财力等成本，承担市场变化的风险，但从商务部的数据可以看出我国通过审查的比例很高，也就是说其中至少95%以上的集中行为实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。既然如此，绝大部分的经营者集中的参与者需要更为高效快捷的申报审查程序，以节约成本和承担更少的风险；第二，由于中国反垄断立法对审查时间规定较为严格，商务部在立案以后不能以任何理由重起时间计算，即便需要附件限定条件的情况下也无权延长审查期限，这直接导致了进入进一步审查的比例较高。但在事实上，进入了进一步审查阶段甚或是延长期阶段的案件，也并不意味着必然具有排除、限制竞争的效果。

二、企业并购反垄断的实质审查

(一)实质审查标准

1. 国际通行的实质审查标准

在确定是否应当对申报的经营者集中加以禁止的问题上，世界各国尤其是发达国家采用的标准主要分为两种：一种是美国所采用的实质减少竞争(Substantial Lessening of Competition)的标准，是以企业并购是否产生或者可以合理预见产生实质性限制竞争的后果作为是否允许该并购的标准，最初由《克莱顿法》规定*《克莱顿法》第7条(15 U.S.C. § 18a)，原告必须证明所反对的收购会引起实质减少竞争(“...the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.”)。，主管机关若经过审查并认为经营者的集中行为可能对竞争造成实质性的减损，则将禁止该项集中*田瑞云. 反垄断视野中的可口可乐收购汇源案[J]. 法制与社会，2009，(8)：130-131.；另一种是欧盟所采用的市场支配地位(Create or Strengthen Market Dominance)标准，是指以经营者的市场份额为标准，通过分析经营者集中行为是否会导致形成市场支配地位作为审查的实体标准*詹昊. 《反垄断法》下的企业并购实务——经营者集中法律解读、案例分析与操作指引[M]. 北京：法律出版社，2008.124.。这一标准侧重于对市场结构的分析，如果相关的数据指标表明该几种行为增强了参与集中的经营者已有的市场支配地位或者导致了新的市场地位的形成，则该项集中行为将会被禁止。

事实上，近年来，市场支配地位的弊端逐渐显现突出，如由于其具有仅关注静态的市场结构(如企业的规范和行业的集中度等问题)但未对动态的企业行为给予足够重视的特点而导致的适用上的僵化使得审查结果并不符合实际可能对竞争产的影响和效果。因而，欧盟的政策也有了新的变化，开始采用“严重妨害市场竞争”标准，也说明欧美的标准正在趋同，都侧重于对行为结果的判断。

2. 我国的实质审查标准

我国《反垄断法》对经营者的审查标准并没有明确说明我国采用的是市场支配地位标准或实质减少竞争标准，但是从法条中可以看出立法者的倾向。其中第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”由此可知，我国在判断是否应当禁止经营者集中时所采用的是“排除、限制竞争效果”的标准，也就是借鉴了美国的经验。

但是根据《反垄断法》第27条第5项，反垄断执法机构还需要考虑集中行为对国民经济发展的影响，这使标准又变得模糊了：依据28条，反垄断机构在进行审查时只需要考虑该集中行为是否具有排除、限制竞争的影响，也就是从竞争效果出发，但27条的规定还加入了对国民经济发展的影响的考虑，也就是要从国家经济结构和产业政策出发。虽然两者在通常情况下并不矛盾冲突，但是在进行反垄断审查的初始阶段，仍然需要一个基于反垄断法立场的更突出的指引标准。

此外，《反垄断法》第28条将禁止经营者集中的要件描述为“具有排除、限制竞争效果”，这也是有争议的。因为任何企业并购活动对于相关市场和相关企业都具有一定的限制性影响。反垄断法允许程度较低和损害较小的限制竞争，但不允许程度严重乃至排除竞争的限制竞争。至于具体什么样的企业并购可以达到排除竞争和严重限制竞争的程度，应当在具体案件中进行具体的分析。在美国法和欧盟法中，为使企业对其合并计划有可预见性，并且给执法机关分析和评估合并提供指导，“过度集中”或者“排除和严重限制竞争”都有可参照的量化标准。我国的相关标准也应有相关的指南或者实施细则，以提高执法的透明度。

(二)实质审查的分析方法与工具

在确定了实质审查标准之后，更为重要的是依据具体的分析工具进行分析和审查。在审查过程中，有一些在世界范围内使用较多的指标和需要考虑的因素，如相关市场、市场份额和市场集中度、反竞争效果、效率、抗辩情形等。以下将选取几个较为重要的审查要素，结合我国与别国的条规与实践来进行讨论。

1. 相关市场的界定

在反垄断法领域，确定相关市场是法律适用的起点，是认定市场是否有效竞争的基本前提和根本标准，虽然相关市场界定不是反垄断法上的一项独立制度，但却是建立反垄断法各项制度的基础。所谓相关市场，是指“当事人在其中从事经营活动时的有效竞争范围，和判定在各个当事人所经营的商品或服务之间是否存在着竞争关系的场所”。*尚明. 中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究[M]. 北京：北京大学出版社，2008.3.2009年，国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》对相关市场的界定问题作出了较为详细的规定，其中不少内容借鉴了相关立法较成熟的国家的做法，条款显得全面且有前瞻性。

《关于相关市场界定的指南》的主要由以下几个部分的内容组成：第一，认定标准以需求替代为主，供给替代为辅；第二，分析需求替代的因素*详见国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第5条、第8条和第9条。；第三，供给替代的二分法——如果供给替代成本少，进入时间迅速，则纳入考虑；第四，定性方法与定量方法结合——可以考虑需求与供给量方面的因素，当经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以采用“SSNIP”检验法。由以上内容可看出，该指南的内容采百家之长，综合了目前国际较为先进的分析方法，并且按照清晰可行的逻辑进行了说明，尽量避免了单纯使用某种分析方法所可能造成的狭隘格局。

当然，在事实上，很多产品的相关市场的界定是比较困难的，因为产品类别本身众多，需要在具体案例中进行研究，另外如果并购企业之间不存在产品的重叠或占有的市场份额很少就没有必要对相关产品市场做出具体的界定。

2.市场集中度的计算

市场集中度评估方法主要有市场集中率法、市场份额法、赫芬达尔—赫希曼指数(即HHI指数)法。相对于前两者传统的市场份额分析方法，采用HHI指数可更全面直观地观察市场集中度，其具体计算方法是将市场上生产同一产品的所有企业的市场份额平方后相加。对比欧盟和美国的HHI指标，由于两者在市场力量和经济结构等方面的差异，美国对并购后的HHI指数及其变动更敏感*史建三,钱诗宇等.企业并购反垄断审查比较研究[M].北京：法律出版社，2010.260.，对企业并购的控制也更严格。美国《2010年并购指南》中规定了适用于美国的HHI指数标准(如表1所示)：

表1 HHI的三种情形以及相应的反垄断分析

与美国不同，欧盟规定，并购后HHI指数在1000～2000但增幅小于250的，或者并购后HHI高于2000但增幅小于150的，一般不被认为存在竞争问题*Commission Notice 2004/C31/03：Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings.。

我国目前公布的经营者集中的相关细则中尚未引进HHI指数，也使得我国在整个反垄断审查的工程中缺少了一项重要的数据。在我国开始适用针对经营者集中的反垄断审查程序以来唯一禁止的一起并购案——可口可乐并购汇源案中，商务部在《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》并没有针对市场集中度给出令人满意的解释，而根据AC尼尔森的相关调查数据和可口可乐与汇源的市场占有率计算出HHI，实际上是低于美国标准的*王传辉，葛菲等. 外资并购的反垄断管制——可口可乐收购汇源案的拓展研究[M]. 北京：经济管理出版社，2011.31-33.。当然，每个国家和地区的HHI指数标准应当根据本国的经济、市场、产业发展等具体情况来制定，美国的标准也并不一定适用于中国，这也更加说明应当建立我国的HHI指标体系。

三、完善对策

(一)建立简易程序

目前，我国所有经营者集中案件都适用同样的审查程序，没有区分简易程序和复杂程序，按反垄断法规定，商务部经营者集中审查工作分两阶段进行：一是为期30天的初步审查阶段；二是为期90天的进一步审查，必要时可延长60天，也就是说整个过程有可能长达180天。此外，商务部的立案审查是建立在申报人提交的文件和材料齐备的前提上的，如果再加上申报人补充文件材料直至达到商务部要求的时间，总时长可能会超过半年。

而适用简易程序或快速审查机制，正是许多国家的普遍做法。为了降低申报者的各类成本，节约国家行政资源，提高审查效率，将精力和资源集中在少数可能具有竞争问题的案件上，我国反垄断执法机构也可以适时建立相应的简易程序，适用于某些案情简单明了，明显不具有排除、限制竞争效果的集中行为。在这样的背景下，商务部反垄断局于2013年4月公布了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定(征求意见稿)》，规定了视为简易案件的六种情况与六种例外情形，虽然规定得较为简单笼统且仍未正式颁布，但已经迈出了重要一步。

与此同时，若要引入并恰当地利用简易程序，需要特别注意以下问题：其一，为防止企业为了能够适用简易程序而故意扩大相关市场的范围，对相关市场的界定应当更加确切具体，这也就要求我国《关于相关市场界定的指南》应作出相应的完善和改进。其二，行政资源有效分配的要求会衍生出对执法机构对交易的判断力的要求，即在制度上要保证执法机构能够对一项交易是否显然不具有竞争问题作出较为准确的判断；其三，无论适用何种制度，均需保障其在立法和执法层面的透明性和可预见度，这也是审查机关不受干扰的行使独立审查权的重要保障；其四，简易程序虽名为“简易”，但仍需强调其作为程序所应有的规范性和完整性，仍需依据各项实质审查标准与形式审查要素来进行审查，这一部分具体也将在下文继续探讨。

(二)细化申报门槛

根据美欧等发达国家和地区的经验，确定一项经营者集中是否要进行事前申报，除了我国规定的上一会计年度的营业额标准，应当在能够获取可靠数据的基础上将参与集中的经营者的资产额、交易额、市场份额等数据纳入考虑范围。其中，资产额和交易额较为直观的反映了经营者的规模和影响力，同时也容易被进行集中的经营者所掌握，还便于计算，较为适宜作为申报标准；另一方面，市场份额虽然也体现了经营者的经济实力和市场竞争力，但是目前缺少统一和权威的计算方法，暂时不宜成为申报标准。因此，建议将资产额和交易额等纳入申报标准中综合考虑。

另外，对这些数值的考察不仅要全面地考虑到并购方和被并购方双方的情况，还要分别对双方的情况进行不同的考虑：若被收购方在市场中几乎不存在影响力，从事实上来说也几乎不会对竞争造成实质损害；不同经营领域内的经营者营业额不能说明企业具有相同的竞争力和影响力，比如金融行业和重工企业的营业额普遍偏大，和其他企业不能等量齐观的进行比较。总而言之，应当在对计算方法和数值进行严密论证的基础上，综合、灵活地进行考察。

当然，申报标准作为经营者集中是否需要进行申报的门槛，必须坚持客观、明确的底线，以便参与集中的经营者根据标准进行判断和准备。

(三)明确实质标准

根据《反垄断法》第28条的规定，我国经营者集中的基本控制标准是“集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”。从严格意义上来讲，没有哪一起经营者集中案件能够完全避免对市场竞争所产生的限制，只是不同的集中行为对市场竞争形成的限制的程度有大小之分，有的甚至可能排除了市场竞争。依据该规定，我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关查处，这就给经营者对于如何遵守我国反垄断法关于经营者集中的规定带来了困惑。而作为实质标准，最重要的应当是为相关经营者和执法机关指明方向，只有实质标准明了了，审查过程中具体所依据的审查要素也才能围绕是指标准切实地发挥作用。

不论是美国的“实质减少竞争”标准或是欧盟的“严重妨碍市场竞争”标准，都体现了对竞争结果的强调，对于会对有效竞争产生妨碍或损害的集中则应当禁止。因此，建议我国在立法上进一步明确进行实质审查标准，可以在条文中具体提出“实质减少竞争”的标准。

(四)完善审查要素

除了上一点建议中所针对的《反垄断法》第28条，作为第28条的细化与补充的第27条也应当进行适当的调整：其一，不同的行业和领域市场结构差异显著，会造成垄断的条件也各不相同，仅仅依靠营业额等数据难以全面反映所有行业的情形，因而要结合市场集中度来进行判断。在计算市场集中度时，建议引入能更为全面、敏锐和直观反映市场集中程度及其变化的HHI指数标准，并根据我国的具体情况设立国家标准。除此之外，审查的实体标准中，关于产品市场、地段市场、市场集中度、市场进入障碍、垄断地位等概念都应当有明确的界定。其二，在界定相关市场和评估市场份额时，如果没有相关的规定，可以多借鉴欧美的成熟经验如假定垄断者测试，也可以参考它们的最新成果，例如在美国的《2010年并购指南》中，新加入的第二章“负面竞争的证据”(Evidence of Adverse Competitive Effect)提出了有助于判断是否有负面的竞争效果的证据；如果已经形成了较为合理可行的规定(如《关于相关市场界定的指南》)，则以遵守为宜，当然同时也应因时因地根据实际进行改进和完善。其三，对于一些模糊笼统的规定，也应当尽量予以明确，例如“对国民经济发展可能产生不利影响”这一类表述，建议明确国民经济发展在反垄断中的具体内涵和地位，比如哪些行业的经营者集中更有可能会涉及“国民经济的发展”，并提供具有操作性的分析工具或标准予以考察。

On the Antimonopoly Review of Concentration of Undertakings

ZHOU Yi

(LawSchoolofPekingUniversity,Beijing100871,China)

The operators have concentrated their activities, which present opportunities to the whole market and participants and challenges to maintaining an orderly market as well in the background of market economy. Accordingly, a system of antitrust review on concentration has emerged. This system is built on a wide study of outstanding outcome of foreign legislation and practice, thus working in accordance with the inner value pursuit of the antitrust law. Nevertheless, there are still inadequacy, imperfection and some problems for discussion when it comes to declaration standard, review procedure and review standard.

concentration of undertakings; mergers and acquisitions; antimonopoly law; antimonopoly review

2013-11-21

周谊，女，北京大学法学院。

D922.29

：A

：1672-769X(2014)01-0066-06