我国大陆地区刑事被害人保护制度论纲*

秦宗川

(西南政法大学法学院,重庆 401120)

我国大陆地区刑事被害人保护制度论纲*

秦宗川

(西南政法大学法学院,重庆 401120)

我国大陆地区刑事被害人保护措施虽长期存在，但并未形成专门且自成体系的制度。“有意”且专门的被害人保护制度得以初步成型的时间不过七、八年之久。刑事被害人保护制度的类型整体上可区分为程序性保护制度和实体性保护制度。程序性保护制度的具体内容体现为刑事被害人依法享有的诉讼权利。实体性保护制度的内容具体包括：刑事损害赔偿制度，犯罪赃物追缴、返还或退赔制度，刑事损害赔偿优先于犯罪罚没的制度，刑事被害人的社会保障制度，刑事被害人救济制度。程序性保护制度和实体性保护制度都取得了可喜成绩，但都还存在诸多缺陷和不足。相应地，应当通过针对性的弥补和完善措施，以使我国大陆地区形成更完备、合理且成熟的刑事被害人保护制度。

刑事被害人；保护制度；程序性保护；实体性保护；论纲

随着世界范围刑事被害人学的兴起以及刑事被害人运动的高涨，刑事被害人正逐步从“幕后”走向“台前”，从“被遗忘之人”变为“宠儿”。刑事被害人保护作为一项重大议题正为社会各界广泛关注与讨论。现实的触动以及理性地分析，都得出一致的结论，即强化刑事被害人的保护已经成为社会发展的必需。周克华案、张永明案、李昌奎案等鲜活刑事案件中被害人凄惨境况的刺激*详见：田文生.重庆“8·10”案受害者廖德应生命垂危——谁来救助刑事受害人[N].中国青年报，2012-08-16(01)；渝晨.重伤者廖德应脑死亡——“8·10持枪劫案”两受害家庭留下4个未成年孩子[N].深圳特区报(网络版).[2012-08-17]. http://sztqb.sznews.com/html/2012-08/17/content_2166118.htm；腾讯新闻.专家称周克华系列枪案受害者难获赔偿[EB/OL].网址链接：http://news.qq.com/a/20120815/000109.htm；云南系列杀人案告破[N].法制晚报(电子版).http://www.fawan.com.cn/html/2012-05/28/content_370009.htm.，以及我国大陆地区刑事赔偿率极低以致数百万计的刑事被害人无法获得有效赔偿这一现实的拷问*参见：张荣,王长蓥.司法救济特困刑事被害人、申请执行人：景德镇设立40万元救助基金[N].人民法院报,2008-01-16(2)；田雨.最高法：积极开展刑事被害人国家救助[N].新华每日电讯,2007-09-15(3)；李有军,郑娜.国家救助：“法律白条”有望兑现[N].人民日报(海外版),2007-01-19(4).转引自陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.51；程滔.刑事被害人的权利及其救济[M].北京：中国法制出版社，2011.226-227.，无不让人在感性上对健全而成熟的刑事被害人保护制度心生强烈的期盼。同时，均衡人权保障、修复性正义以及和谐理念等理性层面的诉求无疑进一步催生刑事被害人保护制度。《第十二届全国人大常委会立法规划》已将《刑事被害人救助法》列为中期立法项目的事实，足以表明在我国大陆地区建立健全刑事被害人保护制度的急迫性。本文将提纲挈领地对我国大陆地区刑事被害人保护制度的历史沿革、具体内容、成效与不足以及如何完善予以剖析，旨在弥补理论界对刑事被害人保护制度缺乏宏观梳理与总结这一不足，同时更期待助推我国大陆地区刑事被害人保护制度立法、司法、执法等实践活动更加良性地发展。

一、我国大陆地区刑事被害人保护制度的历史沿革

我国大陆地区刑事被害人保护的现象长期存在，但长期以来都未形成专门且自成体系的制度。在现代汉语中，“保护”一词是“尽力照顾、使不受损害”之意。所以，凡是旨在维持、增进、恢复特定利益的实践均可谓保护。从事实层面看，人类社会对刑事被害人保护的历史不可谓不久远。对犯罪被害人的保护事实上是随着犯罪以及犯罪治理的出现而同时出现的。因为无论是犯罪的同态复仇时期被害人直接的“寻仇”、“报复”，还是犯罪的国家追诉时期公权机关对犯罪人的追诉、定罪量刑，在事实上都起到了保护刑事被害人进而恢复正义的效果。但在人类社会发展的历史长河中，刑事被害人保护长期以来都未成为一种独立的视角进入人们的视野，而是被惩罚犯罪、预防犯罪等犯罪治理活动所掩盖。长期以来，刑事被害人保护仅作为一种零散现象隐藏于相关的犯罪治理制度中*如唐朝出现的“保辜”制度、元代开始出现的“烧埋银”制度。，在根本上并未形成规范且自成体系的专门性制度。更关键的是，人类社会并未生成一种专门保护刑事被害人的普世观念。长期以来，犯罪人才是广受关注的“主角”，犯罪被害人成为“被遗忘之人”。刑事被害人保护也就仅作为一种附属品而散见于犯罪治理活动之中。刑事被害人保护问题长期未能步入前台而受到人们的直接的关注，也未能成为一个独立问题引起人们足够的思考，其保护的程度和效果自然可以想见。换言之，即使认为历史长河中散布着刑事被害人保护的现象，那更多也只是人们的“无心之举”或“偶然所得”，而并非“有意为之”。整个世界范围内如此，我国大陆地区更亦如此。

严格而论，我国大陆地区“有意为之”且专门性的刑事被害人保护制度得以初步成型不过是近七、八年之事*值得注意的是，损害赔偿制度、被害人法定诉讼权利在1979年的《刑事诉讼法》，赃物追缴、返还或退赔制度在1979年《刑法》规范中便有体现与涉及。这一时间点无疑应当成为新中国被害人保护制度的历史沿革中的重要时点。但以上制度也可谓仅属犯罪治理活动的附属品。主要是因为当时并未有效形成刑事被害人保护的观念，因此人们并未将其作为专门的刑事被害人保护制度加以对待。。因为，我国大陆地区第一份有关刑事被害人保护的专门规范性文件是于2004年才面世的*2004年2月，山东省淄博市委政法委与市中级人民法院联合出台了《关于建立刑事被害人经济困难救助制度的实施意见》，在全国率先开展刑事被害人救助工作。详见:最高人民法院推动刑事被害人救助制度改革综述[N].人民法院报,2012-06-11.。能称之为“制度”，必须有对应的规范体系，最基本的便是须有针对性的规范性文件，使得相应活动能在一定区域、时间范围内有序展开。如若针对性的规范性文件都不具备，相应的活动无疑处于变动不居、随意性和偶然性凸显的状态，显然不成其为一项正式制度。山东淄博率先开始试点刑事被害人救助工作，并制定了我国大陆地区第一份专门性的指导性文件，显然可视为我国大陆地区刑事被害人保护制度的开端。此后几年间，我国大陆地区先后有多个省、市、县级地区积极效仿，纷纷展开刑事被害人救助的试点活动。使得我国大陆地区的刑事被害人保护制度以各地方为中心得以大范围铺开。刑事被害人救助制度的地方实践推动全国协同模式的形成。近期，最高人民法院等机构在地方实践推动和社会各界呼唤之下，开始着手制定引领并指导全国性的刑事被害人救助工作的规范。终于于2009年，一份专门规范并指导全国性刑事被害人救助工作且具有较强权威的规范性文件正式形成*2009年3月，中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、财政部、民政部、人力资源和社会保障部联合印发《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》(以下简称《救助工作意见》)。。至此，涵盖我国整个大陆地区的刑事被害人救助制度在规范层面得以正式确立。同时，更为关键的是，上述实践是党和政府出于尽力恢复、保障刑事被害人正当利益目的的“有意之举”，是首次以刑事被害救济为出发点和旨归的专项措施。所以，上述实践才可称作我国大陆地区真正意义上的刑事被害人保护制度的开端。

二、我国大陆地区刑事被害人保护制度的内容解析

(一) 刑事被害人保护制度的类型

除各地正积极探索的被害人救助制度之外，事实上能够在一定程度上实际起到刑事被害人保护效果的措施还为数不少。只要以刑事被害人保护的理念加以“有意”填充、完善和运用*如前所述，因刑事被害人保护问题长期以来未得到社会足够的重视，刑事被害人长期隐匿于犯罪治理或者犯罪人处遇的活动中，所以即使事实上具有被害人保护效果的制度也并未被人们视为被害人保护制度，相应制度体现出的被害人保护效果也仅是“无心之举”或“偶然所得”。而如今只要人们“有意”挖掘、完善和运用，相应制度完全可以“为我所用”、成为专门性刑事被害人保护制度的内容。，诸多既有的措施或手段均可以成为刑事被害人保护制度的具体内容。

按照不同的标准，可以将刑事被害人的保护制度划分为若干不同类型。如依据时间阶段为标准，可分为立案侦查阶段的保护制度，审查起诉阶段的保护制度，审判阶段的保护制度，执行阶段的保护制度以及执行完结后的保护制度；依据履行保护的主体为标准，可分为国家保护制度(如国家救济)、个人保护制度(如刑事损害赔偿)以及社会保护制度(如社会医疗、就业等方面的优待)；依据效力层次标准，可分为法定制度与非法定制度；依据权力属性，可分为立法制度(如赋予法定权利)、司法制度(如法律援助)和行政制度(如国家救助)；等等。结合学理和具体法律规定，同时也为了更好地标识和归类，笔者认为，刑事被害人保护制度整体上可区分为程序性保护制度和实体性保护制度。

1. 程序性保护制度

程序性保护制度主要是指包含于刑事诉讼程序中而能体现出刑事被害人保护效果的各种程序设定。程序性保护主要体现为赋予刑事被害人法定的诉讼权利及其具体实现。刑事被害人作为刑事诉讼的当事人，依照法律规定享有并具体行使各种诉讼权利，这本身就能直接体现出国家对刑事被害人诉讼主体身份的尊重和对被害人权益的保障。刑事诉讼是处理具体犯罪问题法定的唯一途径。对犯罪人刑事责任的认定问题必须在刑事诉讼过程中予以解决，而对被害人因犯罪而遭受的损失进行弥补和修复也主要是在刑事诉讼过程中实现的。能否科学、合理地认定犯罪人的刑事责任，直接影响着案件的处理结果是否公平、正义，这也直接决定了作为犯罪后果直接承担者的被害人能否得到公正的对待，而这很大程度上取决于刑事诉讼程序在构造上是否科学、合理。而刑事诉讼过程是由各项诉讼活动构成，法律直接规定了各诉讼参与人在具体的诉讼活动中的权利和义务，多种诉讼权利和义务便直接构成了整体的诉讼法律关系。权利本质上一种利益，是一种倾向性的保护，赋予一方一定的权利便是要在某一方面给予权利主体特殊关照和保护。因此在立法中规定刑事被害人应有的各项诉讼权利本身就是一种对被害人甚为重要的保护途径。我国大陆地区的刑事法律中都具体规定了刑事被害人可以享有的多项诉讼权利，这成为了我国刑事被害人保护制度的重要内容。

2. 实体性保护制度

实体性保护制度是指与程序性保护相对应且能够给予刑事被害人以直接物质或精神赔偿或者补偿的制度。刑事被害人的程序性保护体现一种程序性关照，更注重过程，关注于形式的正义；而刑事被害人的实体性保护体现一种结果上的关照，更注重结果，关注于实质的正义。对刑事被害人的实体性保护是较程序性保护而言，更具直接性、根本性和实质性，也更受刑事被害人甚至公众的青睐。因而实体性保护措施是刑事被害人保护制度最为核心的内容。后文将具体论及我国大陆地区刑事被害人实体性保护制度的具体内容。

(二) 我国大陆地区刑事被害人保护制度的具体内容

1. 程序性保护制度的具体内容

程序性保护制度的具体内容体现为刑事被害人依法享有的诉讼权利。就我国大陆地区而言，刑事被害人目前主要享有以下法定的诉讼权利：

(1)民族语言使用权；

(2)回避申请权；

(3)律师取证同意权；

(4)诉讼委托权；

(5)隐私受保护权

(6)不受强迫作证权；

(7)质证权；

(8)人身受保护权；

(9)附带民事诉讼权；

(10)知情权；

(11)不立案异议权；

(12)自诉权；

(13)人格受尊重权；

(14)申请补充或重新鉴定权；

(15)发表审查起诉意见权；

(16)不起诉的申诉或直接起诉权

(17)庭审发问权；

(18)庭审陈述权；

(19)申请通知新证人、调取新物证、重新鉴定或勘验权；

(20)庭审意见发表以及辩论权；

(21)庭审笔录补充或改正请求权；

(22)抗诉申请权；

(23)生效裁判的申诉权；

(24)附条件不起诉的意见权；

(25)和解权；

(26)(强制医疗决定不服、控告后不立案、罚款或拘留决定不服的)复议申请权*以上权利请具体参见2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第9条、第28条、第41条、第44条、第52条(以及第150条、第183条)、第54条、第59条、第62条(以及第109条)、第99条、第110条(以及第176条、第196条)、第111条、第112条、第130条、第146条、第170条、第176条(以及第271条)、第186条(以及第189条)、第186条、第192条、第193条、第201条、第218条、第241条、第271条、第277条(以及第206条)、第287条(以及第110条、第194条)。；

(27)发表量刑意见权*参见：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(法发[2010]35号)第4条、第14条。；

(28)受法律援助权*参见：《法律援助条例》第11条；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第2条。。

2.实体性保护制度的具体内容

迄今，我国大陆地区刑事被害人保护制度的实体内容具体包括：

(1)刑事损害赔偿制度

刑事损害赔偿制度是指国家责令或判决犯罪人就犯罪造成的物质或精神损害对被害人予以弥补的制度*《刑法》第37条规定，对于可以免于刑事处罚的犯罪人，人民法院可以责令其具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。其中，责令赔礼道歉属于对被害人精神损害的弥补。。刑事损害赔偿为实体内容，其实行形式为被害人可以提起刑事附带民事诉讼或者单独提起民事赔偿诉讼。我国《刑事诉讼法》第99条具体规定了犯罪被害人提起刑事附带民事诉讼的权利，也即由国家的基本法明确了刑事损害赔偿制度。在存在直接被害人的犯罪中，犯罪人除了应面向国家承担刑事之责外，还应面向被害人承担民事赔偿之责，显然已成为绝大多数人之共识，并已成为世界范围内普遍之实践。被害人的损失理应首先并主要由犯罪人“埋单”。应然层面，刑事损害赔偿制度无疑应当成为刑事被害人实体性保护制度中最重要的内容。

(2)犯罪赃物追缴、返还或退赔制度

我国《刑法》的第64条以及《刑事诉讼法》的第282条分别从实体与程序面共同构建了犯罪赃物追缴、返还或退赔制度。该制度明确规定，相应公权机关应对犯罪赃物进行追缴，其中属于被害人所有的财物，应当予以及时返还；如无法返还的，应责令犯罪人退赔*在适用顺序上，赃物追缴、退赔制度是刑事损害赔偿制度的前置条件，即只有适用前者无效之时才能适用后者。最高人民法院于2000年12月19日颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使被害人遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。。此制度的设立，显然以被害人财物返还或退赔的方式直接实现了对刑事被害人实体利益的保护，无疑应当成为刑事被害人实体性保护制度的内容。

(3)刑事损害赔偿优先于犯罪罚没的制度

在存有直接被害人的场合，犯罪人应当向国家和被害人分别承担刑事责任和民事责任。但当两种责任的实现产生冲突之时，我国大陆地区坚持“民事优先”，率先保障被害人的利益。我国大陆地区的法律规定，“被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。”*参见：最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》(法释[2010]4号)第6条。归功于法律此般旨在解决两种责任实现冲突问题的制度选用性规定，刑事损害赔偿制度就此获得了“优先”保障。而此规定所彰显的深层价值为：国家利益让位予被害人利益。这无疑从新的角度进一步实现了刑事被害人实体利益的保护。

(4)刑事被害人的社会保障制度

社会保障制度是国家通过立法形式确立的，以国民收入再分配方式为暂时或永久丧失劳动能力、失去工作机会的社会成员提供物质帮助，以保障每个公民的基本生活需要和维持劳动力再生产的一种社会制度*李昌麒.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社,2002.584.。我国的社会保障制度由社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚四个方面构成。社会保障制度面向全体社会公众，并非单独针对刑事被害人。而且因存在刑事损害赔偿制度，导致刑事被害人往往无法获得社会保障制度的眷顾。刑事被害人很大程度上游离于社会保障制度之外。但随着国家财力的增长与被害人保护观念的强化，我国大陆地区刑事被害人逐步被更多、更大程度地纳入社会保障之中。《救助工作意见》明确要求将刑事被害人救助制度与其他社会保障制度有效结合。对于暂时未纳入救助范围或虽获得救助但仍面临生活困难的被害人，政府要通过社会低保、农村“五保”等方式给予另外保障；对已参加养老、工伤、医疗保险的刑事被害人，社保机构应及时支付相应的保险待遇。可见，我国大陆地区的刑事被害人正逐步享有社会保险、社会救助的保障。而且可以预见，刑事被害人能够逐步在更大范围和程度上受到社会保障制度的保护。

(5)刑事被害人救济制度

刑事被害人救济制度，是指以法律或政策为基础，以减轻刑事被害人合法权益的损失或缓解刑事被害人的经济困难为主要目的，由国家保护刑事被害人合法权益的各种方式*刑事被害人救济有广义和狭义之分。广义的刑事被害人救济，是指以法律、政策或道义为基础，以实现刑事被害人的合法权益、减轻刑事被害人合法权益的损失或缓解刑事被害人的经济困难、抚慰因犯罪遭受精神损害的刑事被害人为主要目的，由国家、社会组织或社会成员个体实施的保护刑事被害人合法权益的各种方式。它主要包括刑事被害人赔偿、刑事被害人补偿、刑事被害人救助、刑事被害人援助等方式。而且从更宽泛的意义上理解，“刑事被害人救济”还应当包含满足刑事被害人合法刑事诉求的方式和途径。广义的刑事被害人救济亦称“刑事被害人保护”。狭义的刑事被害人救济，仅仅指以法律或政策为基础，以减轻刑事被害人合法权益的损失或缓解刑事被害人的经济困难为主要目的，由国家保护刑事被害人合法权益的各种方式。(参见陈彬.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.8.)可见，广义上的刑事被害人救济概念事实上包含了笔者概括出的“程序性保护”和“实体性保护”。为实现概念之间的互恰，本文中除特别申明外，刑事被害人救济均系狭义概念，即指刑事被害人的国家补偿或救助。。从世界范围看，刑事被害人救济制度主要包括刑事被害人救助和刑事被害人补偿两种形式。刑事被害人救助和刑事被害人补偿同系刑事被害人救助制度但二者是在效力和程度上有所差异的两种方式或阶段*陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.8.62.。当前我国大陆地区正在普遍试行刑事被害人救助工作，因此可以认为，我国大陆地区已形成初级层次的刑事被害人救济制度。刑事被害人救助制度实质上应属社会保障制度的一种，可涵盖于社会保障制度之中。但刑事被害人补偿制度虽具有社会保障之功效，不过就法理而言，刑事被害人补偿系国家负有的一种仅次于“赔偿”的法律责任，显然不同于包括刑事被害人救助在内的社会保障仅体现的国家对社会成员的“恩恤”或“关怀”。*陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.60.62.所以，刑事被害人补偿制度不应当仅被视作社会保障制度。概括而言，刑事被害人救济应当是与社会保障有交集但又不完全等值于社会保障而体现对刑事被害人的实体利益予以保护的一项制度。

实践中，基于刑事损害赔偿制度未能得以良性运行，多数刑事被害人无法获得有效赔偿，因而刑事被害人实体利益的保护更多只能依赖刑事被害人救济制度。因此，实然层面上，刑事被害人救济制度事实上已成为刑事被害人实体性保护制度最主要的内容。

当前，我国大陆地区刑事被害人救济制度的主体内容为*表中结论系综合中央八部委《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》(法发[2009]10号)、《包头市刑事被害人困难救助条例》(2012年5月30日内蒙古自治区人大常委会批准)、《宁夏回族自治区刑事被害人困难救助条例》(2009年11月19日宁夏回族自治区人大常委会审议通过)、《无锡市刑事被害人特困救助条例》(2009年4月29日无锡市人大常委会审议通过)、《云南省涉诉特困人员救助条例》(2012年3月31日云南省人大常委会审议通过)等规范性文件得出。：

〔19〕需要注意的是，帮助警察或被害人制止犯罪的人以及帮助抓获罪犯的人如在制止犯罪或抓获罪犯的过程中受到人身伤害的，如果被认定为见义勇为，则可获得相应补助；如未被认定为见义勇为，能否获得救助在规范层面极不明确。

三、我国大陆地区刑事被害人保护制度的现状评析

(一)既有成效的评析

1.程序性保护制度取得成效的评析

我国大陆地区程序性保护制度所取得的成效主要体现在刑事被害人的法定诉讼权利不断丰富。我国1979年《刑事诉讼法》所规定的被害人在刑事诉讼中所享有的权利仅包括：民族语言使用权，证人证言的质证权，附带民事诉讼权，人格受尊重权，免予起诉申诉权，法庭调查后的发言权，自诉权，生效裁判的申诉权。刑事被害人当时享有的法定诉讼权利在数量上甚少。而且，当时的被害人还未被当作刑事诉讼中的“当事人”，而仅属于一般的“诉讼参与人”，*参见：1979年7月1日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》第58条。足以显见被害人的诉讼地位之低。1996年修改后的《刑事诉讼法》在1979年《刑事诉讼法》的基础上，增加了如下刑事被害人的诉讼权利：诉讼权利遭侵犯或人身受侮辱的控告权，回避申请权，律师取证的同意权，不立案异议权，诉讼委托权，补充鉴定或者重新鉴定申请权，发表审查起诉意见权，不起诉的申诉或直接起诉权，隐私受保护权，庭审陈述权，庭审发问权，物证质证权，通知新证人、调取新物证、重新鉴定或勘验的申请权，庭审辩论权，庭审笔录补充或改正请求权，抗诉申请权*1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第14条、第28条、第37条、第40条、第87条、第121条、第139条、第145条、第152条、第155条、第157条、第159条、第160条、第167条、第182条、第203条。。同时，1996年《刑事诉讼法》将被害人定位为“当事人”，无疑提高了被害人的诉讼地位。而2012年再次修改后的《刑事诉讼法》，在1996年《刑事诉讼法》的基础上，再次增加规定了被害人的人身受保护权、附条件不起诉的意见权、和解权、复议申请权等诉讼权利。此外，近年来国家还通过行政法规和司法解释，增设了刑事被害人的发表量刑意见、受法律援助等诉讼权利。我国大陆地区刑事被害人法定的诉讼权利虽然还不尽完备，但其随着刑诉法的修改以及其他相关法律法规的完善而得以不断丰富，足以表明对刑事被害人程序性保护的观念以及实践在不断推进。这无疑系我国大陆地区刑事被害人程序性保护制度所获成效的有力体现。

2.实体性保护制度取得成效的评析

我国大陆地区被害人实体性保护制度所获的成效主要体现在保护方式的多样化和保护力度的不断强化。就笔者所列的五项刑事被害人实体性保护制度的出现时间和具体内容看，鲜明体现了这一点。在时间上，由刑事损害赔偿制度，到犯罪赃物追缴、返还或退赔制度，再到犯罪损害赔偿优于犯罪罚没制度，再到刑事被害人社会保障和被害人救济制度，组成了具有时间先后顺序的制度构建路线，鲜明揭示出刑事被害人实体性保护制度不断丰富的这一事实。在具体内容上，以上制度都涉及刑事被害人实体利益的保护，但反映出的保护思路与理念差异很大。刑事损害赔偿制度与犯罪赃物追缴、返还或退赔制度的本质在于犯罪人的“私力保护”，即主要依靠犯罪人责任的设定与落实而实现对被害人实体利益的保障。该两项保护制度最终的保护主体是犯罪人，国家仅以有力手段确保犯罪人向被害人的赔偿责任得以有效落实，因此在本质上仍属于犯罪人与被害人个体之间的关系，即“私力保护”关系。而犯罪损害赔偿优于犯罪罚没制度、刑事被害人社会保障与被害人救济制度的本质属于国家的“公力保护”，体现的是国家与被害人之间的“公力保护”关系。以上三项制度的责任主体均为国家，国家承担了相应的作为(给予被害人社会保障与救济)与不作为(在刑事损害赔偿与犯罪罚没存冲突时，不得优先行使犯罪罚没的职权)义务。因此，以上三项制度实质上是将刑事被害人保护的主体由犯罪人转向了国家，设定了国家与被害人之间的“公力保护”关系。可见，我国大陆地区具有的刑事被害人实体性保护制度事实上是经历了由单纯的“私力保护”模式向“私力保护”与“公力保护”并存、互补模式转化的过程，足以体现出了刑事被害人保护方式的多样化和保护力度的不断强化。

(二)存在之不足

1.程序性保护制度存在的不足

尽管我国在立法层面上给予了刑事被害人较多的诉讼权利，但通过立法的横向比较以及司法实践的考察，便会发现，我国大陆地区刑事被害人的诉讼权利保障还很不到位，还存在诸多不足。

(1)立法比较后呈现的不足

与强化刑事被告人权利保障趋势形成鲜明对比的是，刑事被害人权利保障的立法在世界范围内始终都处于薄弱地带，这也正是刑事被害人保护运动在世界范围内高涨的重要原因。仅就我国立法现状而言，便是很好例证。我国的刑事被害人相较于刑事被告人，前者的法定权利在数量、层级以及实质影响等方面显然不如后者。具体表现为：

第一，我国《宪法》明确了被告人的权利，但对被害人权利却未置可否。纵观我国《宪法》内容可知：第37条“人身自由”、第125条“被告人有权获得辩护权”的规定，都是直接从被告人视角或者直接针对被告人进行的权利设定。尽管第125条“公开审判权”、第134条“民族语言文字权”的权利主体暗含了刑事被害人，但并不明确，权利主体仍主要倾向于被告人。我国《宪法》中并无被害人的身影。这一事实无疑是刑事被害人的社会受重视度明显不及犯罪人的有力说明。

第二，在部门法层面，刑事被告人的权利要优于被害人的权利。通过对我国《刑事诉讼法》以及其他相关法律法规的考察，可以发现刑事被害人的权利在立法层面要优于被害人的权利，这具体体现在：

首先，被告人的权利在数量上要多于被害人的权利。刑事被告人与被害人在整个刑事诉讼过程中所享有的权利在数量以及实质内容上大体上实现了对等*程滔.刑事被害人的权利及其救济[M].北京：中国法制出版社,2011.107-112.113.，但仍然在以下方面，被告人享有权利而被害人不能享有。例如：1)人民法院应当在开庭10日之前将起诉书的副本送达被告人，而被害人却不享有该项权利。2)被告人在庭审阶段有最后陈述权，而被害人不具有该权利。3)被告人的辩护律师和被害人的代理律师在刑事诉讼中享有的权利并不一致：前者在侦查阶段便可介入刑事诉讼中，后者只能在审查起诉阶段才能介入；《刑事诉讼法》后者的权利作出明确规定；后者不具有同公诉人进行辩论的权利。4)在执行阶段，被害人对监外执行、假释、减刑等决定不具有参与权，不能就此发表意见*程滔.刑事被害人的权利及其救济[M].北京：中国法制出版社,2011.107-112.113.。5)被告人对一审裁判不服的，有权提起上诉；而被害人虽属于当事人，但无权提起上诉。6)被告人享有申请变更强制措施的权利，而被害人不享有该项权利。

其次，被害人与被告人享有的个别权利在效力等级上不一致。如刑事被告人与被害人都享有受法律援助的权利，但赋予此项权利的法律效力却不相一致。被告人享有受法律援助的权利由《刑事诉讼法》规定，并在《法律援助条例》得以进一步确认；而被害人的受法律援助权利仅是由《法律援助条例》加以规定的，其在《刑事诉讼法》中并无体现。《刑事诉讼法》属于基本法，而《法律援助条例》仅属于行政法规，权利内容虽相一致，但权利效力却显然不同。

最后，被害人与被告人在个别权利上不对等。刑事被告人与被害人在刑事诉讼过程中都具有委托权，前者可委托诉讼辩护人，后者可委托诉讼代理人。但双方的被委托人在权利行使上具有不对等性。这表现在，根据《刑事诉讼法》的规定，辩护律师在人民检察院对案件进行审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，而根据相关司法解释，代理律师需经人民检察院的许可，方可查阅、摘抄、复制上诉材料。可见，前者行使阅卷权无需检察院批准，而后者行使阅卷权必须经检察院批准，二者的权利在实质上不具有对等性。

(2)司法实践中呈现出的不足

尽管立法层面刑事被害人被赋予了为数不少的诉讼权利，但在真实的司法实践中，被害人很少能切实有效地行使这些权利，被害人众多的诉讼权利还仅停留于纸面而无法兑现。受制于整体主义和权力本位观念，司法实践中，犯罪更多地被认为主要是对社会利益或国家利益的侵犯，追诉犯罪仅是公安、司法机关的职责，被害人参与与否并不重要，被害人诉求的表达也很难受到公安司法机关的重视。因此，司法实践中被害人行使合法诉讼权利很难得到有效保障，而且还会受到公安司法人员的排斥甚至阻扰*赵军.刑事被害人的诉讼权利与犯罪观之关系研究——以经验性跨学科范式为中心[J].法学评论,2010,(2).。笔者经过多次切身体验和观察后感觉到，刑事公诉案件而言，多数情形下被害人在庭审阶段并未有行使申请回避权、法庭陈述权、对被告人、证人、鉴定人发问权、质证权、法庭辩论权等权利的机会和条件。刑事公诉案件的庭审过程中，笔者很少见到被害人能实际行使以上权利。尽管法律赋予了被害人这些权利，但在真实的庭审过程中，即使被害人实际出庭参加诉讼，其也很少被告知可以行使这些权利，整个庭审过程几乎没有给予被害人任何发言的机会。刑事被害人在多数的情形下与一般的旁听人员并无二样。因此，被害人在司法实践中所能切实享有的权利现状不容乐观，被害人的程序性保护制度在具体运行中存在难以落实的问题。

2.实体性保护制度存在的不足

实体性保护制度能够给予刑事被害人实质性的保护，其应当成为被害人保护制度的重心和主体。然而，我国被害人实体性保护制度在规范构建或者实践运行上还存在诸多问题。问题主要出在刑事损害赔偿制度以及刑事被害人救济制度中*无疑，犯罪赃物追缴、返还或退赔制度、刑事赔偿优于犯罪罚没制度、社会保障制度就刑事被害人的保护的实际效果而言，仍存在相应问题。但前两项制度与刑事损害赔偿制度密切相关，所存在的问题也大体被折射于刑事损害赔偿制度存有的问题之中；社会保障制度与被害人救济制度密切相关，所存在的问题也能被被害人救济制度的问题折射。并且探讨刑事损害赔偿制度与被害人救济制度所存在的问题及其如何完善对刑事被害人保护制度整体完善而言才更具价值和意义。。

(1)刑事损害赔偿制度存在之不足

作为实体内容的刑事损害赔偿本身并不存有问题，但作为主要实现形式的刑事附带民事诉讼却存在较多缺陷，从而致使人们对我国大陆地区的刑事损害赔偿制度颇感焦虑。刑事附带民事诉讼在实践以及理论层面都具有诸多的问题。

实践层面存在的问题突出表现在赔偿范围窄以及执行力度弱两方面。就赔偿范围而言，仅限于犯罪造成的物质损害，而不包括精神损害，无法有效弥补被害人遭受的损失。而且近年来不少地区的审判机关对原本已较狭窄的赔偿范围予以了进一步缩限，主要体现在不支持刑事附带民事诉讼中的死亡赔偿金、被抚养人生活费等项目的诉讼请求。这使得被害人可期待的赔偿额大幅降低*按照现有法律以及相关司法解释规定，刑事附带民事诉讼中的死亡赔偿金、被抚养人生活费等诉讼请求应当得到法院支持。但可能是基于刑事附带民事诉讼裁判的执行率过低而且引发被害方不断上访形成社会和谐隐患，最高人民法院以全国第五次刑事审判会议纪要形式明确要求人民法院不支持死亡赔偿金等诉讼请求。至此，全国不少法院便在实际裁判中遵照执行此项不尽合理的规定。。就刑事附带民事赔偿的执行而言，据统计，实际有效执行率普遍仅为百分之几，甚至有的地方不到百分之一。尽管司法机关也积极采取了诸多措施试图扭转整个民事裁判领域执行不力的局面，但刑事附带民事诉讼裁判的执行情况却鲜有好转。绝大多数的刑事被害人仅仅只能拿到胜诉的刑事附带民事裁判书而不能实际得到赔付，刑事附带民事裁判中的民事部分绝大多数都成了“空判”。赔偿范围窄以及执行力度弱局面的形成无疑显现了刑事损害赔偿制度的不足，尽管其中原因有诸多无奈性，但亦无法因此遮蔽制度本身存在不足的事实。此外，刑事附带民事诉讼程序在实践中还存在以下问题：民事诉讼程序规则萎缩而使得民事诉讼失去应有的独立价值；民事部分明显受轻视，当事人合法诉讼权利难受保障；刑事法官对民事法律陌生，民事法律难以得到准确理解和适用；国家本位以及重刑事而轻民事的观念偏差，普遍践行民事赔偿原则以犯罪人确有赔偿能力为前提的作法*王福华,李琦.邢事附带民事诉讼制度与民事权利保护[J].中国法学,2002,(2).。

理念层面，存在的问题主要包括：刑事诉讼与民事诉讼在诉讼目的、证明标准、证明责任、既判力、诉讼程序等方面存有明显差异，而将二者杂糅的刑事附带民事诉讼矛盾重重；刑事附带民事诉讼与普通刑事诉讼在推定原则、控辩平衡、法官中立等方面形成冲突；刑事附带民事诉讼与普通民事诉讼在诉讼主体、受案范围、财产保全与先于执行等方面产生明显冲突*谢佑平,江涌.质疑与废止：刑事附带民事诉讼[J].法学论坛,2006,(2).；难以实现诉讼效率、诉讼公正、被害人权利保障等价值*庞君淼.刑事附带民事诉讼制度存在价值的质疑[J].中国刑事法杂志,2004,(5).。

(2)被害人救济制度存在之不足

第一，缺乏专门立法。目前，我国大陆地区还未有一部专门的有关刑事被害人保护的立法，使得大陆地区还处于主要依靠党和国家的政策践行被害人保护的阶段。尽管近年来，随着社会公平正义理念的增强，特别是和谐社会理念的使然，人们日益重视刑事被害人的保护问题。政府部门、司法机关也不断通过制定各种规范性文件促成被害人保护工作的落实与深化。但因为没有一部有关被害人保护的专门性法律，使得被害人保护工作更多只能以各地的地方性法规、规章等为依据展开，从而让该项工作呈现出组织分散、标准不一、力度不够、经费不足等缺点，难以形成科学、规范而体系化的制度。当前我国大陆地区的多个地方正在试点被害人救济工作，主要以救助金的形式对遭受严重创伤的被害人给予经济上的救助。尽管我们承认在一项制度正式确立以前进行相应的试点活动是十分必要的，但通过立法将该项制度予以明确化才算正式确立一项制度。因为只有被完全法律化的制度才是符合法治社会要求而能发挥出应然效果的一项成熟制度。缺乏有关被害人保护的专门性立法无疑是我国大陆地区被害人救济制度最为显著的不足，加快推进被害人保护制度地实体性立法已成为众多仁人志士的共同呼声*近年来每一年的全国“两会”期间，都有有关刑事被害人保护性立法的议案被提出，理论界也提出了多种立法设想与方案。尽管就具体立法的称谓、立法模式等方面存在差异，但在要求制定专门性法律这一点上是一致的，足以显见加快推进刑事被害人保护性立法已成为社会共同心声。(详见：2007—2012年间《全国人民代表大会代表提出议案处理意见的报告》；陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.53-56.)同时，我们欣喜地看到《第十二届全国人大常委会立法规划》已经将《刑事被害人救助法》列为中期立法项目，表明刑事被害人实体保护性立法已日益可待。。

第二，救济条件较为严苛。从我国大陆地区当前的刑事被害人救济实践看，救济条件较为严苛，主要体现在两个方面。一是将受害程度限于死亡和严重残疾范围内。这意味着一般的伤残者无法获得救济。何为严重残疾？没有明确认定标准。这就使得救济机关具有很大的自由裁量空间，可相对随意地限制救济的范围，这无疑属变相提高了救济门槛。而且相较于国外，我国大陆地区目前执行的这一标准也是很严的。英国、美国、德国、比利时、奥地利、丹麦、芬兰、西班牙、瑞典等国家以及我国香港地区的有关法律规范都没有将救济范围限于死亡和严重残疾之内，而是普遍将救济范围定为“死亡和人身伤害或损失”，且不论伤害的程度，或者将超过一定时日的暂时丧失劳动能力的情形与死亡、严重伤残一道纳入救济范围。而丧失劳动能力的时日有三日、一个月、半年等不同规定*陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.265-395.。一定时间段内暂时丧失劳动能力的情形无疑不属严重残疾，这一情形也被诸多国家和地区纳入救济范围，更何况还有许多国家未限制伤害的程度。我国大陆地区相较与此，救济条件无不严苛。二是将受助范围限于经济困难的被害人。尽管这一限制受诸多客观因素的强烈影响，但这一限制无疑也实际抬高了救济的门槛。经济困难的认定标准同样不明确，在实践中容易出现过度限制救济范围的情形。相应的，我国台湾地区以及香港地区以及绝大多数具有刑事被害人救济制度的国家都没有在规范层面将经济困难作为救济的条件之一*参见：我国台湾地区“犯罪被害人保护法”以及我国香港地区《暴力及执法伤亡赔偿计划》；陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.265-395.。

第三，实际救济比率不高。救济门槛偏高，加之救济机构人员仍持有较浓的“救急不救穷”的观念，普遍将“被害人生活无匮乏”作为“给予补偿有失妥当”的认定依据*刘学敏.台湾犯罪被害人补偿制度评析[J].台湾研究集刊,2008,(2).，所以被害人实际获得救济的比率并不高。据不完全统计，我国大陆地区2009年全国法院共发放救助金4355万余元，1800余名被害人得到了救助*沈亮等.刑事被害人救助制度改革略谈[J].中国审判,2010,(50).。另据官方统计数据表明，2009—2011年间，我国大陆地区司法机关共向25996名刑事被害人发放救助金3.5亿余元人民币*中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国司法改革白皮书》，2012年10月。。这一受助数较刑事被害人数而言是很低的。据最高人民法院统计的数据，仅2011年，全国法院共审结杀人、抢劫、绑架、爆炸、黑社会性质组织、拐卖妇女儿童犯罪案件就达6.9万件，此外审结生产销售有毒有害食品犯罪以及重大责任事故犯罪共约1700件*参见：《2012年最高人民法院工作报告》。。上述这些犯罪绝大多数都直接侵害了被害人的生命健康安全，属于可以纳入被害人救济范围的案件。最保守估计，以每起案件仅有一名被害人算，仅2011年便有约7万名被害人。即使以30%的有效刑事赔偿这一乐观估计*相较广东、山东、江西等地统计数据反映出的有效刑事赔偿率普遍不超过10%的事实，全国计以30%的有效赔偿率已经是十分乐观了。详见：陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.51；程滔.刑事被害人的权利及其救济[M].北京：中国法制出版社,2011.226-227.，仅2011年一年便有5万左右的被害人无法获得赔偿。而从最高人民法院2009年至2011年的工作报告中可知，这三年间的刑事案件量并无明显变化。据此估算，2009年至2011年三年间，至少有15万名被害人无法获得有效赔偿。而且这一数据还仅是从已被法院审结的案件量中推导出的，如果连同还未被侦破的案件量以及犯罪“黑数”，*据称，我国至2001年来，每年的刑事破案率仅有50%左右。参见：程滔.刑事被害人的权利及其救济[M].北京：中国法制出版社,2011.226.这三年实际的刑事被害人数量很可能在此基础上要以数倍的增加。而事实上三年内仅有2.6万人实际获得救济，最乐观估计也不足30%，这一救济比率显然是较低的。

笔者认为，救济比率不高的另一重要原因还在于刑事被害人救济制度的社会知悉度还较低。该问题可以通过一些实证数据得到清晰揭示。我国大陆地区有学者在一项特困刑事被害人救助的实证调查中发现，在被调查的 486 名社会公众中，超过 40%以上的被调查者( 207 人) 表示完全没有听说过特困刑事被害人救助，更不清楚其具体内容为何。在 279 名听说过特困刑事被害人救助的被调查者中，只有 73人对其有着较为全面的了解，约占全部被调查对象的15.0%; 听说过特困刑事被害人救助，但不清楚具体内容的有206人，占到 42．4%*宋英辉等.特困刑事被害人救助实证研究[J].现代法学,2011,(5).。刑事被害人救助金的获得需要符合条件的刑事被害人本人的申请，但如果他们连这一制度原本无知或者对其具体申请条件、程序等内容知之甚少，那无疑使得他们根本无法获得救助。这无疑进一步降低了实际受助的比率。

第四，救济力度偏小。基于犯罪基数大、财政资金不足等方面的原因，致使我国大陆地区的被害人救济力度偏小，这主要体现在救助金额偏低以及救济方式单一。从我国大陆地区目前被害人救助工作的试点情况来看，不少地方规定的救助金额的上限为5万元*参见：《宁夏回族自治区刑事被害人困难救助条例》第9条、《无锡市刑事被害人特困救助条例》第18条。，即多数情况下被害人所能获得的救助金不会超过5万元。相比于其他国家或地区以及被害人实际遭受的损害而言，上限5万元的救助额实际上是很低的。即使按最高限额给予救助，对许多被害人遭受的损害而言也可谓杯水车薪，更何况很多被害人实际得到的救助款还不到5万元。如据官方统计公布数据，2009—2011年间，25996名刑事被害人总共获得3.5亿元人民币，人均仅为13464元。这一救助额显然是偏低的*我国台湾地区因犯罪伤害而死亡者的遗属最高可获得170万元新台币的补偿金，受重伤的被害人最高可获得270万元新台币的补偿金(“台湾犯罪被害人保护法”第9条)；我国香港地区因犯罪伤害而死亡者的遗属最多可获得251370元的补助金，最少也可以获得62901元的补助金[香港《暴力及执法伤亡赔偿计划》(适用于2008年4月1日或以后发生的个案)，转引自陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.391-392.]。另据统计，法国1997年获救济被害人人均获得9147欧元补偿，奥地利2000年获救济被害人人均得2906欧元的补偿，爱尔兰2000年获救济被害人人均获得21959欧元的补偿金，荷兰2000年获救济被害人获得2077欧元补偿，葡萄牙2000年获救济被害人人均得14300欧元补偿金，西班牙2000年获救济受害人人均获得5558欧元的补助金，瑞典2000年获救济被害人人均得到2202欧元补偿金，美国1998年至2002年各州获得救济被害人人均获2450美元的补助，日本1981年至1994年间获得救济被害人人均获得5427388日元的补助金(参见陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社，2009.151-162.)。。同时，目前我国大陆地区对被害人的救济还基本只停留于单一的金钱救助，其他的诸如心理辅导、就业扶助、社会服务、社会保障、安全保护等多样化的救济措施还远不能企及。相较于在被害人救济体系较为完备的欧美发达国家以及我国港澳台地区而言，我国大陆地区在对被害人救济力度明显不足。

第五，程序不完善。刑事被害人救济制度的程序不完善主要表现在三个方面。一是实施机构不统一。当前我国大陆地区的刑事被害人救济工作，有的地方是法院在牵头试点，有的是检察院牵头试点，有的是法院与检察院共同牵头。法院牵头试点地区的实施机构主要为法院的执行局，由执行局兼负刑事被害人救助工作；检察院牵头试点地区的实施机构主要为检察机关的控告申诉部门，与控申职能相结合*陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.225-226.。实施机构的不统一易造成程序运作的不规范和不稳定。二是涉及的部门庞杂。刑事被害人救济需由公安司法机关提出申请，由当地政法委审批，后由当地财政部门拨付资金，至少涉及三个部门。部门涉及过多必定造成环节过多以及程序的繁琐，不利救济工作效率的提高。三是缺乏补救程序。刑事被害人就救济机关作出的救济决定不服时不享有有效的救济手段，即规范层面未赋予被害人相应的申诉、复议或者起诉的权利。即刑事被害人救济活动具有单向性，被害人只能被动接受救济实施机关作出的救济决定而无主动表达救济诉求的途径。特别是被害人不服相应救济决定时，当前的立法以及实践未提供任何有效的补救程序。补救程序的缺乏无疑不利于对救济工作的监督，有碍于刑事被害人获得合理而有效救济这一实体利益的实现。

四、我国大陆地区刑事被害人保护制度的完善建议

(一)刑事被害人程序性保护制度的完善

就我国刑事被害人程序性保护制度的完善而言，普遍的观点是进一步增加或完善刑事被害人的相关诉讼权利。我国不少学者的研究结论在此方面有很大的一致性，即应当在立法层面进一步完善刑事被害人的诉讼权利。学界基本一致的建议是，应当赋予公诉案件刑事被害人的上诉权、建立刑事精神损害赔偿并由此赋予刑事被害人精神损害赔偿的诉权、进一步强化刑事被害人的案件知悉权、完善被害人的代理制度、立法明确并完善刑事被害人的法律援助制度，等等*参见：谢协昌.犯罪被害人保护体系之建立[D].中国政法大学,2007；许志.论我国刑事被害人诉讼权利保障制度的缺陷及完善[J].西北大学学报(哲学社会科学版),2012,(3)；石时态,张坤世.刑事被害人权利保护机制之反思与完善[J].中国刑事法杂志,2010,(12)；刘洁辉.刑事被害人权利保障分析[J].政治与法律,2003,(4)；等文。。

笔者认为，在立法层面无疑应当进一步充实刑事被害人的诉讼权利，以确保刑事刑事人应当具有的正当诉讼权利在规范层面有明确体现。上述被学界普遍认为应当增加或强化的刑事被害人诉讼权利的建议应当引起立法机关的足够重视，并在条件成熟是尽快予以立法完善。同时笔者认为，随着人权保障观念以及被害人保护运动的不断强化，以往以刑事治理观念与实践中的“犯罪人单一中心”模式会逐步向“犯罪人—被害人共同中心”转化，甚至向“犯罪者、被害者与刑事环境互动一体的刑事三元结构”转化*高维俭.刑事三元结构论——刑事哲学方法论初探[M].北京：北京大学出版社,2006.30-33.。人们不会再把关注的目光仅投向于犯罪人，而会给予被害人同样程度的关注。当这种观念以及实践活动积聚到一定程度之时，便成为一种社会共识。在法治国家，这种新生的社会共识如需有效排除旧有观念和制度的排斥与干扰，并且能够实现由观念向实践的有效蜕变，就需要足够权威的法制保障。将社会普遍共识“入宪”，即用宪法加以明确规范，可以实现足够权威的法制保障。“犯罪人—被害人共同中心”应当在具一国最高法律效力的宪法中得以彰显。既然犯罪人权益保障能够“入宪”，被害人权益保障也应当“入宪”。被害人权益保障字眼“入宪”已在一些国家变为现实*如：《瑞士联邦宪法》(1987年5月29日制订)第60条第3款规定：“在发生侵犯生命和身体完整的犯法行为时，联邦和各州应注意使受害者得到帮助；如犯法行为使受害者遇到物质困难，则此项帮助应包括公正的赔偿。”《大韩民国宪法》(1987年10月27日通过)第30条规定：“因他人的犯罪行为而危及生命或身体的国民，可依法受国家救护。”参见肖蔚云等.宪法学参考资料(下)[M].北京：北京大学出版社，1125.1150.，被害人的程序与实体权益“宪法化”完全可以实现。笔者认为，我国宪法今后作修正之时，可以在当前第28条最后写进“保障被害人的合法权益”。 使《宪法》第28条变为：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子，保障被害人的合法权益。”如此，使我国刑事被害人程序性保护制度以及实体性保护制度的建立和完善都具有明确的宪法依据，从而使刑事被害人保护制度得以更大程度地完善和巩固。

此外，笔者认为，除了在立法上进一步完善刑事被害人的诉讼权利之外，还应当采取有力措施保障刑事被害人既有的诉讼权利能得到切实保障。纸面的权利再多，但在实践中若得不到切实保障，权利也只能是不能“兑现”的“白条”。正如笔者在前文所述，在现实的司法实践中，刑事被害人法定的诉讼权利很大程度上被漠视，被害人在现实中很难切实享有并有效行使法定的诉讼权利。因此，笔者认为，一方面应当进一步加强法制宣传，提高广大公众对各项诉讼权利的知悉度和诉讼参与意识。另一方面，重点加强刑事诉讼程序的规范化建设，如构建完善的程序性制裁制度以切实确保刑事被害人法定诉讼权利的有效行使*如为刑事诉讼当事人设定专门的权利救济申请途径以及专门的程序性裁判机制，拓展程序性制裁的种类和适用范围，对严重侵犯包括被害人在内的当事人诉讼权利的侦查、审查起诉以及庭审行为实行排除规则，或者撤销原判、发回重审，等等。参见陈瑞华.问题与主义之间——刑事诉讼法基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2003.114-146.；再如通过司法解释的方式细化相应的诉讼过程或步骤，避免因立法的粗略而使被害人在刑事诉讼中成为“局外人”且难以寻求救济。只有立法完善与司法保障双管齐下，才能构建一套合理而成熟的刑事被害人程序性保护制度。

(二)刑事被害人实体性保护制度的完善

1.刑事损害赔偿制度的完善

如前所述，刑事损害赔偿制度的缺陷主要是刑事附带民事诉讼的缺陷，故完善举措也主要围绕刑事附带民事诉讼展开。学者就刑事附带民事诉讼的完善提出了若干建议，如明确并拓宽受案范围，增加精神损害赔偿；完善立法，消减刑、民法律适用的冲突与失衡；构建刑事附带民事诉讼中的先于执行与财产保全制度；取消刑事附带民事诉讼，完全分离刑事与民事诉讼程序，等等*秦瑞基,吴多辰.我国刑事附带民事诉讼制度的立法改造[J].政法论坛,2002,(3)；肖建华.刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调[J].法学研究,2001,(6)；廖中洪.论刑事附带民事诉讼制度的立法完善——从被害人民事权益保障视角的思考[J].现代法学,2005,(1).。笔者认为，以上建议措施无疑能够使刑事附带民事诉讼在价值、理念以及立法层面上更为科学、合理，使得刑事损害赔偿制度在规范层面上变得更加完满。但诸如此类的完善措施对刑事损害赔偿制度而言只能起到治标不治本的作用。笔者认为，刑事附带民事诉讼存在的最大问题和障碍是裁判的执行力太低，绝大多数的刑事附带民事裁判成了“空判”。被害人赢得了诉讼但得不到实际赔付，这才是问题的关键所在。在规范和理念层面把刑事附带民事诉讼打造得再完美，即使合符理性地判给被害人再多的赔偿金，但绝大多数被告人承担了刑事责任便不再履行民事责任，民事裁判无法执行，被害人手虽捧胜诉的裁判却只能“坐等山空”。完善至此，显然更多只实现了形式之美，难增实质之美。甚至不但没有改善实质之美，反而恶化了实质之美。试想对被害人而言，是“空望”着原本较少获赔金额之时还是“空望”着原本较多金额之时的滋味更加难受呢？！

笔者认为，欲从实质上完善刑事损害赔偿制度，确保被害人获得切实、有效的赔偿，关键在于化解犯罪人赔偿的抵触与懈怠心理。这就需给予犯罪人有效的激励，让犯罪人愿意积极赔偿。刑事和解制度便是提供有效激励的举措。犯罪人只要真诚悔罪，以积极赔偿、主动赔礼道歉等方式取得被害人谅解并达成和解共识，在得到公安司法机关认可的基础上，就可获得从宽的刑事处罚。如此的制度设计无疑给犯罪人以有效激励，使其愿意积极赔偿。我国刑事和解制度经过近十年的实践探索，终于在2012年新修订的《刑事诉讼法》中得到肯定，获得正当法律“名分”。尽管刑事和解制度受到一定非议，但其最终能获得立法肯定，无疑表明其充分的正当性与有效性。目前，立法将刑事和解的范围作了明确限定，即限于：1)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；2)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件的范围内。但事实上，司法实践实际上在更大案件范围内存在刑事和解的影子，甚至包括死刑案件。犯罪人的积极赔偿行为作为一种酌定从轻情节几乎贯穿于所有存在直接被害人的刑事案件中，而且犯罪人主动赔偿在很多情形甚至是司法人员主动“撮合”的结果。这实质上与正式的刑事和解无异。因此，笔者认为，与其在立法中作过渡限制而使大量与刑事和解实质等同的现象游离于法律之外、遮遮掩掩，还不如减少立法限制条件而允许在更大范围内实行刑事和解制度。如此，既可消解立法与实践间“名实不符”之矛盾，也更有助于化解刑事赔偿之难*笔者认为，即使认为刑事和解制度并非仅为化解刑事损害赔偿难题而构建，也至少可以认为其构建的主要目的在于促进犯罪人的积极赔偿，进而强化被害人实体利益的保障。。

2.刑事被害人救济制度的完善

(1)明确指导理念

此处所谓指导理念，是指完善刑事被害人救济制度应当坚持和贯彻的有关国家为何需设立专门的刑事被害人救济制度的价值根据。就国家构建刑事被害人救济制度的价值根据而言，理论上存在国家责任说、社会福利说、社会保险说、宿命说、公共援助说、诉讼参与说以及政治利益说等多种观点*卢希起.刑事被害人国家补偿制度研究[M].北京：中国检察出版社,2008.46-50.53.。笔者认为，刑事被害人救济制度的价值根据，是救济制度立法的基础，也是国家承担保护责任的根据。不同的学说体现了不同的价值观念，采用何种价值理念会直接影响到刑事被害人救济制度的对象、范围、标准、实施机构、程序等关键性内容。因此选取并明确合理的价值根据，对我国大陆地区刑事被害人救济制度的完善具有重大的指导意义。

笔者认为，我国刑事被害人实体性保护制度的构建以及完善应当坚持以国家责任学说为主体、以社会福利或社会保险为补充的价值观念。一方面，在我国学术界多坚持以国家责任说为基础来构建刑事被害人补偿制度，该观点以成为通说性观点。事实上，不仅从社会契约论思想及其发展出的委托代理思想中可以推导出国家责任说*卢希起.刑事被害人国家补偿制度研究[M].北京：中国检察出版社,2008.46-50.53.，而且从强化人权保障以及犯罪的社会原因中都可以引申出实行犯罪国家补偿的正当性。另一方面，刑事被害人国家救济制度的应然设计无疑是一种最理想化的期待，但事实上该项制度的确立无不受限于一个国家或地区本身的财政实力、配套制度、价值观念等因素，特别是财政实力因素可直接决定该项制度能否被建立以及实际的救济力度。“理想很丰满，现实很骨感”。刑事被害人国家救济制度同样如此。刑事被害人救济制度的构建与否及其具体内容必须受制于整体社会条件。因此，社会福利或社会保险的观念便具有了相应的正当性。社会个体的纳税能力强，国家财力大、各种资源充足之时，国家能够给予刑事被害人的各种救济和利益保障才能够更充分、有力，这恰好契合了社会福利或社会保险观念。所以，整体上我国应当以国家责任说为主体、以社会福利或社会保险说为补充来构建或完善刑事被害人实体性保护制度。

(2)具体完善途径

笔者认为，我国大陆地区刑事被害人救济制度应当从以下几个方面予以完善。

1)立法完善

我国大陆地区应当尽快制定专门有关刑事被害人救济的法律，如被诸多学者推崇的《中国人民共和国刑事被害人国家补偿法》*如参见：陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.240；卢希起.刑事被害人国家补偿制度研究[M].北京：中国检察出版社,2008.266.。立法是一项制度得以正式确立的标志，也是制度本身能得以规范化运行的基础和保障。在世界范围内，除了联合国《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《为罪行和滥用权力行为受害者取得公约的基本原则宣言》以及《欧洲暴力犯罪被害人补偿公约》等对刑事被害人保护制度的建立具有指导性意义的国际性文件之外，诸多国家和地区都制定了专门法律。新西兰、英国、美国、德国、法国、比利时、奥地利、荷兰、西班牙、葡萄牙、芬兰、丹麦、卢森堡、瑞典等四十多个国家或地区都制定了专门的刑事被害人补偿法或救助法*陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.265-376；李海滢.我国刑事被害人救助制度的未来走向——以国家刑事赔偿、国家刑事补偿与刑事被害人救助关系辨析为进路[J].齐鲁学刊,2012,(2).。我国台湾地区和澳门地区也有类似专门的立法，同时我国香港地区对此尽管没有严格意义上的法律，但其很早便制定了同样具有法律约束力的行政法规。刑事被害人保护工作之所以能在以上国家或地区有效开展，并且已经成为一项成熟的制度，其中甚为重要的原因便在于这些国家或地区有专门的立法。所以，我国大陆地区欲紧随被害人保护观念及其运动发展的步伐，就必须尽快制定专门性法律。

就我国大陆地区刑事被害人救济制度的具体立法模式或立法路径而言，存在较大的争议。具体存在补偿法模式、保护法模式、混合立法模式、阶段性专门立法模式、先实行救助政策后实行补偿立法的模式*陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.54-55.。笔者认为，具体立法模式的选择也应当以上文提出的刑事被害人救济制度的完善指导理念为指引，即在国家责任观念为主体、社会福利或社会保险观念为补充的价值理论之下，应当结合长远理想和现实条件进行妥善立法。因此，在以国家责任为主体的价值观念下，制定国家补偿法应当是最终的目标，但在结合我国大陆地区当前有限的国家财力、犯罪发生量大、相关配套制度不完善、社会观念有待跟进等制约因素之后，选择分阶段立法的模式应当是最为现实的选择。笔者赞成学者所提出“先实行救助政策后实行补偿立法”模式的实质内容。即在当前及未来一定时间段内，我国大陆地区应当对刑事被害人实现救助性保护，即对遭受犯罪侵害而确实陷入生活困境的被害人给予适当的“恩恤”“关怀”性保护，在救助范围以及救助的力度上相对较小。而在各方面条件成熟之后，对刑事被害人实行补偿性保护，以真正体现并落实国家的责任，在补偿的范围和力度上都有较大幅度提高*陈彬等.刑事被害人救济制度研究[M].北京：法律出版社,2009.55-65.67.102-104.117.191-192.。但笔者并不赞同“先实行救助政策后实行补偿立法”的形式。笔者认为，即使在前期的救助阶段，也应当制定相应的法律以有效规范刑事被害人救助工作，而不能仅靠国家政策来开展工作。因为政策毕竟具有相对较大的变动性或随意性，其约束力也相对有限，所以不利于刑事被害人救助工作的有效开展。所以笔者认为应当制定相应的立法以指导、规范刑事被害人救助工作。而基于各种现实因素的考量，笔者认为在被害人救助阶段立马要求由全国人大进行立法的难度太大*《十二届全国人大常委会立法规划》明确应当抓紧工作、条件成熟时提请审议《刑事被害人救助法》，表明只是将《刑事被害人救助法》列为中期立法规划。中期立法规划变成最终成型很可能需要很长时间，甚至最终不了了之，这都是有实例的。，可以考虑在《刑事被害人救助法》还未正式颁行之前暂由国务院制定《刑事被害人救助条例》这种行政法规。行政法规的制定相对较易实现，同时也能够确保刑事被害人救助工作更具有规范性和法律约束性，以满足尽快实现刑事被害人救助工作的规范化开展之需。

在救助阶段设定较为严格的救助条件，并且仅有较低的救助力度，确属诸多客观因素限制所致，因此具有相对合理性。但在由救助向补助过渡过程中，应当在立法中逐步放宽救助条件，并进一步扩大救助力度和丰富救助方式。当社会意识和国家财力等条件充分，从而正式步入刑事被害人补偿阶段时，相关的立法应当切实放宽补偿条件和切实强化补助力度并丰富补助形式。笔者认为，在刑事被害人补偿阶段，相关立法应当将补偿的范围扩展至所有的人身伤害犯罪，并且应当将一定限度的财产犯罪也纳入其中。经济困难不应当成为获得补偿的必要条件，而应当成为获得额外补偿的条件。补偿力度应当与社会物质经济水平相一致，明确最高补偿额与最低补偿额，并明确各项补偿项目与标准。补偿方式应当不仅限于资金发放方式，还应当包括规范而体系化的人身保障、心理辅导、就业服务、社会保障等配套方式。还应统一实施机构并简化补偿程序。

2)司法完善

刑事被害人的救济制度应当主要系国家的一项行政制度。因为无论是刑事救助还是刑事补偿工作，都得主要依赖国家有关行政部门主持开展，而且刑事救助或刑事补偿制度的创立本身便是国家履行社会管理职责、合理配置公民与国家间权利义务关系的重要体现。国外的刑事补偿、救助决定权的归属及具体程序设计上大都体现出甚为明显的行政色彩*陈彬.由救助走向补偿——论刑事被害人救济路径的选择[J].中国法学,2009,(2).。从刑事被害人救济工作的主管机关看，我国港澳台地区都是由行政机关作为主管机关*我国台湾地区的检察署具体行使着国家的行政权，是作为行政机关存在的。。我国大陆地区的刑事被害人救助工作最早由法院、检察院等司法机关主持试点，而当前的试点工作虽很大程度是仍是由法院、检察院等司法机关具体展开，但整体的领导和组织机关是当地的“政法委”，实现严格的行政审批程序，因而可以认为我国大陆地区的刑事被害人救助工作整体上仍是由行政机关主导的。而且我国大陆以及港澳台地区的刑事被害人的救助或补偿制度在具体运行上较传统的司法活动而言存在显著区别，都体现出强烈的行政色彩。

刑事被害人救济制度的行政化运行本身具有合理性，但无疑应当进一步接受司法机关的监督与审查。因为司法权应当成为国家行政权的有力监督与制约力量，国家一切的行政活动都应当置于司法机关的监督和审查之下，这是现代法治社会的必然要求。刑事被害人救济制度主要涉及到对于刑事被害人的经济救助或补偿，这期间在公民与国家相关行政机关之间存在诸多的申请与审批关系，必定存在国家有关行政机关的裁量活动。而相应裁量活动是否合法、合理，都有待司法机关作最终认定，被害人的合法权益也需要作为公平与正义化身的司法裁判者的保障。因此，有理由相信，对由行政机关主导的刑事被害人救济工作应当进行必要的司法监督审查。我国台湾地区和澳门地区都规定被害人就行政机关所做出的补偿决定不服的可以向审判机关提起行政诉讼，从而使刑事被害人的救助工作置于司法监督审查之下*我国台湾地区“犯罪被害人保护法”第19条、我国澳门地区《对暴力罪行受害人的保护》(法律第6/98/M号)第25条。。这一规定很具合理性，值得我国大陆地区借鉴。我国大陆地区随着刑事被害人救济制度的逐步成熟、完善，以后应当在相应的立法中明确规定当事人可以就行政机关的相应决定提起行政诉讼*最终在法律层面规定当事人可就行政机关的相应裁决提起行政诉讼，无疑属于立法完善措施。但使刑事被害人救济裁量活动在具体运行中受到司法的监督与审查，必然属于一项司法完善措施。。

3)执法完善

无论是行政性制度还是司法性制度，只要存在立法便存在执法，这对于刑事被害人救济制度而言也不例外。公众知悉程度以及经费保障问题都主要属于执法问题，应当从以下方面予以完善。

针对公众知悉率较低的问题，国家有关部门需要进一步加强该项制度的宣传工作，通过多种途径确保更多的社会公众了解该项制度并在遭受犯罪侵害后能够有效提出申请。在这一方面，我国台湾地区的做法值得推广借鉴*黄兰媖.台湾地区“犯罪被害人保护法释义”[A].张鸿巍.刑事被害人保护问题研究[C].北京：人民法院出版社,2007.308-309.。如确立“犯罪被害人保护志工日”，政府相关部门每年定期结合学校等单位，进行专门宣传教育，在提高被害人保护制度社会知悉度的同时，增进公众被害人保护工作的志愿意识以及被害预防意识。同时强化被害人保护志工培训和民间团体的引导工作，并制定专门的法规*如我国台湾地区专门制定了“犯罪被害人保护志工志愿服务奖励办法”。。此外，建立检警单位及犯罪被害人保护协会业务联结以及信息通过机制，并定期举办业务研习会或者相同的学术研讨会。这些措施对提高刑事被害人救济制度的社会知悉度、公众参与意识以及实际的保护力度都具有十分重要的作用，值得我国大陆地区学习借鉴。

救济资金的运作与保障问题系刑事被害人救济制度执行中的关键性问题。尽管资金的来源与构成需要由立法予以明确，但其具体运作与保障问题无疑是制度执行环节十分关键的问题。经费是否充足且是否得以保障无疑决定着刑事被害人救济制度的成败与成效。《救助工作意见》规定刑事被害人救助资金由地方各级政府财政部门统筹安排，同时鼓励社会组织和个人捐助。笔者认为，经费构成的理想化模式应当是以政府财政拨款为主导、以社会捐赠和犯罪罚没资金为补充，并成立专门的基金账户，实行专款专用。当前我国大陆地区刑事被害救助资金的构成还较为单一，主要以政府财政拨款为主，社会捐助以及犯罪罚没资金都还很不到位，资金较为吃紧。因此，有关部门一方面应当通过多种途径加强社会宣传与引导，鼓励社会各界积极捐款；另一方面，应当就犯罪罚没资金并入刑事被害人救助基金展开组织协调、机制构建等方面的工作，以切实提高救助资金的保障能力。此外，具体执法环节还应当进一步提高救济审批效率、规范审批程序、完善工作职责等，以切实保障刑事被害人救济制度功效的发挥。

An Outline of Criminal Victim’s Protection System of Mainland Area of China

QIN Zong-chuan

(Lawschool,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

The phenomenon of criminal victim’s protection of mainland area of China is long-standing, but has not formed out system which is special and self-contained. While, the preliminary molding time of the intentional and special system of criminal victim’s protection is just seven or eight years. The realization ways of criminal victim’s protection contain procedural protection and entity protection measures on the whole. The specific contents of procedural protection measures are statutory procedural rights which criminal victims enjoying. The specific content of entity protection measures contain: system of compensation for criminal damage; system of recovery, return and restitution of criminal booty; system of compensation for criminal damage is priority criminal confiscations; system of criminal victim’s social security and system of criminal victim’s relief. Both procedural and entity protection measures have achieved sound impressive, but there is still much defect and insufficient. Accordingly, there should be taking targeted measures to make the system of criminal victim’s protection more perfect, reasonable and mature.

criminal victim; protection system; procedural protection; entity protection; outline

2014-01-16

本文系全国社科基金项目“社会转型期群体性事件的心理疏导与犯罪防范对策研究”(项目编号：11BFX109)的阶段性研究成果之一。

秦宗川，男，西南政法大学刑法学博士研究生，主要研究方向：中国刑法学、犯罪学。

D924

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：1672-769X(2014)02-0012-16