论我国土地制度改革的实验主义进路——以1978～2013年土地立法为样本的分析*

张玉洁

(山东大学威海校区，山东 威海 264209)

论我国土地制度改革的实验主义进路
——以1978～2013年土地立法为样本的分析*

张玉洁

(山东大学威海校区，山东 威海 264209)

实验主义立法进路的出现，是政治经济体制巨变所催生的产物。30多年的土地制度改革则是该立法进路的一个缩影，而暂行法、试点立法则是它的具体表现形式。在实验性立法的保障下，土地制度不仅平稳、顺利地过渡到市场经济体制，而且还形成了全新的土地法律体系。虽然在当下的土地制度改革中，实验主义立法进路的负面效应已经呈现出来，但制度风险小、操作成本低的优点仍使得它具有广阔的生存空间。因此，面对新一轮的土地制度改革，实验性立法必须在立法的规范性上作出适度调整，以保障土地制度改革的顺利进行。

实验主义;土地制度;改革;立法

“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”*邓小平.邓小平文选(第二卷)[M].北京：人民出版社，1994.147.

——邓小平

立法作为一种国家代议机关创制、认可或变动社会规范的活动，其理念受到政治、经济、社会和文化等多种因素的影响。由此，立法理念的不同也就导致了不同立法进路的出现。例如：美国与英国的“进化(或经验)主义立法进路”、法国与德国的“建构主义立法进路”*进化(或经验)主义法律观认为，人类理性不足以设计出完美的法律，法律的出现与发展都是社会自身规则的体现，英美等国多采该种立法进路；而建构主义法律观则认为，法律是通过人类理性设计的产物，制度的制定与重构都是人类理性的体现，欧洲大陆国家多采用此种进路。参见袁曙宏等.公法学的分散与统一[M].北京：北京大学出版社，2007.106.此外，关于法律进化论的相关研究，参见[日]穗积陈重.法律进化沦[M].黄尊三等译.北京：中国政法大学出版社，1997.关于“建构论唯理主义”的论述，参见[英]哈耶克.法律、立法与自由(第一卷)[M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.。反观我国改革开放以来的立法实践可以发现，由于在社会主义法治建设上缺乏经验借鉴，我国实际上并未遵循上述两种进路，而是遵循了一种“实验主义”的立法进路，即一种“在不确定条件下当事人学习、模仿、试错和创新活动中共同知识与信念的形成、演化的结果”*左卫民.通过试点与实践推进制度创新——以L县检察院附条件不起诉的试点为样本[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2011,(5).。该种进路的选择是由我国法治建设的基本国情所决定的。30多年的立法实践证明，这种立法进路对加快我国法治化进程具有巨大的促进作用。同时，随着国情的变化与法治阶段的不同，实验主义立法进路在我国法治建设中的作用正逐渐降低。尤其是在中国特色社会主义法律体系已经形成的前提下，我国实验主义立法进路能否继续适应我国法治建设的需要就成为一个重要的问题。为了更为清晰地阐述我国立法的实验主义进路及其问题，现以土地立法为例，对实验主义立法进路加以剖析。

一、 体制改革及土地立法实验主义进路的确立

自1978年改革开放以来，伴随着经济体制的转变，土地作为一种资源，愈加展现出其自身的价值。但是，我国的土地法治建设在文革时期遭受严重的破坏，当时的土地立法并不足以支撑经济体制变革的需要，同时我国的立法机关亦不具备高水平的立法能力。因此，实验主义的立法进路成为改革开放之初乃至后三十年内我国立法进路的必然选择。虽然实验性立法*有学者将地方以实验形式进行优先立法的权力类型称为“先行立法权”。参见于兆波.从《立法法》看地方先行立法权[J].法学论坛，2001，(3).存在合理性、科学性、计划性等方面的不足，但在我国法律体系尚未完备的前提下，选择此种立法进路亦表现出历史选择的必然性。

首先，我国土地法治建设欠缺内在法治基因。

改革开放初期的土地立法既面临着为市场化经济体制提供法律保障的重任，同时也饱受以公有制为基础的土地制度经验匮乏的困境。土地立法的质量如何直接决定了我国经济建设和社会发展的平稳与否。因此，选择何种形式的土地立法进路就成为关系国家稳定大局的重要问题。

在法治发展长期弱势的情况下，希求我国社会内部自行衍生出土地制度变革的力量，进而推动土地立法、迎合经济体制改革的愿望是不切实际的，也是断无可能的*市场经济是现代法治产生的社会经济条件，所以，在我国尚未确立市场经济体制的前提下，渴望从中国传统法律文化中寻求现代法治的基因，是极难实现的。参见朱景文.对西方法律传统的挑战：美国批判法律研究运动[M].桂林：广西师范大学出版社，2004.340.。倘若贸然进行土地立法，会“由于实践检验的匾乏，容易导致法律设计与社会转型需要相脱节的局面，不但未起到合理疏导社会关系的作用，反而打乱原有秩序的稳定、给社会生活带来更多的资源消耗并引发法律执行危机”。*秦前红.宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”[J].中国法学,2005,(3).因此，在前期土地立法无法提供有效借鉴的情况下，追寻一条全新的土地立法进路——实验主义立法进路就成为顺应改革潮流的必然选择。1978年后开始的改革开放政策为实验主义的土地立法进路提供了全面的支持：一是政府主导的政治经济体制改革为经济发展提供了一条自上而下的变革力量，实验主义的立法进路在上层建筑层面获得了充足的政治支持；二是市场化经济运作模式有效地缓解了资源供需的紧张关系，刺激社会公众积极投入到经济体制的市场化中来，公民对经济法治的需求淡化了实验主义立法进路的不理性因素；三是土地公有制的所有制形式缺乏成功的经验借鉴。为保证国家体制的稳定性，完成社会主义现代化建设的根本任务，立法者只能采取平稳的、渐进式、试错型的实验主义立法进路。

其次，域外经验对本土土地立法的冲击。

我国土地立法的改革最主要是受到经济体制转型的影响，改革的过程中需要借鉴、移植域外先进的立法经验。但是，“法律移植中最关键的是制度精神的统一，而非简单的名称对接。”*李凤章.法律移植,移植什么?——以土地所有权的中国命运为中心[J].法律科学(西北政法大学学报),2009,(6).因此，我国的土地制度改革对域外土地立法经验的移植需要承受多方面的考验：一方面土地制度改革承受着国际政治、经济、文化的压力。土地公有制作为社会主义国家与资本主义国家最大的区别之一，其改革成功与否直接影响着社会主义制度的长期发展；另一方面在吸收、借鉴西方国家先进立法经验的过程中又承受着“试错性”风险。西方国家的先进法律制度移植到法治意识匮乏的社会主义国家能否获得同样的成功，是我国进行土地制度移植的重要隐忧。虽然域外立法经验移植能够有效减少我国土地制度改革上的时间和立法成本，但是法律移植所带来的“试错性”风险确实不能避免的；再一方面，由于西方国家“建构理性主义”和“进化理性主义”两种立法进路对时间和经验的需求过高，遵循该两种立法进路只能导致我国土地制度改革承受更大的风险和损失。所以，我国的土地制度改革不能等待法律和经济自发地形成回应机制，进而在经验总结的基础上推动土地制度改革，而应当采取一种稳妥地、渐进式的实验主义立法进路，逐步引导土地制度改革向立法预设的方向衍进。

再次，改革是大局，立法是为改革服务。

在改革开放开始后的三十年里，我国立法工作一直是以“改革助推器”的形式存在的。改革转向何方就意味着立法应当随之作出调整，否则就将面临“有法难依”、“法律虚无”状况的出现。政治经济体制改革的实验性决定了土地制度改革的法律实现同样会表现出一定程度的权变性，即便不是以一种机会主义的姿态出现，也会在立法方面呈现出某种不可测性。因此，我国立法机关在应对土地制度改革上，必将因社会的动荡性而付出某些代价，如立法的理性因素弱化、制度建构的经验性因素由前置条件转化为后续制度性补充、长远目标的不确定性导致立法语言的模糊性。但是与建构主义立法进路和进化主义立法进路相比，实验性立法“以‘试验’的名义向地方让渡了中央的部分职权，使地方在完善市场经济的探索中拥有更大的自主权”，*沈翀,皮曙初.国家“试验新区”之争[J].瞭望新闻周刊,2007,(13):14.并且有利于减少社会转型所带来的损失。实验主义立法进路所具备的平稳式、渐进性特征不仅能够克服法律频繁变革所带来的威慑力不足问题，也能够及时调整制度改革方向和制度建构类型。可以说，实验主义立法进路能够顺应社会改革的潮流，以服务改革为目标，降低理性因素与经验因素的前提性需求，以期能够在改革中逐渐完成“试错”与“求真”的目的。

土地制度改革遵循一种实验主义进路虽然是历史的必然选择，但也是我国法治发展过程中的无奈之举。“就改革方式的选择而论，最根本的问题不是什么在理论上是最优的，最有效率的，而是在现实生活中，什么是可以接受的……能够实现真正的、实际的体制变迁的。”*樊纲.渐进改革的政治经济学分析[M].上海：上海远东出版社，1997.154-155.在我国政治经济体制改革尚未确定、法律体系尚未形成的前提下，改革开放前30年的立法进路只能遵循这种实验主义的进路，并且实验主义进路的立法表现也呈现出多种形态。

二、中国土地立法的实验主义表征

土地制度改革既具有政治体制改革的组成部分，也具有经济体制改革的组成部分。因此，“中国的土地制度，是中国社会、经济、政治的根源。中国的治乱，基于土地制度的兴废。国民生活的安危，也基于土地制度的整理与否。”*[日]长野郎.中国土地制度的研究[M].张我军译.北京：中国政法大学出版社，2004.原序.原因在于土地制度改革的目的是对土地公有制的所有制形式进行局部的市场化调整，这种调整既要保证土地的公有制形式不受影响，又要满足市场经济对土地资源的需求。因此，国家立法如何引领中国土地制度改革就成为摆在立法机关面前的一道难题。综观改革开放以来的土地改革成就，实验主义进路的土地立法在土地制度改革的每一个阶段都扮演着极其重要的作用，并且这种实验主义进路表现出多种形式。

(一)授权立法的实验主义进路

授权立法的实验主义进路主要是通过全国人大及其常委会对国务院和地方立法机关的授权立法来实现的。改革开放以来，全国人大及其常委会共作出8次授权决定。除1983年、1984年*2009年6月，十一届全国人大常委会第九次会议决定，废止1984年对国务院的授权。和1985年授权国务院立法的决定外，还分别作出了授权广东省、福建省、海南省、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市人大及其常委会制定经济特区法规的决议(或决定)。其中，1985年的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》和5个地方性授权决定(或决议)关涉土地制度改革的内容。就授权立法的实验性而言，“授权立法是就最高立法机关尚未制定法律的事项或者在不违背宪法规定、法律(行政法规)原则的前提下制定变通规定，具有试验性质。授权立法事项，经过实践检验，条件成熟时，由最高立法机关制定法律。”*曾祥华.试论授权立法的法律冲突及其解决途径[J].西安建筑科技大学学报,2004,(2).例如：国家土地管理局在全国人大尚未就土地权属争议问题作出明确法律规定的前提下，为了有效解决日常生活和土地流转中因权属不明引发的土地争议问题，于1996年制定了《土地权属争议处理暂行办法》。经过7年时间的实践检验，该暂行办法的实际效用得到了广泛肯定。因此，国土资源部于2003年以“废止”的方式取消了《土地权属争议处理暂行办法》的“暂行”形式，代之以《土地权属争议调查处理办法》。

(二)暂行法转向正式法的实验进路

暂行法是一种我国特有的法律形式，它是指有立法权的国家机关针对特定事项制定的、具有法律效力的临时性法律文件。暂行法“是正式立法前的试验性立法。某些社会关系急需法律调整，但立法者对此尚无足够经验，便采用暂行法的方式加以临时规定，待经验成熟后再制定正式立法”。*孙国华.中华法学大辞典(法理学卷)[M].北京：中国检察出版社，1997.500.因此，根据施行范围和时间的不同，暂行法可分为暂行性法律文件、试行性法律文件两种。在我国的土地立法中，暂行性法律文件往往以“暂行规定”、“暂行条例”、“暂行办法”的形式存在，而试行性法律文件则以“×××法(试行)”、“×××规定(试行)”、“×××办法(试行)”和“×××试行办法”等形式存在。从立法目的来看，这种立法进路表现出极强的工具主义特征。工具主义法学并不追求拟制定法律与现行法的一致性、融洽性，而是“放眼于未来并促进立法者和法官思考：现在能做什么来改变未来？与实质目标(来源于大众的需求和利益)相关的是什么？哪些法律规则可以促成此目标”*[美]萨默斯.美国实用工具主义法学[M].柯华庆译.北京：中国法制出版社，2010.78.。所以，实验主义立法进路表现出更多的目标理性。

暂行法作为我国实验主义立法进路的典型形式，在土地立法中也占有极其重要的地位。根据北大法宝数据库的统计显示：以“土地”、“暂行”为统计依据的暂行法有737部，其中，中央法规与司法解释64部，地方法规规章673部；以“土地”、“试行”为统计依据的暂行法有342部，其中，中央法规与司法解释36部，地方法规规章306部*由于检索词的限制，该数据为保守统计，土地制度改革中实验性立法的数量要远远多于数据显示的数量。。为了更为清晰地说明实验主义立法进路在我国土地制度改革中的作用，现仅以暂行性法律文件为例来加以详细分析(详见表1)。

表1 暂行法的表现形式及效力状态

土地制度改革中的暂行性法律文件主要通过四种方式体现实验主义立法进路：

一是以“暂行”方式维持自身的法律效力，如表1中的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。这是一种相对理性的实验方式，“暂行”的时间视法律效果而定。在缺乏外部环境刺激或者制度运行状况获得普适性价值之前，城镇国有土地使用权出让和转让制度一直会以“暂行”方式维持自身的实验状态*有学者对我国土地出让制度在经济发展中的作用进行了研究，得出的结论是：“在中国的经济增长中，土地出让制度的实施做出了积极贡献。但也可以发现，自1987年以来四个阶段对GDP的贡献额呈现总体减少态势。”黄贤金等.20世纪80年代以来中国土地出让制度的绩效分析及对策建议[J].现代城市研究,2013,(9).。

二是“试错式”实验方式。波普尔认为，科学的发展是由不断提出试探性的猜想，并通过反驳和证伪不断排除猜想中的错误而实现的*潘星丞.交通肇事故意论——以波普尔“试错法”为分析范式[J].法学论坛,2010,(4).。因此，“试错式”实验方式能够相对缓和、平稳的推进土地制度的改革，避免了对土地改革的整体性影响。从表1中《城镇土地使用税暂行条例》的实验过程可以发现，该暂行条例的三次修改恰是以一种“试错”的方式施行的土地制度改革。土地“征用”向“征收”的转变、“由省、自治区、直辖市税务机关审核后，报国家税务局批准”向“由县以上地方税务机关批准”的转变，既是政府行政体制改革的成果展现，也是“试错式”土地立法排除错误的过程。

三是“暂行—废止”式实验方式。该实验方式在现行立法体系中存在两种主要形式：因适用期已过而宣布失效，如《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》；因停止执行而废止，如《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》。暂行法的废止是实验主义立法进路特有的一种制度风险。该风险的产生在于：实验主义立法是缺乏理性因素与经验性因素的前提下被迫进行的建构型立法。随着理性和经验的增长，当暂行法与经济体制改革出现矛盾且难以调和时，只能以废止的方式宣告制度改革试验的失败。

四是“暂行法—正式法”的试验方式。此种试验方式是实验主义立法进路的理想化方式，也是对制度改革方向的肯定。虽然暂行法与正式法具有相同的法律效力。但是，暂行法向正式法的转化，解决了体制改革的变动性与法律稳定性之间的矛盾，政治经济体制改革才能真正纳入到法治化轨道上来。2008年《违反土地管理规定行为处分办法》对《违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》的废止，就是以暂行法转向正式法的方式消除了违反土地管理规定行为行政处分制度的“暂行”性。

(三)土地改革试点转向全国性立法的实验进路

除暂行法之外，我国土地制度改革的实验主义进路得以取得丰硕成果的另一个重要原因在于试点改革，即通过理论探索、制度革新、地方试点为一体的制度衍进方式，来推动土地制度不断顺应市场化改革的需求。那么，问题悄然呈现：试点改革为何是一种实验主义的立法进路，它在土地制度改革中又发挥了何种作用呢？笔者认为，暂且将理性因素在立法中的作用搁置一旁，就经验积累而言，土地制度改革试点仅是一种先进土地制度的理论化构想，地方的实践性考察恰似将其置于天然的实验室中进行检验。该土地试点是否遵守我国法律的基本原则、是否符合我国的长期发展战略、是否符合广大人民的根本利益，就成为验证土地制度改革的地方试点是否取得成功的重要指标。可以说，地方试点是一种低风险、高收益的制度变革方式。事实上，改革开放以来30多年的改革实践表明，通过地方试点推行的土地制度改革，正在以一种平稳、有效的方式影响着中国特色社会主义土地制度的形成(见表2)。

表2 土地改革试点表

从改革开放初期的土地改革试点情况来看，试点改革的动力主要来自于两方面：一是社会形成的自发型改革动力；二是政府驱动型改革动力。农村土地改革自发型试点的出现主要是受第一种改革动力的影响，并且改革方向是以生产方式变革为主的。产生这种状况的原因在于：文革时期的土地制度严重制约了农业生产，并且文革所造成的社会动荡更加重了农民的生存负担，农民的生存和发展受到了影响；计划经济体制下农民所获得的生活资料远远无法满足日常生活需求，农民迫切需要更好的生活条件。当生产关系不能适应生产力的发展要求时，社会内部就生成一种自发型的改革动力来推动土地制度的改革。1978年小岗村尝试的“大包干”就属于自发型试点改革的典型例证*1978年小岗村掀起的“大包干”揭开了我国土地制度改革的序幕，到1983年，98%的基本核算单位实现了“包干到户”。参见陈小君等.农村土地法律制度的现实考察与研究：中国十省调研报告书[M].北京：法律出版社，2010.237.。其遵循的改革路径是：自发型试点——经验总结——逐步推广——法律确定——再改革试点，这是我国土地试点改革走向法制化道路的基本模式。

与农村土地试点改革不同，城镇土地制度改革是以政府驱动为主要改革动力的。原因在于：城镇的市场化程度较高，受经济体制改革的影响较重，政府在推行经济体制改革过程中必须要解决土地资源市场化的这一难题。因此，城镇土地改革试点的侧重点在于土地流转制度的改革。

随着我国市场化程度的不断提高，《土地管理法》所确立的无偿无期限的划拨使用土地制度已无法适用市场化经济体制的要求。“土地使用权不得转让”的法律规定，愈加成为我国经济发展的阻碍。1987年，深圳作为土地使用权有偿出让制度的试点城市，分别以协议、招标、拍卖的有偿方式出让了国有土地使用权。之后上海、天津、广州、厦门、福州五个城市也被纳入到土地使用权有偿出让制度试点中来。随着改革试点的成功和有偿转让经验的积累，1988年第七届全国人大第一次会议通过了宪法修正案，决定将《宪法》第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同时,《土地管理法》也进行了相应修改，其第2条规定，“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”土地使用权有偿出让制度的试点改革向宪法条款、专门法律的转化意味着，我国土地制度改革的试点式实验主义进路能够有效推进土地制度的改革进程。

三、困境和出路：实验主义立法进路的未来走向

虽然上述实验主义的立法进路对我国土地法律体系与法治国家的建设起到了积极的作用*季卫东对立法层面上法律试行的合理性进行了详述。参见季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.145-195.，但是法律思维的存在总是能够引领我们考虑一些土地制度改革背后的法律问题：实验主义立法进路为何能在我国成功？它对法律的超越是法治国家能够容忍的吗？在违背理性立法的前提下实验主义立法进路到底能够多远？事实上，在实验主义立法进路走过三十个年头之时，这些问题已经摆在了我们面前。

实验主义立法进路是一把双刃剑，作为一种制度改革的辅助工具，它能够为制度改革提供法制保障，降低改革发生偏离的风险；而作为一种立法方式，它会造成巨大的财政负担，削减法律的稳定性、普适性*有学者指出，地方试点虽然能够提升地方改革的积极性，“却又可能带来仅从本地区特殊性考虑的负面影响，从而使法治的推进形成一种以地域为中心的分割现象”。杨解君.走向法治的缺失言说(二)——法理、宪法与行政法的诊察[M].北京：北京大学出版杜，2005.4.和权威性。这就意味着，实验性立法这种“渐进主义(立法进路)存在着变革不彻底的问题，也可能导致制度内部出现自相矛盾的现象，还会增加今后进一步推动社会变革的复杂性和难度”。*季卫东.宪政新论：全球化时代的法与社会变迁[M].北京：北京大学出版社，2002.126.所以，实验主义立法进路只能是特定历史条件下的社会规范制定方式。超越了特定历史时期，实验主义立法进路的弊端就会成为国家变革和发展的阻碍。

目前看来，实验主义立法进路在土地制度形成过程中的弊端主要表现在以下几点：

一是实验主义立法进路存在合法性与普适性困境。无论是暂行法还是地方立法“试点”，都折射出一个共通的问题：土地制度改革的依据来自于1985年“授权立法”，只要“经国务院批准”，各种暂行法与地方立法“试点”就获得了形式上的合法性，但“授权立法”范围的模糊性、行使的限度以及对现行法的超越都已成为不容忽视的问题。如：1987年深圳对土地使用权有偿出让制度进行的试点改革。虽然《宪法》与《土地管理法》随后采纳了试点改革的成果，但是深圳市政府以协议、招标、拍卖三种形式有偿出让土地所有权的行为确是违宪的*童之伟认为，深圳市土地使用权有偿出让制度的改革实验作为一个“良性违宪”的典型案例，明显违反宪法第10条的规定。此种违宪行为的应对之策只有一个，就是“由有关国家机关及时依据宪法和法律的有关规定采取措施，制止和纠正违宪行为，但同时鼓励对土地使用权转让的必要性展开讨论，然后由全国人大尽快修宪，做出‘土地使用权可以依照法律的规定转让’的规定。”童之伟.重提“违宪改革合理说”宜审慎[J].法学家,2007,(4):100.。此外，实验性立法在地方试点的成功，只能表明其在某一特定区域内的制度改进的成功，而在放至全国的情况下未必能够获得同样的效果。江平教授对广东省发布的《广东省建设用地使用权流转问题管理办法》的普适性效果就有所疑虑，并指出“广东能够实行这个办法，陕西、宁夏肯定不行”。*江平：《土地立法与农民权益》，载吴敬琏等主编：《洪范评论》2006年第3卷第2辑，第3页。所以，实验主义立法进路虽然能够降低立法的“试错性”风险，但在全国性推广过程中，又可能面临普适性不足的尴尬。

二是实验主义立法进路容易造成土地法律之间的相互冲突*昂格尔认为，不管社会变化如何推动法律的产生，法律本身是具有内在矛盾性的，这种内在矛盾不仅是对法律不稳定，也导致了法律的变革。参见[美]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章,周汉华译.北京：译林出版社，2001.61-62.。在我国，实验主义立法进路所导致的土地法律冲突主要有三种：实验性立法与法律的冲突、实验性立法与地方性法规的冲突、实验性立法与实验立法之间的冲突。造成法律冲突的原因在于实验主体的广泛性和多样性、试验范围的交叉性和不明确性以及试验期限过长。这是我国改革开放以来长期遵循实验主义立法进路的结果，除非在立法权限的划分上能够进行清晰的划分，并对以往实验性立法进行系统的清理，否则这种法律冲突的病症很难“治愈”。

三是实验性立法的监督缺位。实验性立法主要是通过全国人大及其常委会的授权立法来实现的，但是我国法律在授权立法监督方面，既存在监督主体多元、监督形式单一的不足的问题，又存在监督不力的缺陷*有学者认为，我国缺乏统一的授权立法的监督法，并且我国对授权立法的监督不仅方式单一(只有想全国人大常委会或国务院备案)，而且在实施监督方面力度不足。陈伯礼.论权力机关对授权立法的监督控制[J].法商研究,2000,(1).。更为重要的是，对实验性立法的监督，无法进行实质合法性审查。其原因在于实验性立法为了土地制度改革的需要，必然存在突破现行法律的规定。在哈耶克看来，这是我们赖以生存的规则“对一种‘不可能性’(the impossibility)进行调适的产物”*[英]哈耶克.法律、立法与自由(第一卷)[M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.10.。例如2013年安徽省颁布的《关于深化农村综合改革示范试点工作的指导意见》。该指导意见推行的宅基地退出补偿激励机制、土地流转机制、农村集体建设用地指标储备制度等，就对我国现行土地管理制度进行了部分调整。那么，依据实质合法性的审查标准，监督机关对实验性立法的审查必然得出否定性结果，我国土地出让制度的良性变革就会戛然而止。由此看来，土地制度改革中的实验主义立法进路无法在充分地立法监督中获得生存空间。

面对实验主义立法进路在土地制度改革中的种种困境，特别是在中国特色社会主义法律体系已经形成的前提下，实验主义立法进路在当前土地制度改革中走向何方就成为一个摆在立法机关面前的一道难题。客观说来，中国特色社会主义法律体系的建立，“放弃对法律本质、历史的先验与经验追问而执着于法律规范体系的应然建构。”*廖奕.法理话语的均衡实践[J].法商研究，2009,(2).而这恰恰趋同于实验主义立法进路对经验理性和建构理性的有意弱化。因此，虽然我国已具备了完整的法律体系，但现阶段的土地制度改革仍需要实验主义立法进路给予支持*张千帆认为，我国现行法律乃至宪法的设置还并非是最优的法治，因此，有益的地方实验和制度创新仍然是值得肯定的。参见张千帆.宪法变通与地方试验[J].法学研究,2007,(1).。理由在于：实验主义立法进路除了能够降低土地制度改革的风险外，还能够起到“承前启后”的作用。改革开放初期三十年尚未完成的实验性立法仍需要完成自身的实验过程，“后体系时代”*石东坡认为，随着中国特色社会主义法律体系的形成，中国立法已进入“后体系时代”。参见石东坡,余凡.论“后体系时代”律师的立法参与问题[J].法治研究,2013,(2).的土地制度改革的方向难以明确，需要实验性立法减少制度风险。因此，实验主义立法进路在我国立法工作的开展中仍然会有广阔的市场。那么，我们应当从前期实验主义立法进路中得到哪些启示呢？事实上，实验性立法的弊病已不是微观层面的法律修订所能消除的问题。面对新一轮土地制度改革的契机，实验性立法应当做出以下调整。

一是对某些施行时间较长的暂行法进行立法后评估，在达到土地制度改革要求、符合宪法和法律规定、经验积累充足的条件下，实现暂行法向正式法的转化*汪全胜认为，法律作为一种社会规范，应当随着社会关系的变化而制定、修改、补充和废止。系统性的评估活动能够保证法律制度与社会发展的协调性。参见汪全胜,陈光.立法的总体性评估析论[J].社会科学辑刊，2010,(5).。例如：《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》。该暂行条例于1980年开始施行，主要对中外合营企业用地的申请和审批、场地使用费具体标准、计算方法等作出了暂行性规定。从实践的效果来看，《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》推动了我国中外合营企业的健康发展，防止了因土地资源紧缺所带来的经济增长疲软问题，整体上顺应了我国对外开放和市场化改革的潮流。所以，我国在中外合营企业建设用地上的立法条件已经成熟，《国务院关于中外合营企业建设用地的暂行规定》应当取消“暂行法”形式，转向正式法，完成实验过程。

但对于某些暂行法来说，试验时间的长期性并不代表对实验结果的肯定。例如：1990年国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该暂行条例第40条规定：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。”该条款是与我国《物权法》的规定相左的。根据《物权法》第4条的规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”基于合同相对性的考量，国有土地使用期限届满，只表明国家具有依法收回土地使用权的权利，并不能必然推衍出国家对地上物权的自然取得。《物权法》作为全国人大公布的法律，其法律效力高于国务院发布的暂行条例。因此，作为处于试验阶段“暂行法”，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的实验结果表明，其不适宜继续发挥法律效力，而应当在合适的时机予以废止。

二是严格限定实验性立法的范围、期限和实验对象。从我国土地制度改革的实验主义表征可以发现，暂行法和地方试点分别是授权立法在制定法层面和实践层面的实验表现。虽然《立法法》第10条明确规定“授权决定应当明确授权的目的、范围”，但是在实际操作层面，全国人大及其常委会对国务院和地方立法机关的授权，仍然因立法语言的模糊性、概括性出现了授权范围不确定、授权期限无限制以及被授权机关立法权限过大的现象。因此，在新一轮的土地制度改革中，为了严格限定实验性立法的范围、期限和实验对象，就需要分别从暂行法的制定和地方试点两方面加以规范。

从暂行法的立法目的来看，土地制度改革的要求才是推动暂行法形成的动力。因此，暂行法的制定必然有改革现行法律规定的成份在内。但是这并不意味着暂行法可以突破授权立法的范围。土地制度改革中暂行法的规范化，一方面应当以明确的语言确定授权范围(包括立法权限、实施区域、实施对象等)，防止假借“实验立法”之名扩张权力；另一方面应当明确暂行法的试验期限。在规定期限内仍无法获得充分的立法经验，或者立法条件仍为成熟，且实验效果良好的暂行法，可以由被授权机关向授权机关提出期限延长申请。授权机关在对暂行法进行综合评估的基础上，作出是否予以延期的决定。还需要授权机关加强立法监督。

试点型立法试验的规范化，重点在于土地改革试点的封闭性。“试点要严格遵从程序、可控、预案和封闭四个原则，对试点可能突破现行的法规政策，须获得程序上的批准。试点区域与内容须掌握在可控的范围内，对于可能的失败要有相应的预案，在相对封闭状态下进行，以减少社会震荡。避免试点中尚不成熟的做法被广泛扩散，从而造成混乱与风险的扩大。”*金晓哲.延迟改革的风险比加快改革要大载[J].中国经济周刊,2012,(50).

三是完善实验性立法的监督机制。完备的监督机制是实现立法目的的重要保证。一般来说，它应当包括以下几项内容：(1)立法监督的主体；(2)立法监督的形式；(3)立法监督的范围。所以，对实验性立法而言，立法监督机制的完善首先应当明确实验性立法的监督主体。我国实验性立法往往通过授权立法的形式获得立法权限，因此，授权机关当然是实验性立法的监督主体。但是，我国实验性立法的监督主体，除了授权机关外，还包括非授权机关，即被授权机关的上级机关。这样，实验性立法的监督职能就出现了不明确的现象，监督主体的相互推诿导致立法监督流于形式。所以，实验性立法监督机制的完善，应当明确授权机关与被授权机关上级机关的各自职权。前者对实验性立法的范围进行监督，后者对实验性立法是否同地方性法规存在冲突进行审查。分工协作的监督机制在实验性立法中未尝不可。其次，发挥各种监督形式在立法监督中的作用。我国实验性立法的监督形式主要有两种：备案和批准。二者作为实验性立法的审查程序，只有通过监督机关进行立法审查，才能最终实现监督功能。然而在立法实践中，备案(或批准)机制并未凸显出监督功能，而更多沦为一种程序化规定，这也导致了一种“只备不审”现象的出现。监督机关对实验性立法的监督力度的不足，很有可能导致地方政府越权立法。因此，在新一轮土地制度改革中，监督机关应当切实履行自身的的监督职能，尽可能地减小实验性立法的改革风险。最后，就立法监督的范围而言，监督机关应当对实验性立法采取一种容忍原则。所谓容忍原则是指，为了实现制度改革的目的，允许实验性立法在适当范围内突破现行法律规定的立法原则。它是监督机关对实验性立法实质合法性审查的适度弱化。实验主义的立法进路“要求我们宽容地看待那些看起来违法乃至违宪的地方试验，拒绝形式主义和教条主义的宪法解释，避免用静止以至过时的理论去约束不断发展的现实。”*张千帆.宪法变通与地方试验[J].法学研究,2007,(1).但是这并不意味着监督机关在审查范围上会有所收缩，制定程序、立法权限、规定的适当性等内容仍然在审查范围之内，所以，监督机关对实验性立法的监督，关键不在于审查其实质合法性，而在于保障其以推动制度改革为目的，在立法权限内行使立法权，从而推动土地制度的改进。

四、结论

从土地制度改革的实验主义进路可以发现，虽然实验性能够减少盲目立法所带来的时间成本和制度建构成本，但其所带来的制度风险也是存在的。作为一个社会主义国家，如何保障实验主义立法进路同我国的土地制度改革顺利对接？如何减少实验性立法带来的制度风险？如何建构适合我国的土地制度就成为立法机关的一项难题。我国在土地制度改革上立法任务并非是一蹴而就的，往往愈加关系国计民生的重要制度愈加要谨慎的制定。因此，在中国特色社会主义法律体系已然形成的前提下，形成实验主义的立法进路仍将在新一轮土地改革中发挥重要的作用。

An Experimentalism Approach to the Land System Reform in China—Based on the Samples of Land Legislation in 1978～2013

ZHANG Yu-jie

(LawSchool,ShandongUniversityatWeihai,Weihai,Shandong264209,China)

The experimentalism approach to legislation is a product of the upheaval of the political and economic system. 30 years’ land system reform is an epitome of this legislative approach and the interim law and the pilot law are the specific manifestations. Under the protection of experimental legislation, the land system not only transited to the market economic system stably and successfully, but also developed a new land law system. Although the negative effects of the experimentalism approach to legislation have appeared today, low risk and low operating cost have brought this approach a broad living space. Therefore, in a new round of land system reform, some appropriate adjustments to the experimental legislation must be done in the aspect of legislative regularity to ensure the land system reform goes smoothly.

experimentalism; land system; reform; legislation

2014-01-10

张玉洁，男，山东大学(威海)法学院法学理论专业博士研究生，主要研究方向：法理学、立法学。

DF01

：A

：1672-769X(2014)02-0058-09