东盟跨境医疗服务法律制度研究*

谢文斌，李先波

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)

东盟成员国的经济社会和医疗服务业的发展水平参差不齐，存在较大的互补性和差异性。一方面，新加坡、马来西亚、菲律宾和印度尼西亚的医疗服务行业尤其是医疗旅游部门发展较快，从而吸引了大量的外国患者到这些国家进行医疗旅游消费，为其创造了巨额的经济利润和外汇收入。另一方面，越南、柬埔寨、老挝和缅甸的医疗服务部门发展水平较为低下，医疗资源稀缺，难以满足本国公民需求，再加上市场利润有限，又难以吸引外部投资①Jutamas Arunanondchai and Carsten Fink，Trade in Health Services in the ASEAN Region［J］.World Bank Policy Research Working Paper 4147，March 2007，p.15.。对东盟在区域层面关于医疗服务一体化立法的研究，可以系统了解东盟国家在发展医疗服务贸易方面的经验和相对先进制度，而且可以为我国拓展东盟的医疗服务市场，进一步深化与东盟服务贸易的一体化有重要意义。

随着东盟一体化的不断推进和深入，东盟在区域层面关于医疗服务一体化的法律渊源日趋完善和全面，虽然成员国在包括医疗服务在内的服务行业的承诺水平并不高，医疗服务一体化还面临着诸多市场壁垒，但是如果东盟要实现东盟的2015年经济共同体蓝图，现有的大量市场壁垒注定是要取消的。

一、《东盟服务框架协定》

由于多边贸易体制下服务贸易谈判的结果并不理想，尤其是对于发展中国家设定的条件过于苛刻，对于东盟的一体化也没有实质性意义。东盟于1995年达成了《东盟服务框架协定(ASEAN Framework Agreement on Trade in Service AFAS)》(下称《服务协定》)。该协定基本上采用了世界贸易组织下的《服务贸易总协定》(GATS)的术语和概念。包括服务贸易的四种模式、最惠国待遇、国民待遇、透明度原则以及对于服务的分类等。其中模式1是指与传统的货物贸易类似的跨境消费，即位于一国的服务提供者向位于另一缔约国的消费者提供服务，例如位于新加坡的医生向位于菲律宾的患者提供电讯诊疗服务;模式2是指境外消费，最典型的境外消费就是一国的患者临时性流动到另一缔约国接受医疗服务;模式3是商业存在，即法人或者公司形式的服务提供者流动到消费者所在国。医疗服务中最典型的就是一国的投资者到另一国开设医院;模式4是自然人流动，与模式3以企业或者法人形式的流动不同，自然人流动是服务提供者以自然人的形式流动到另一缔约国从事服务，医疗服务中最典型的就是一国的医疗专业人员如医生或者护士到另一缔约国提供服务。但是这种服务并不属于永久性移民②Jutamas Arunanondchai and Carsten Fink，Trade in Health Services in the ASEAN Region［J］.World Bank Policy Research Working Paper 4147，March 2007，p.11.。

迄今为止，东盟已经通过了8个一揽子承诺，各成员国在东盟区域内对服务部门的开放逐步提高。但是，AFAS下东盟成员国做出的承诺与当前各国实际的市场准入及其开放水平并不一致，实际开放的部门要多于AFAS中承诺的部门，开放的水平也要高于AFAS③Philippa Dee，Does AFAS have Bite?Comparing Commitments with Actual Practice［R］Drawn from‘Services Liberalization:Impact and Way Forward’，a paper prepared for the ASEAN Economic Community Mid Term Review，Economic Research Institute for ASEAN and East Asia(ERIA)，Jakarta.January 2013，p.17.，因此，对AFAS下各国承诺的考察并不能反映各国有关服务部门的真实开放水平。

二、《东盟经济共同体蓝图》

虽然经过多轮谈判，成员国在AFAS下以及有关的一体化协定中做出了关于医疗服务贸易及其有关规制措施诸多承诺，而且从承诺的内容和水平来看，东盟区域内的服务贸易一体化面临着重大障碍。但是根据东盟首脑达成的《东盟经济共同体蓝图(ASEAN Economic Community Blueprint)》，东盟要在2015年实现东盟经济共同体。而要实现经济共同体，服务贸易自由化是一个至关重要的元素。根据区域一体化的要求，成员国的国内法将会实质性的取消对服务提供者在提供服务方面和在区域内跨境建立公司的限制。迄今为止，东盟服务协调委员会(ASEAN Coordinator Committee on Service)已经实施了多轮谈判。决定将4个部门作为服务自由化的优先部门④这四个部门分别是航空服务，电子东盟，医疗服务和旅游服务。，在2010年以前实质性的取消贸易壁垒。在2013年以前将第5个部门即物流部门的实质性壁垒予以取消。在2015年以前将所有服务部门中的实质性壁垒都予以取消⑤参见《东盟经济共同体蓝图》，东盟秘书处2013年9月，第11－12页。。

其中，成员国可以在个案逐个达成协议的基础上逐步取消对模式1和模式2的所有限制。对模式1和模式2的限制仅仅只能局限于确实属于规制原因(bona fide regulatory reasons)例如公共政策才能实施。在2008年以前允许外国股本达到51%，而上述4个优先部门在2010年以前可以达到70%;而物流服务在2008年以前外国股本可以达到49%，2010年以前可以达到51%，2013年以前可以达到70%;而其他的服务部门则在2008年以前，外国股本应当可以达到49%，2010年以前可以达到51%，2015年以前可以达到70%。而对模式3的实质性限制应当在2015年以前逐步取消。

三、《东盟医疗服务一体化路线图》

为了促进医疗领域货物、服务和投资的自由化和便利化以及私人部门的参与加强区域一体化，东盟制定了《东盟医疗服务一体化路线图(Roadmap ASEAN Healthcare Service Integration)》。

该路线图的一体化措施包括采纳《巴厘协定II》以及来自所有成员国的私人部门、公共部门代表的建议。实施这些建议对于在2010年以前实现医疗部门一体化非常重要。但是并不意味着仅仅局限于这些建议，东盟还应当持续纳入这些必要的和适当的建议。路线图还应当包括医疗部门特有的问题以及这些所有部门都存在的水平问题。

实施医疗部门一体化的措施包括取消大部分医疗产品的关税，制定东盟非关税措施的数据库并对其进行定期升级以确保透明度，制定明确的标准以确定这些措施是否构成贸易壁垒，制定明确和确定的非关税措施评估工作计划，根据东盟自贸区理事会制定的标准定期审查非关税措施;制定详尽的原产地规则;制定统一的、协调的通关规则以完善通关程序;在区域层面和区域层面建立包括贸易文件的电子通关手段;推进与医疗服务有重要联系的投资便利，包括通过使用东盟——X模式⑥东盟——X模式是指在东盟推行贸易一体化过程中，考虑到成员国不同的经济发展水平和国家发展政策，不可能将所有的一体化措施同时在所有成员国推行，而允许某些成员国暂时不实施特定的贸易措施，从而顾及所有成员国都能够同意贸易协定的谈判模式。和将敏感清单(sensitive list)中部门放到《东盟投资区框架协定(Framework Agreement on the ASEAN Investment Area)》临时性排除清单(temporary exclusion list)以促进有关部门的开放，并减少敏感清单所列部门的限制性投资措施，进而逐步全部取消对临时性排除清单部门的限制投资措施，确认和实施促进在东盟内投资的活动与项目，通过建立东盟自由贸易区网络以便利外包活动和实施联合的推动FDI措施以促进东盟成员国在制造加工方面的比较优势，整合东盟境内制造业强项与资源等⑦见东盟官方网站，http://www.asean.org/news/item/appendix-i-roadmap-for-integration-of-agro-based-products-sector，2014－04－02.。

可见，东盟在医疗服务方面的一体化不仅仅局限于服务贸易协定的场合，而且还重视与医疗服务有关的产品的匹配与配套措施的一体化。尽管成员国在服务贸易谈判中的承诺水平还不高，但是为在2015年实现联盟内的经济共同体奠定了良好的基础。

四、《2004年东盟医疗部门一体化议定书》

《2004年东盟医疗部门一体化议定书(2004 ASEAN Sectoral Integration Protocol for Healthcare)》的目标是制定路线图第2条所确定实现制度一体化的具体措施，即针对所有服务部门普遍存在都要采取的措施和与医疗服务部门直接相关特有措施，并规定所有成员国都有义务执行此类措施。《路线图》作为该议定书的附件一是议定书的构成部分，与医疗部门有关产品的消极清单作为该议定书的附加二⑧消极清单是成员国没有纳入到协定的医疗产品类别［EB/OL］.［2014－04－02］.东盟官方网站，http://www.asean.org/images/archive/Negative%20List/Healthcare.pdf.。

五、对我国的启示

东盟成员国无论是在区域内还是在区域外的跨境合作都具有较大的特色。东盟除了在区域内达成了一系列的服务贸易协定、货物贸易协定以及投资协定外，而且还与区域外的许多国家和组织签订或者正在洽谈自由化的贸易协定，正在逐步形成以东盟区域为核心，逐步向外扩散的自由贸易体制。在发挥本区域内有关国家在医疗服务贸易方面的比较优势、提升区域内医疗企业的国际竞争力的同时又为经济社会欠发达的成员国吸引了外部的医疗资源，有利于保障区域内人权的保护。当然，不同模式的跨境医疗服务的扩大和自由化带来的风险也是显而易见的，东盟的医疗服务一体化也产生了一些问题。例如模式1的大量使用导致诊断与主要治疗措施的脱节;模式2的出现容易导致接收患者的东道国自身出现两极化的医疗局面，即享受高质量服务的本国富人阶层和获得低质量医疗服务的穷人阶层;模式3则可能导致东道国内部出现严重的人才流失现象;模式4则可能导致人才的外部流失⑨Jutamas Arunanondchai and Carsten Fink，Trade in Health Services in the ASEAN Region［J］.World Bank Policy Research Working Paper 4147，March 2007，pp.19－22.。但是，经济全球化时代的服务贸易本身就是利益与风险并存，这就需要政府能够制定完善的规制措施，能够与经济伙伴达成包括部门开放、紧急措施、例外情形、争端解决防范风险的协定条款，获得贸易自由化带来的收益并规避相关风险。

与东盟国家在医疗服务方面存在的问题类似，我国的医疗服务行业一方面对外开放不足，境内企业比较优势不明显，对外竞争实力不足，境外医疗企业进入我国市场较少。另一方面，我国又面临着严重的医疗资源短缺。兼具行政性和垄断性、营利性和公益性的国有医疗机构和企业在提供医疗服务方面的能力缺乏，医疗专业人员观念落后，医疗产品和服务标准粗糙，市场定位模糊，竞争不充分，腐败严重，医疗服务消费者和广大患者的权利经常处于高风险状态，维权管道不畅通，医患矛盾尖锐，很大程度上是因为医疗体制僵化，医疗服务部门现代化程度不高，缺乏良性市场竞争机制和强有力的政府监管机制所导致的。这不仅不能够提供符合市场需求的医疗服务，而且严重阻碍了我国医疗服务行业国际竞争力的提升，制约了我国经济社会的发展。因此，有必要借鉴与我国经济社会发展水平相近的东盟国家的经验，推进我国医疗行业的发展和国际竞争力的提高。

(一)促进私人医疗机构发展

新加坡、泰国、马来西亚和菲律宾等国开展的医疗旅游为本国带来丰厚的经济利润⑩Shepherd，B.and G.Pasadilla.2012.Services as a New Engine of Growth for ASEAN，the People's Republic of China，and India.ADBI Working Paper 349.Tokyo:Asian Development Bank Institute.P37，Available:http://www.adbi.org/workingpaper/2012/03/06/5017.services.new.engine.growth.asean.prc.india/.，也为本国培养了大量优秀的专业医疗人才，同时也可以为本国提供优质的医疗服务。其中主要是私人医疗机构。而我国公立医疗机构的垄断地位及其与行政机关千丝万缕的联系致使我国的医疗市场竞争不充分，医疗资源过度集中，医疗行业发展存在严重的地区差异和城乡差异。因此，应当逐步培养有实力的医疗企业，尤其是有国际竞争力和影响力的私人医疗机构和科研机构，拓展多样化和高质量的医疗服务，带动医疗市场进入高端的竞争模式，提升我国竞争实力，加速优秀专业医疗人才培养的同时，转变政府的监管和服务职能，逐步奠定政府中立的市场管理者和执法者角色，促进我国医疗市场的快速良性发展[11]Jutamas Arunanondchai and Carsten Fink，Trade in Health Services in the ASEAN Region［J］.World Bank Policy Research Working Paper 4147，March 2007，p.7.。

此外，除了促进私人医疗机构的发展，还应当加强医疗行业自治和独立医疗鉴定机构和评估机构的建设与监管，培养脱离原来利益体制的独立第三方医疗专家群体，加强医疗专业人员的职业道德建设和监督机制，从而有利于医患矛盾的公平解决。而且，私立医疗机构的建立及其充分的市场竞争，可以推动医疗技术和药品的创新。

(二)提高跨境医疗服务合作水平

从目前可以获得的统计数据可以得知，我国广大地区尤其是二三线城市和农村地区医疗资源高度缺乏，医疗服务质量低下，医患纠纷频发。很大程度上是因为市场竞争不充分而导致的医疗机构服务意识落后，市场竞争机制原始，职业行为不够规范缺乏透明。公立医疗机构单一的管理体制和相似的利益结构严重限制了市场竞争。因此我国可以通过自由贸易区的建设逐步扩大医疗行业的对外开放水平并强化市场监管，在吸纳外国医疗资源和投资进入我国市场的同时建立平等的良性竞争秩序，强化市场规制，引进外国先进医疗企业的先进管理制度和专业的服务理念，促进医疗行业的健康发展。

与部分东盟国家微小的经济规模和低下的经济发展水平不同的是，我国市场有着广阔的发展前景，消费者有着强劲的医疗服务需求和消费能力，对于外国医疗企业有着强大的吸引力。由于我国的医疗资源的培育和医疗人才的培养不能满足我国公民日益增长的医疗服务需求，严重制约了我国医疗服务消费者对服务的获取。

(三)完善基本医疗保险制度

促进私人医疗机构的发展，提升跨国医疗服务水平不可避免地会导致以经济利益最大化的私人和外国医疗企业大规模进入本国市场。因此应当建立一系列基本医疗保险制度，防止本国医疗体制严重分层，即产生医疗资源高度集中到中高收入人群而低收入人群失去起码的医疗保障，或者得不到质量可靠的医疗服务。

(四)参与国际竞争，大力引进和回流人才

由于良好的语言能力和专业的服务技能，以菲律宾和印尼为代表的东盟成员国有大量的护理人员出口到发达国家从事医疗服务，而且获得了良好的国际声誉。而我国一方面对外医疗护理专业人员劳务输出数量有限，与我国人口资源大国的地位不相符，没有能够创造出我国医疗专业人员的品牌，另一方面每年医疗护理毕业生又大量失业，医疗机构内高水平的专业医疗护理人员奇缺，市场需求长期得不到满足。因此有必要提升我国医疗行业人才培养水平，推广国际认证考试，制定以能力水平、职业道德和服务意识为基础的收入等级制度，提升我国医疗专业人才的专业水准，促进和引导我国专业人才参与国际竞争。在推动我国医疗行业劳务输出的同时，又可以利用回流机制吸引大部分具有外国先进管理经验和从业经历的医疗行业专业人员回国提供服务，避免大量优秀医疗专业人才的流失，加快我国医疗行业整体观念的转变和提升。