论中国传统司法的特质及其功能困厄*

刘桂新

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

就司法的现代化而言，晚清政府在20世纪初面临日益深刻的统治危机时，被迫进行变法、立宪，从而开始了我国司法现代化的有限尝试。虽然这并没有改变清廷覆亡的命运，但中国司法的现代化总算是迈出了小小的一步。随着清政府的下台，两千年帝制遂而终结，一同带入帝国坟墓的是那在世界上独一无二的中华法系。从司法现代化的角度来看，在清末新政变法之前的历史时期都可以认为是中国传统司法时期。

中国传统司法时期的司法功能是一个一直为人们所忽视的问题。大概是因为在人们的印象中，中国传统司法一直都是地位不彰，诸多方面与现代司法的理念都不甚相合，其所发挥的功能自然也不值一提。由中国传统社会的特殊性所决定，在中国传统社会时期一直没有形成发育出完备司法制度的土壤。但中华文明作为世界上唯一延续至今的古老文明，其一以贯之的中华法系以及相关司法制度必然也在其中为该文明之存续发挥了相应的作用。因此，中国传统司法在中国传统社会治理体系中的作用不应一笔抹杀。从中国传统社会的治理体系中析分出司法的特殊功能，为我们研究中国传统司法提供了一个新的视角。这对于客观评价中国传统司法文化，正确认识中国目前正在努力的司法现代化的传统因素以及把握中国司法现代化进程中司法改革的历史走向，均不无裨益。

一定时期司法功能所能发挥的程度取决于该时期特定的政治、经济、文化、社会状况。在中国长达数千年的传统社会里，版图变更、王朝兴替，政治、经济、文化、社会条件都发生了重大而复杂的变迁，很难一言以蔽之地予以概括。但单就影响中国传统司法之特质的条件而言，虽历经千年而未曾发生根本性的改变，如政治上的君主专制主义、经济上的以自然经济为主导、文化上的儒家文化占居统治地位以及以大家庭为核心的宗法社会。正是在中国传统社会特殊的经济生产方式、社会结构、政治制度以及民族文化等因素的综合作用下，形成了在法律内容、制度设计和司法文化等方面均体现出鲜明特色的传统司法。也正是中国传统司法在这些方面表现出的特殊性决定了中国传统司法的功能表现及其功能困厄。

一、中国传统司法的特质

中华文明以其在世界文明体系中的独特性与连续性著称。与之相应，在中华文化土壤中自生自发地形成的中国传统司法在司法体制、司法方式、司法文化等方面均表现出与现代司法不同的特质。

(一)体制上的行政性

中国传统司法组织体制的特殊性从根本上说是由古代中国政治上的皇权专制主义所决定。司法组织体制只是皇权控制下的官僚制度的一个有机组成部分。由此:

一方面，皇权凌驾于司法。司法作为皇权控制下的官僚体制的一个职能分支，其必然也要接受皇权的控制。这主要表现在:(1)皇帝握有国家的最高司法权。自中国建立皇权专制政体以来，皇帝就理所当然地在理论上握有一切案件的最后终审权。只要皇帝愿意，他可以绕开一切司法机构和程序，亲自过问案件，御笔断罪。(2)执掌中国传统社会司法职能的所有官员均来自于皇帝的直接任命。在中央层面，专业性司法机构的司法官员由皇帝直接任命;在地方层面，兼理司法的州县官员同样来自于皇帝的直接任命。

另一方面，司法与行政合一，司法附属于行政。在中央机关层面，一般虽设有专门的司法衙门①如在西周时期，即有了明确的从事司法审判的司寇。到春秋战国时期，各国也有自己的司法机关，如秦国的廷尉、齐国的大理等。秦代以后，则有刑部、大理寺等专门司法机构的建制。和司法官员，但司法权往往被不同的机构所分割②在中国传统司法中，实行的三司会审制度即是这种司法权被分割的最为明显的例证。汉代以来，凡遇重大案件，就由主管刑狱机关会同监察机关、司法机关共同审理。三司会审制度在明代时成为定制，在审判重大、疑难案件时，由刑部、大理寺和都察院三个中央司法机关会同审理。，不存在独享司法权的专门机构。而且，正如张晋藩教授所指出的，“中央专门司法机关，或为皇帝所左右，或受宰相所牵制，很少有可能独立行使职权。”③张晋藩.求索集——张晋藩先生与中国法制史学四十年［M］.南京:南京大学出版社，1996.353.在地方层面，司法与行政的合一则表现得更为明显。在地方，由行政长官兼理司法，司法职能与行政职能不加区分，成为地方政府职能的有机组成部分。虽然在地方政府中存在专司司法事务的官员(如唐代的司法参军)，但他们只是行政长官审判案件的助手，并没有独立的司法权限，最终要由行政长官作出判决。在明清时代，省级政府中增设了专门的司法机构，但其判决需要经过行政长官的批准。

(二)方式上的调和性

由中国传统社会的宗法伦理特性所决定以及受儒家倡导的和谐观念的影响，中国传统司法将和谐与无讼作为司法的最高价值追求。在人类社会中，由于可供人类利用的资源的稀缺性，使得纠纷的产生不可避免，无讼当然不可能成为一种现实，永远只能是一种价值理想。在这种价值理想的指引下，通过调解的方式来解决纠纷就成为实现息讼、无讼的优先选择手段。调解针对的对象当然主要是数量庞大的民事案件和轻微刑事案件，对于严重刑事犯罪显然是无从适用调解的。这种调解不仅广泛存在于民间的各种司法自治活动中，也是国家司法机关在审理案件时惯用的一种纠纷处理方式。

关于中国古代行政体制，有“皇权不下县”④实际上从长时段历史来考察，这一说法并不准确。如在秦汉时期，县以下设有乡、里、什、伍组织。其中，乡一级的行政首长(秦汉时期称为有秩、啬夫)是由郡县行政首长任命并享有俸禄的官。只是到了宋朝以后，才逐渐取消县以下的职官设置，将基层正式的行政权力集中到县，在县以下则建立强制性的保甲组织。同时，利用县以下的各种社会组织如家族、村社、乡约等进行基层治理。由此看来，这一说法主要适用于我国的宋元明清时期。的说法，而由县级政府包揽辖区内的所有行政事务显然也不现实。古代统治者对基层社会的治理一方面是通过建立强制性的保甲组织来管束乡民，另一方面则依靠大量的家族、村社、乡约等自发的社会组织来治理基层社会。这些自治性质的社会组织其中一个重要的功能就是调处纠纷。对于大量发生在家族、村社内部的民事纠纷或轻微刑事犯罪，一般均由家族、村社内部德高望重的老人、士绅依据族法家规进行调解而得以解决。这种民间调解分流了县级政府大量的司法事务，因此得到了官方的认可甚至大力提倡。

另外，对于那些提交到政府的案件，地方政府首选的结案方式也是调解。这一方面是因为“为民父母”的官员承担着道德教化的责任，另一方面则是因为对于这些熟读儒家经典的官员来说，运用儒家之礼来训导、规劝比对照律法条文依律判决要驾轻就熟得多。

中国传统司法在司法方式上的调和性，对于防止矛盾的激化、抑制社会冲突、维持现有秩序起到了积极的作用。但是，这种司法方式过于强调整体上的和谐，而忽视了个体间的利益差别，不利于人们法律意识和权利观念的生成，客观上阻碍了中国社会的历史进程。另外，调解在程序上的随意性、在依据上的主观性为司法专横、司法腐败提供了空间。

(三)文化上的伦理性

中华民族的农耕文明在长期发展过程中形成了一种以大家庭为核心的宗法社会结构。古代统治者逐渐认识到这种与自然经济相适应的宗法社会结构是其统治得以稳固的社会基础，因此这种宗法社会结构得到了皇权统治的认可和提倡。由于儒家学说与这种宗法社会结构的高度契合性⑤儒家之“礼”反映的就是建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会政治伦理秩序体系，其学说的根本出发点就是为了维护这一秩序体系。，儒家学说在汉武帝时代被确立为国家的官方意识形态，从而确立了儒家之“礼”作为国家治理的首要规范。虽然随着儒家学说被确立为官方的意识形态使得“礼”在礼法之争中赢得优势地位，但“礼”并没有完全取代“法”的地位。统治者在国家治理实践中也认识到，单纯依靠儒家之“礼”来治理国家并不现实，还必须借助“法家之术”来进行治理。经过改造的儒家学说为迎合皇权统治需要，也放弃了早期儒家学说所坚持的礼与法的绝然对立，继承了战国末期儒家代表人物荀况所开启的“儒法合流”的思想潮流，认可了法在国家治理中不可或缺的作用。但既然儒家思想被确立为国家统治之“道”，其必然要求作为国家统治之“术”的法作出相应的改造。这就开始了儒家学说对中国传统司法的全面渗透。特别使得中国传统司法在文化价值上深深地打上了儒家所提倡的宗法伦理的烙印。

中国传统司法文化的伦理性特征主要体现在两个方面:(1)无讼成为中国传统司法的最高价值追求。儒家哲学以和谐为最高价值追求。这种和谐体现在社会关系方面，就是人们以儒家的社会伦理准则“礼”作为自己的行为规范，在长幼有序、尊卑有别、社会等级森严的宗法伦理秩序中各安其位，这样就可以达到社会和谐的目标。儒家的这种社会政治理想反映到司法上就是将“无讼”当作司法的最高价值追求。儒家强调人们在社会关系中各自应承担的责任，要求人们互谅互让，各安其分，避免纠纷和矛盾的发生。儒家把纠纷的发生看作是对这种和谐的破坏，因此如果发生了纠纷，也应该力图通过和解的方式来解决问题，尽快让和谐的秩序重新恢复。(2)儒家伦理准则成为超越于法律规则之上的最高准则。这其中最为重要的一个体现就是经义断狱。经义断狱首先是在汉武帝时代兴起，体现了儒家思想成为官方意识形态之后所开始的对司法的渗透，同时也是为了弥补成文法还不能充分及时反映儒家经义思想所形成的空缺。汉武帝时代所开始的引经诀狱(春秋决狱)可以说是从司法方面开启了中国礼法合流、引礼入律的潮流，而唐代《唐律疏议》的制定，则标志着礼法结合在立法方面的最高成就，标志着法律儒家化的正式完成。但依据儒家伦理准则来判决案件并没有随着礼法结合的完成而被抛弃，而始终是作为中国传统司法判决的一个重要原则。到了宋朝以后，随着宋明理学的兴起，通过引述儒家经典来判决案件更是得到了儒家官僚的青睐以及普通民众在社会层面的认可。

二、中国传统司法的基本功能

中国传统司法在外在形式与内在精神方面所表现出来的典型特质，决定了其在功能表现上的特殊性。大致说来，中国传统司法在中国传统社会的治理体系中主要发挥了以下几种功能:

(一)最基本的功能——定纷止争

定纷止争功能是司法最直接和最原始的功能，棚濑孝雄教授在其《纠纷的解决与审判制度》一书中便开宗明义地指出，“作为法理学家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决。”⑥［日］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新译.北京:中国政法大学出版社，2004.1.在中国历史上，关于通过何种方式来解决纠纷，儒家和法家给出了截然不同的回答。儒家认为社会自有一种内在的和谐，只需要通过道德教化、并且通过“礼”来规范和指导人们的行为，使人们各自安于“三纲五常”为每个人安排的地位、名分，便可以达到定纷止争的目标。法家则从人性恶的假设出发，认为人们之间的社会冲突不可调和，必须通过严刑峻法来确定各自的“名分”。⑦商鞅在《商君书·定分》篇用走兔之喻来说明法的“定名分”的功能:“一兔走而百人逐之，非以兔可以分为百，由名分未定也。夫卖者满市而盗不敢取，由名分已定。故名分未定，尧舜禹汤且皆加务而逐之;名分已定，贪盗不取……故圣人必为法令，置官也，置吏也，为天下师，所以定名分也。”从中国传统社会的治理实践来看，古代统治者在总结前人的经验基础之上，最终采用了一种礼法并用、德主刑辅的治国方略，这也成为中国传统社会最主要的一种统治模式。

尽管与现代司法相比，中国传统司法在司法体制、审判方式等方面都表现出很大的特殊性，但如果中国传统司法不具备定纷止争这一最直接、最原始的功能，则我们很难认定在中国传统社会存在真正意义的司法。通过考察中国传统司法的实践，中国传统司法基本上发挥了定纷止争的功能。中国传统文明是一种农耕文明，商品经济不发达，人们被牢牢束缚在狭小的宗族、村社组织内，形成了一个个相对独立的小社会，因而社会关系相对简单和稳定，纠纷的数量相对较少。另外，大部分的社会关系都发生在宗族、村社组织内部，因而很多的纠纷都可以由宗族、村社组织进行调处，为政府分担了很大一部分的司法职能。在这种情况下，即使是中国传统社会那种相对简单原始的司法机构设置也基本上能满足定纷止争的需要。

(二)最特殊的功能——道德教化

中国古代的统治者在总结历史经验教训的基础上认识到，单纯依靠严刑峻法不足以达到稳固统治的目的。随着儒家学说在汉代成为官方意识形态，儒法结合便成为古代中国最基本的治国方略。上文提到，受儒家文化的影响，中国传统司法把无讼作为司法的理想目标和最高价值追求。为了实现无讼的目标，在司法审判中对当事人以及普通民众施行道德教化就成为中国传统司法的一项基本原则。

按照儒家的观点，讼争之所以产生，皆是因为民众不明礼义，以至于行为突破了伦理纲常规定的界限。如果让民众皆能够明礼义、知廉耻，每个人都严格按照“礼”的标准行事，就不会产生讼争了。讼争的产生被认为是“教化不行”的结果。因此，必须要对普通民众实施教化，使其明礼义、知廉耻，这样才能够从源头上消弭讼争。司法审判的目的不只是案结事了，还要让当事人受到道德感化，在内心认识到自己的“失礼”，并以讼争为耻。另外，道德教化不只是针对当事人，还包括耳濡目染的普通民众。清代学者汪辉祖就曾谈到公堂审判对普通民众的教育作用——“不知内衙听讼，止能平两造之争，无以耸旁观之听;大堂则堂以下伫立而观者不下数百人，止判一事，而事之相类者，为是为非，皆可引伸而旁达焉。未讼者可诫，已讼者可息。”⑧汪辉祖.学治臆说·亲民听讼［M］.徐明，文青点校.沈阳:辽宁教育出版社1998.51.

司法审判中的道德教化往往是在民事案件以及轻微刑事案件中表现得最为明显。对于严重犯罪，中国传统司法则又展现出其严酷的一面。儒家学说虽然并没有断然拒绝刑罚的使用，但却特别强调“明刑弼教”的思想，即认为刑罚只是实施道德教化的手段，最终目的是要实现“以德去刑”。正如宋代大儒程颐所说:“治蒙之始，立其防限，明其罪罚，正其法也，使之由之，渐至于化也。或疑发蒙之初，遽用刑人，无乃不教而逐乎?不知立法制刑，乃所以教也。盖后之论刑者，不复知教化在其中矣。”⑨程颢、程颐.二程集［M］.北京:中华书局，1981.721.

(三)最本质的功能——社会控制

社会控制功能是中国传统司法最本质的功能。(1)从中国成文法⑩按照昂格尔的观点，中国从春秋中叶开始到秦统一全国这一段时期是中国法律从习惯法向官僚法转变的改革阶段，正是在这一阶段中国开始了法律的成文化。的产生背景来看，成文法在产生之初就表现为明显的社会控制目的。在战国时期，要想在诸侯争霸的战争中脱颖而出，必须要最有效地调动本国内的经济和人力资源。于是，发愤图强的政府企望按照自己的意志来重塑社会，国家权力开始走向能动，谋求更为有效的社会控制手段。法家学说遂应运而生，其主张法律的成文化以及通过严刑峻法来推行国家政策。“法家法律观的形成，不是基于人权的考虑，而是基于这样一种认识，为了有效地控制在其管辖下日益增多的民众，法律是一种重要的手段。”[11]［美］D·布迪，等.中华帝国的法律［M］朱勇译.南京:江苏人民出版社，1995.13.7.最终，正是完整采纳了法家学说并且付诸有效实施的秦国完成了大一统帝国的建立。中国法律从其产生之初就表现为明显的政治控制目的，其“基本任务是政治性的:对社会施以更加严格的政治控制。”[12]［美］D·布迪，等.中华帝国的法律［M］朱勇译.南京:江苏人民出版社，1995.13.7.(2)中国传统司法本质上只是执行皇权意志的一个工具，为皇权统治服务。正如上文所指出的，中国传统司法只是为皇权专制服务的官僚制度的一个职能分支，因此其功能指向性必然与专制集权的君主权力保持高度一致。在传统社会，一个稳定的社会秩序是专制统治秩序的基础。可以说，对社会实施有效的控制是专制统治阶级的根本利益所在，他们必然会想方设法利用一切资源和手段来实施社会控制。在中国传统社会，司法与行政的合一，决定了二者所承担功能的一致性。中国传统司法并没有发育出独立的社会控制功能，而是作为官僚制度的有机组成部分发挥着社会控制功能。

三、中国传统司法的功能困厄

受中国传统社会的特定历史情境所限制，中国传统司法未能开发出一套完备的司法功能体系，甚至在其所发挥出来的功能方面也表现出种种缺陷。

(一)非典型解纷渠道:有限的定纷止争功能

虽然中国传统司法基本上发挥了定纷止争的功能，但也存在很大的缺陷。(1)传统司法所处理纠纷的范围十分有限。由中国皇权专制主义的政治结构所决定，中国传统司法制度设计的出发点不是为了保护人民的权利，而是为了维护统治秩序。这种统治秩序表现为一种以宗法伦理为核心的道德秩序。只有那些与这一道德秩序密切相关的社会关系才会得到法律的调整。“家庭法或继承法问题只有在与刑事法律或行政法相关联时才会加以规定，法典几乎没有对有关商业以及商品的法律给予明显的注意。”[13]［德］茨威格特，等.比较法总论［M］潘汉典等译.北京:法律出版社，2003.511.对于私法性质的冲突，很多都是在正式的司法程序外加以解决。只有极小部分私法纠纷会提交到政府部门来解决。(2)在传统社会，司法并不是最权威的定纷止争方式。由于中国传统司法相对于行政的附属性，它只是为皇权专制服务的一个工具，因此，专制皇权就可以任意干预司法的判决，使得司法裁判权威不高。(3)由于宗法伦理相对于实在法的价值优先性，国法的权威相对于天理、人情的权威也是十分低下的，在司法裁判中，实在法的硬性规定往往得不到严格的遵从和适用。

(二)非主要社会控制手段:孱弱的社会控制功能

与现代司法相比，中国传统司法的社会控制功能也表现出明显的缺陷:(1)司法的社会控制功能处于次要地位。司法只是诸多社会控制手段的一种，统治者还可以借助道德、宗教、行政等其他手段实施社会控制。而在现代社会，法律成为社会控制的主要手段。(2)传统司法的社会控制是由占据社会统治地位的利益集团为维护自身利益而通过司法的手段对被统治阶级实施控制，自身则脱离于这种控制之外。在现代社会，理论上法律由人民的一致同意来制定，并且没有任何人和组织置身于这个控制网络之外。(3)在中国传统社会，为了实施“压制型”的法，其法律以刑法为中心，秩序成为这种法律的主要追求，但这种秩序是以压制人们的利益表达和权利为代价的，抑制了社会活力，阻碍了人的自由发展。这一方面与现代法律的法律体系以及价值追求上都表现出极大的不同。

(三)欠发育的权力制约机制:阙如的权力制约功能

司法的权力制约功能是在西方国家先后通过市民革命建立了权力分立的现代政治体制，司法权因此获得了独立地位之后才成为可能的，并且其发挥的功能随着现代政治体制的发展和完善而呈现出不断走强的态势。西方国家在其历史实践中通过建立行政诉讼制度和违宪审查制度，逐渐将司法的审查范围延伸到行政权和立法权领域。

在中国传统社会，司法的权力制约功能可以说完全没有发育。贺卫方教授在谈到中国古代司法的三大传统时便指出其中一个传统就是，“缺少一种权力之间的相互制衡”。[14]贺卫方.中国古代司法的三大传统及其对当代的影响［J］.河南省政法管理干部学院学报，2005，(3).中国传统司法无法发挥其制约权力的功能，其原因是不难理解的:(1)君主专制主义下的权力一元化。君主专制权力的垄断性特点必然不允许出现行政与司法相分立的二元权力结构。于是，司法必然附属于行政，成为官僚组织执行皇权的一种工具。在昂格尔关于法律的类型分析中，中国法是一种表现为行政命令方式的官僚法(管理型法)。这种不受限制的君主专制主义是中国司法不能发挥其权力制约功能的根本原因。(2)缺少权力制约的制度基础。中国传统司法组织体系的特点，即司法与行政的合一，使得传统司法的权力制约功能不具备制度基础。“适用法的机关就是同一批在其管辖权限所及的领土范围维持秩序和执行政府政策的机关。专门的法院那时尚不存在。在制定和适用法的过程中所运用的推论模式与各类政治决定所用的模式并无不同。”[15]［美］昂格尔.现代社会中的法律［M］吴玉章等译.北京:中国政法大学出版社，1994.94.(3)缺少制约专制权力的思想基础。如果说轴心时代的儒家学尚具有人本主义的一面，那么儒家学说在其发展过程中，特别是成为官方意识形态之后，则日益失去其人本主义色彩和批判精神，成为为王权专制辩护的学说，从而失去了制约专制权力的思想基础。(4)即使在统治阶级内部，专制君主也并不借助司法的手段来控制帝国的官僚，而是主要依赖行政手段通过专门的监察机构来对官员实施控制。

(四)非自觉的人权保障制度:消极的人权保障功能

从人权的历史发展来看，人权观念是在西方国家经历过文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动的理性洗礼之后才首先得到提出和表达的。而针对人权的制度化、系统化的保障则是西方国家在经历市民革命以后，通过颁布人权法案、建立相应的人权保障机制才得以建立并在漫长的政治实践中予以完善的。

虽然有学者在考察中国传统司法时发现其中蕴含一定的人文主义思想，如“明德慎罚”的观念以及限制刑讯、矜恤老幼妇残、慎待死刑等一系列司法原则与制度都体现了中国传统司法中的人文精神[16]张晋藩.论中国古代司法文化中的人文精神［J］.法商研究，2013，(2).。但现代意义上的人权观念则从未在中华文明的土壤中生长出来，更遑论制度化、系统化的人权保障了。

同样不可否认的是，政府通过调处一些社会纠纷，特别是通过惩处严重的刑事犯罪，维护社会治安，从而在一定程度上起到了防止民众之间的人权侵害的作用。但就现代意义上的人权保障来说，其更为侧重的是保护民众的权利免于权力本身的侵害，对于这一点，传统司法是不可能做到的。其原因在于:(1)司法作为专制君主权力的工具，其在逻辑上不可能制止来自于专制君主权力本身及其行政官僚对民众人权的侵害。正如莫里斯在《中华帝国的法律》一书中所指出的，“保护个人或团体的利益——尤其是经济方面的利益——免受其他个人或团体的损害，并不是法律的主要任务;而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为，或者，是那些在中国人看来对这个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为。”[17]［美］D·布迪，等.中华帝国的法律［M］朱勇译.南京:江苏人民出版社，1995.2.(2)法在适用的过程中，法本身的硬性约束力不强，司法官员往往依据人情、儒家伦理等法外准则予以审判，给司法官员留下了很大的自由裁量余地，这就使得司法权力本身也成为侵犯民众权益的一个重要来源。(3)儒家学说中的人文主义思想本身也存在缺陷，无法开发出现代意义的人权观念来。儒家所强调的民贵君轻思想，并不是把人当成独立的个体，而是将他们当作家庭组织成员来对待的。另外，儒家学说也并不强调个人权利、个性的张扬，而是要求每个人道德自省、克己忍让以实现人际和谐。