“不得强迫任何人证实自己有罪”之含义*

姜小川

(中共中央党校政法部，北京100091)

我国刑事诉讼法第50条虽然实现了“不得强迫任何人证实自己有罪”的从无到有，但“法律的生命在于实施”，这一规定的真正落实，尚有待于对“不得强迫任何人证实自己有罪”规定出台的背景、规定本身的内涵与外延的正确理解，笔者试图围绕此就相关问题作如下探讨。

一、“不得强迫任何人证实自己有罪”的确立背景和诉讼价值

对“不得强迫任何人证实自己有罪”法律规定的认识，首先离不开对该规定价值及在我国确立背景的了解。“不得强迫任何人证实自己有罪”在我国经历了从上个世纪50年代被排斥到本世纪被接纳的发展过程，这里，仅就刑事诉讼法制定和之后两次修改中对此问题不同体现的背景略作陈述。

1979年，刑事诉讼法制定时，受特定历史背景和社会条件的影响，国家“重打击，轻保护”、社会“重国家、轻个人”，“打击犯罪”被作为首要任务，人权观念相对淡漠，不要说刑事被告，即使是普通公民，个人权利的保护往往也不为法律所重视。“不得强迫任何人证实自己有罪”自然也因缺乏产生的土壤而不可能出现在法律中，相反，刑事诉讼法第64条规定“侦查人员在讯问被告人的时候，应当首先讯问被告人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。被告人对于侦查人员的提问，应当如实回答。”拒绝或者不如实回答将被作为酌定的“抗拒”情节，从重惩罚。

1996年，刑事诉讼法第一次修改之前，虽然要求确立“沉默权”①如果肯定“沉默权”则意味着对“不得自证其罪”的认可，因为“不得自证其罪”是“沉默权”的必然结果。、“不得强迫自证其罪”原则的呼声不绝于耳，但由于多年来，侦查机关形成了以口供为中心的破案模式，对口供具有极大的依赖性，故上述主张首当其冲受到侦查机关的极大抵触。立法机关也担心硬性规定“沉默权”或者“不得强迫自证其罪”会不利对犯罪的打击，影响社会治安形势。所以，“沉默权”、“不得强迫自证其罪”最终均未在这次立法中显现。

2012年，刑事诉讼法再次修改，基于以下全球强化人权保障和我国法治发展总趋势的要求，明确了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。

首先，“不得强迫自证其罪”经数百年的实践和证实，已为国外法律普遍肯定。自1641年，英国国会对“不得强迫自证其罪”确立以来，它逐渐由国家对惩治犯罪与保障人权诉讼价值的态度选择，上升为一国刑事诉讼中对于人权状况和文明程度的判定标准，并作为基本原则引导不同国家刑事诉讼的立法。1791年的《美国联邦宪法第五修正案》第3款规定:“在任何刑事案中，不得强迫任何人证明自己犯罪”②也被称为宪法第五修正案不得自证其罪条款(the Self-incrimination clause of the Fifth Amendment)，并将此解释为“沉默权”。。美国联邦最高法院曾通过判例将宪法第5条修正案的含义解释为:(1)这一原则仅仅限于刑事案件，但它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据;(2)这一原则不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且也能为证人所主张;(3)这一原则不仅可以在侦查程序中主张，而且可以在审判程序中主张;(4)这一原则仅能为本人利益而主张，不能代表他人利益而主张;(5)这一原则仅适用于自然人，不适用于法人。即使是大陆法系国家，也纷纷在宪法或刑事诉讼法中分别对此原则予以了肯定。意大利《刑事诉讼法》第64条规定:“在开始讯问前，除第66条第1款的规定外，还应告知被讯问者，他有权不回答提问”。德国《刑事诉讼法》第136条规定:“首次讯问被告人时……要告知他对于控诉有答辩的权利，也有权不予答辩”。日本《刑事诉讼法》146条规定:“任何人，都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言”。第311条规定:“被告人可以始终沉默，或者对各项质问拒绝供述”。法国《刑事诉讼法》114条第1款规定:被告人首次出庭时，负责侦查的预审法官应“通知他有不作供述的自由”。尽管这些规定在表述上略有差异，但“不得强迫自证其罪”的初衷均不容置疑。

其次，“不得强迫自证其罪”作为国际公认的对被指控者最低限度的保障，已成为国际人权等国际公约认可的诉讼准则和走势。其中，具有代表性的公约有两个:一个是响应1948年的《世界人权宣言》，于1953年制定的第一个国际性人权公约——《欧洲人权公约》。该公约第6条规定:“在决定其市民权利与义务或者对其提出刑事指控时，每个人都有权在合理的期限内由依法设立的独立、中立的法庭进行公正、公开的审判……每个受到犯罪指控的人，在依法被证明有罪之前应当被推定为无罪。”1996年，欧洲人权法院在“默莱诉联合国王”一案的判决中解释这一条款时认为:尽管在《欧洲人权公约》第6条中没有明确规定，但是毫无疑问，在警察讯问时保持沉默以及不被强迫自证其罪的特权是普遍公认的国际标准，它们在第6条的公正程序观念中居于核心地位。另一个是1998年10月5日我国政府签署加入的1966年联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第14条第3款规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:……(庚)不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”③其英文的表述为“Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt”，故也有的翻译为“不得强迫被告自供或认罪”。该条约还对刑讯(酷刑)等问题予以了相应的规定。该条约第7条规定:“对任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或处罚”;第10条规定:“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重固有的人格尊严的待遇”。此外，有些地区性的公约也对此有所反映，如1969年的《美洲人权公约》第8条第2款第7项即规定“不得被迫做不利于自己的证明或被迫服罪”。1998年的《国际刑事法院规约》赋予了被追诉方不得自证其罪的权利。与此相对应的公约还有，我国政府签署并于1992年3月生效的1989年联合国《儿童权利公约》第40条第2款(b)规定:“所有被指称或指控犯刑法的儿童至少得到下列保证……(四)不得被迫作口供或认罪”;我国于1982年签署并于1988年11月正式生效的《禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚》;《世界人权宣言》等等。作为签约国，上述公约的规定自然对我国具有法律约束力。特别是随着我国市场经济的推进和对外事务与国际的增多，以及世贸组织的加入，更要求我们遵守一系列相关保障人权公约的规定。

再次，法治中国以及宪法对人权保障的原则，要求刑事诉讼法对诉讼参与人人权保障的规定具体化。上世纪末，随着我国建设社会主义法治国家方略的提出和实施，全社会人权保障的法律意识不断强化。适应这一要求，2004年3月，“尊重和保障人权”被写入宪法。“不得强迫任何人证实自己有罪”作为诉讼中保障被追诉方人权的基本规定，自然跃入2012年修改的刑事诉讼法之中。

最后，以往我国刑事诉讼相关制度的缺欠以及现行刑事诉讼法中侦查措施等的强化，需要“不得强迫任何人证实自己有罪”予以补充和平衡。一方面，长期以来，侦查机关利用信息的不对称，对犯罪嫌疑人进行讯问，突破其心理防线获取口供，并一直被作为是一种重要而有效的取证手段。对口供的依赖不仅为刑讯逼供提供了土壤，也造成了对其他证据收集的忽视。加之诉讼中缺乏有效保障人权的措施，“刑讯逼供”现象屡禁不止，导致一系列的冤假错案，引起社会极大的关注。而“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定可以遏制上述违法行为。另一方面，2012年，刑事诉讼法修改时，针对一些犯罪增加了技术、秘密等特殊侦查手段，而且，法律保留了要求犯罪嫌疑人如实回答侦查人员讯问的规定。对此，有必要通过“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，从对应和制衡的角度使二者趋于匹配，保持平衡。

对于“不得强迫任何人证实自己有罪”的价值可从多方面理解，就诉讼角度而言，至少体现在:

第一，强化被追诉方与追诉方诉讼地位的平等和诉讼权利的对等。国家作为刑事追诉的主体，不仅占有雄厚的财力、人力和制度资源，而且享有诸多法律赋予的诉讼权力，使得被追诉方在强大的国家机器面前显得十分单薄。为防止控辩双方实力的悬殊可能影响的程序公正，一方面要对国家侦查、控告机关诉讼中的权限和行为方式从法律上加以限制和规范，另一方面要提高犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，并赋予其对应的诉讼权利，使其与控诉方的诉讼权限相匹配，以便制衡。“不得强迫任何人证实自己有罪”实质上是通过强调追诉方承担证明被追诉方有罪的证明责任，从而增加了被追诉方对抗追诉方的筹码。

第二，有利于保障言词证据的真实性和合法性。言辞证据只有真实自愿才能对案件的侦破和认定具有价值，而合法性是证据的前提和保障，由于言词证据缺乏实物证据的有效客观实物载体，主观性强，其内容极易受取证方式和供述意愿的影响，因此，其对合法性的要求更高。司法人员如果非法获取被追诉方的言辞证据，证据的可靠性和合法性必将因违背被追诉方的意愿、程序违法而大打折扣，甚至失去可采性。“不得强迫任何人证实自己有罪”将因为言辞的自愿而使证据的真实性和合法性大大提升。而且，按照刑事诉讼法非法证据排除规则的规定，在强迫被追诉方供述或违背法定程序的情况下获取的言辞证据，即便内容真实，也会被排除，使强迫自证其罪行为的结果归于无效。

第三，规范取证方式，提升司法诚信。在传统的侦查活动中，口供被认为是获取犯罪线索和证据的重要来源。对口供的过分依赖，导致警察滥用职权，刑讯逼供泛滥，既严重侵犯被追诉者的人权，降低口供的可信性，导致冤假错案，也严重损害司法人员的形象和司法的公信力。“不得强迫任何人证实自己有罪”不仅从法律上要求司法人员告别原始、野蛮等非法取证方式，坚持“重证据，不轻信口供”的原则，实现由“口供中心主义”向“证据中心主义”的转变，而且也意味着司法人员因担心强迫自证其罪可能使自身陷于不利，而在讯问之初便摆脱对口供的过分依赖，自愿转而向其他证据发力。司法机关被动、法律权威受损的状况将因此改观，司法诚信得以提升。

二、“不得强迫任何人证实自己有罪”的内涵

(一)“不得强迫任何人证实自己有罪”的责任主体

我国刑事诉讼法第50条，将“不得强迫任何人证实自己有罪”的主体限定为“审判人员、检察人员、侦查人员”。笔者以为，这里的责任主体除指直接从事办案工作的“审判人员、检察人员、侦查人员”外，还需要注意这样几种情况:一种是受直接办案人员指使、纵容而违反本条法律规定协助办案的人员;另一种则包括指使、纵容具体办案人员强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的案外“审判人员、检察人员、侦查人员”。笔者还认为，刑事诉讼法第50条关于责任主体“审判人员、检察人员、侦查人员”的表述应该以“侦查人员、检察人员、审判人员”的顺序排列更为合适，因为，强迫自证其罪主要发生在侦查阶段，而且，经由侦查至起诉，再到审判也符合我国刑事诉讼的办案程序。现行“审判人员、检察人员、侦查人员”的表述主要是基于国外“不得强迫自证其罪”最早适用于法庭审理过程中，后来扩大到侦查和起诉阶段也不得强迫被讯问人回答有关自己有罪的问题和强迫他承认自己有罪的情况，而对“不得强迫自证其罪”规定的发展以及中国刑事诉讼的实际情况考虑不足。

(二)“不得强迫任何人证实自己有罪”的对象

对于“不得强迫任何人证实自己有罪”的对象，刑事诉讼法第50条明确规定为“任何人”，这是因为，虽然任何人都有义务协助国家追究犯罪，但是，国家不得强制任何个人协助追诉其本人的犯罪。而且，从“不得强迫自证其罪”的思想源自基督教教义和欧洲大陆普通法的历史看，其最初也是针对任何人而言的。欧洲中世纪的基督教主张:人们应当向上帝供认自己的罪过，但不得强迫他们把自己的罪行告诉任何其他人，而且《圣经》不主张宣誓。此外，“不得强迫自证其罪”最初源于英国“任何人无义务控告自己”④陈光中，［加］丹尼尔·普瑞方廷.联合国刑事司法准则与中国刑事法制［M］.北京:法律出版社，1998.273.的古老格言，强调的也是对所有提供言词证据的人所适用的一项特权。而英国最早引发“不得强迫自证其罪”立法的“李尔本案”也是就任何人为对象的⑤1639年，英国王室特设法庭——星座法院在审理指控清教运动领袖约翰·李尔本(Lilbam)印刷出版煽动性书刊的案件中，强迫李尔本宣誓作证，被其拒绝。李尔本说:“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕装模作样也不行。”1640年，随着英国资产阶级革命形势的发展，李尔本在英国国会呼吁通过法律确立不被强迫自证其罪原则，得到国会的支持。英国国会于1641年废除了星座法院和高等委员会，同时废止了无罪誓言。而后，英国在《证据法》中率先确立了不被强迫自证其罪原则，表述为:“任何人都没有义务回答在法官看来有可能使作证者陷于法官认为可能被控告或起诉，导致任何刑事指控、刑罚或(刑事案件中)没有的任何问题。”。

“不得强迫自证其罪”原则的要害在于强调所有提供言词证据的人没有义务为追诉者向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或者其他证据。但从国外数百年实施这一原则的情况看，事实上，刑事诉讼中这一规定通常主要适用于被告人和证人。即犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中，对于那些可能导致自己有罪的问题，享有拒绝陈述的权利;证人如果因为作证而使自身可能陷入不利境地时，有权拒绝作证。从我国刑事诉讼法第50条的总体精神和目前我国司法的实际情况看，“不得强迫任何人证实自己有罪”适用的对象主要应该是犯罪嫌疑人和被告人。但笔者以为，对证人作证可能陷入不利境地应该做出严格限定，即只有在证人作证可能使自己也面临刑事追究，即证人此时可能转变为犯罪嫌疑人或者被告人时，容许其拒绝作证，同时也不得强迫其自证其罪。而不宜对可能陷入的不利境地作扩大解释，以保持同刑事诉讼法第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”规定的一致和执行。

(三)“不得强迫任何人证实自己有罪”的方式

无论是在英美法系还是大陆法系中，如何保障陈述和证言的自愿性和任意性，都被视为“不得强迫自证其罪”至关重要的证据规则。与此相一致，我国“不得强迫任何人证实自己有罪”的法律规定所禁止的并非“自证其罪”，而是禁止以“强迫”的方式自证其罪。事实上，我国刑法中对“巨额财产来源不明罪”和“持有型”犯罪的举证责任就是要求由被追诉一方来承担的，理论上将其称为举证责任倒置，以此来解决公诉机关举证不能的问题。因此，讯问所采用的方式是否具有强迫性是这里的关键。如果被追诉方或者证人，自愿放弃特免权，在“明知、明智、理性”情况下，作出不利于自己的陈述或者证言，只要符合证据的条件，是不排除被作为证据来使用的。我国现行法律没有关于“强迫”的具体法律说明。但从刑事诉讼法第50条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的禁止性方法可以认为，一切为了获取口供而违背被讯问者意愿的，足以对其造成心理上及生理上强制的非人道的或者有损于其人格尊严的方法都可以被认为是“强迫”，包括体罚、超期羁押、麻醉、限制休息和饮食等手段。

值得注意的是，既然这里的“强迫”涵盖了非自愿方法以外的各种方法，那么，刑事诉讼法第50条再行“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”的规定似乎就显得多余。对此，联合国人权事务委员会也指出:不必逐一列出违禁行为。禁止酷刑不仅指禁止能够造出肉体上痛苦的行为，还包括禁止使受害者精神痛苦的行为⑥联合国人权事务委员会第四十四届会议(1992年)通过的第20号一般性意见第4段、第5段。。问题是，我国“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定本身是借鉴西方“不得强迫自证其罪”法律规定的结果，其执行效果尚不得而知，且“不得强迫任何人证实自己有罪”规定旨在“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”⑦可以印证这个问题的是，2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，以及2012年刑事诉讼法修改前向社会征求意见的《刑事诉讼法修正案(草案)》中，均将1979年、1996年刑事诉讼法关于“以威胁、引诱、欺骗”的规定从条文中删除，对“威胁、引诱、欺骗”取证的问题在立法中作了模糊化处理。但在反对与质疑声中，最终，2012年修改后的刑事诉讼法，又恢复了1996年刑事诉讼法对此的规定。，但能否因这一规定而真正达到上述目的，也需时间的检验。因此，在一段时间内，将“不得强迫任何人证实自己有罪”和“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据”二者同时予以规定还是有必要的，待将来条件成熟后，再行只保留前者而删除后者。

(四)“不得强迫任何人证实自己有罪”的目的

我国刑事诉讼法第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。由此可见，“不得强迫任何人证实自己有罪”条款之主要目的是为了防止刑讯逼供。虽然此前我国《刑事诉讼法》第43条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但由于刑法没有规定刑讯逼供方式以外其他非法方法取证的刑事责任和相应的补救措施，刑事诉讼法第43条的规定难以落实。尽管1998年最高法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是，由于司法解释的效力在法理上毕竟低于刑事诉讼立法规定，且最高法院所作司法解释对于法院之外的其他部门并不具有法律上的约束力，所以，在司法现实中，特别是在案件的侦查阶段，刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的现象屡禁不止。

毋庸讳言，刑讯逼供等违法收集言词证据的做法在我国司法实践中长期存在且非常普遍，对这个问题的解决，除了对违法责任人员予以法律惩治外，更重要的是要有相应的预防措施作为前置。“不得强迫任何人证实自己有罪”正是适应这种法律需要设置的。当然，为了避免被讯问人在受到强迫情况下作出有罪陈述，保障这一规定的执行，我国刑事诉讼法也还适时规定了一系列配套措施，这主要包括:(1)第33条将辩护律师参与刑事诉讼的时间提前到侦查阶段;(2)第116条第2款对讯问场所予以了限定，即对羁押于看守所的犯罪嫌疑人，只能在看守所进行讯问;(3)第121条增加了对讯问全程录音录像的规定;(4)第187条第2款规定了警察出庭作证的义务;(5)第54条至58条规定了非法证据排除规则。立法者试图以此构建一个完整的严禁刑讯逼供的体制。

(五)“不得强迫任何人证实自己有罪”中之“证实”

立法过程中，对于刑事诉讼法第50条是用“证实”还是“证明”，曾有不同看法⑧参见“人大拟将嫌犯沉默权入法引发侦查机关担忧”;“惩罚犯罪应与保障人权并重——关注审议中的刑诉法修正案草案”，分别见《人民日报》2011年9月14日、《光明日报》2011年8月26日。，但立法者最终采用了“证实”的表述。理论上讲，“证实”与“证明”虽然都有通过客观存在来表明或者断定人或者事物真实性的意思，但是，“证实”强调的是判明事物结果的属实，而“证明”则侧重判明事物的过程。就字面意思而言，“证实”具有“证明”的意思在内，而“证明”并不等于“证实”。“不得强迫任何人证实自己有罪”的法律规定并没有禁止或者排除在诉讼过程中要求被讯问人证明自己有罪的行为本身，只是要求不得强迫被讯问人证明自己有罪的结果达到属实的程度。显然，从司法主体办案的要求上来讲，不仅要求“证明”而且要求“证实”，但对于犯罪嫌疑人、被告人来讲，要求其“证实”显然不及“证明”更符合诉讼的原理和逻辑，而且这也与国际上“不得自证其罪”原则的初衷不尽吻合。因为前述联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条“不得强迫自证其罪”是就证明意义而言的，它不仅要求不强迫被指控人认罪，包括口头的供述或书面的供词，以及点头、手势等认罪的表示，还要求不强迫被讯问人提供有罪证据的证明。

需要说明的是，证明也好，证实也罢，“不得强迫任何人证实自己有罪”的法律规定所反对的主要是以强迫的方式获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及可能使自己面临刑事追究的证人证言，对于上述言词证据以外的实物证据，则不适用这一规定。如刑事诉讼法第130条规定:“……可以对人身进行检查，可以提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”对此，犯罪嫌疑人、被告人不得以“不得强迫任何人证实自己有罪”为由，拒绝提供上述实物证据。当然，对于法医检验样本的采样，各国规定不尽相同，有的国家根据样本的隐私性等级的不同采用不同的批准手续。

三、“不得强迫自证其罪”与沉默权

由于不得强迫自证其罪与沉默权具有历史传承的共同性，二者间有着密切的联系，在加拿大、澳大利亚以及一些大陆法系国家，在法律体系中并未明确规定“不得强迫自证其罪”原则，而是以规定沉默权的方式确立犯罪嫌疑人、被告人拥有不被强迫自证其罪的权利。而且，在许多著作中也将这二者等同视之，把沉默权的渊源追溯到不得强迫自证其罪特权的确立，以不得强迫自证其罪原则的确立作为沉默权确立的标志。理由是，既然不强迫自证其罪，则意味着被审讯方面对司法机关的讯问有权保持沉默。既然沉默权是一种权利，那么其的行使就不应当带来任何不利的后果，否则就无所谓权利可言。由此推导出“不能因为沉默而得出对被告人不利的推论”的原则。但是，从历史上看，“不得强迫自证其罪”与沉默权虽有密切的联系还是有区别的:

第一，二者产生的顺序不同。不得强迫自证其罪产生在前，沉默权出现在后。在职权宣誓程序和纠问式程序中，根据基督教的学说和教义产生了“任何人无义务控告自己”的格言，再由此产生“不得强迫自证其罪”的原则，进而发展出具体的沉默权制度⑨董坤.不得强迫自证其罪原则在我国的确立与完善［J］.国家检察官学院学报，2012，20(2).。因此，不得强迫自证其罪原则是沉默权的基础，沉默权是不得强迫自证其罪原则推导出的结论之一。

第二，二者适用的主体不同。一方面，在适用的对象上，不得强迫自证其罪原则不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人，许多国家还赋予证人拒绝作证权，以防止因为作证使证人陷入不利的状况;而沉默权只适用于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人。另一方面，不得强迫自证其罪重在禁止政府“强迫”，强调抵制和消除司法专横，既反映了国家对被追诉人“自由”权益的尊重，更体现出国家对司法机关权力的控制;而沉默权则从讯问与被讯问双方的角度出发，说明了权利地赋予与保障，从而增加诉讼的对抗。

第三，二者的法律位阶不同。不得强迫自证其罪既是一项宪法性原则，又是公民的基本权利。不得强迫自证其罪原则对整个法律体系都具有指导性意义，是沉默权存在和实施的理论基础;而沉默权只是刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人所拥有的一项具体的刑事诉讼权利，是犯罪嫌疑人、被告人有效行事不被强迫自证其罪特权的制度保障，是实现不得强迫自证其罪原则的具体方式之一。前者更多的体现为一种法律价值、基本原则，后者更多的体现为制度，是法律价值的外化。

第四，二者的内涵与外延不尽相同。不得强迫自证其罪原则，重点是强调禁止“强迫”承认“犯罪”，是一种“不被强迫说对自己不利的话”的权利，强调抵制和消除司法专横。该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利:一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利;另一项是犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。而沉默权的实质内容是有保持沉默的权利，拒绝提供陈述的权利。在具体外延上，不得强迫自证其罪原则表现为禁止刑讯逼供、禁止不利推定、自白任意⑩任意自白规则是普通法的一项古老的规则。其含意是被告人的陈述除非自愿，否则不能作为证据。任意自白规则的含义也比沉默权更多。因为沉默权只是面对讯问保持沉默，而任意自白规则要求在自白前给予被追诉人以警告，即必须告知被追诉人有沉默权，不需要回答任何问题，如果回答，他的陈述或行为将可能被用作对他不利的证据。任意自白规则还发展到在被追诉人自愿接受警察讯问的情况下，警察才可以讯问，甚至警察在未给警告前不能主动询问被告人有关案件的情况;如果被告人不愿意接受警察的讯问，则讯问必须立即停止。这些都已经超出了沉默权的范围。等，其含义远不止于“沉默权”，而沉默权只是对讯问而言，是实现不得自证其罪最常见的方式。

按照美国学者阿尔舒勒(Albert W.Alschuler)的说法，自我归罪条款并不包括被告人有保持沉默的权利，它所关注的仅仅是通过不正当手段从犯罪嫌疑人身上获得信息[11]易延友.沉默的自由［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.8.。联合国人权公约中虽然没有直接规定沉默权，但从联合国关于不得强迫自证其罪的规定中也可以得出被告人有沉默权的结论。如联合国人权事务委员会在对英国限制沉默权作出的意见中指出:“委员会关切地注意到《1994年刑事审判与公共秩序法》的条文中……有关可以从刑事被告人的沉默中得出对他不利的推论违反了公约第14条的规定，尽管在立法和司法中有不少保障。”[12]英国《1994年刑事审判与公共秩序法》对沉默权予以了限制。第34条:如果被告人在被讯问或被指控时没提供他在法庭审理时赖以进行辩护的任何事实，可以从被告人没有提供上述事实中作出适当的推论;第35条:在法庭审理中，当公诉方举证完成后，被告人如果保持沉默不愿意辩护，法庭或陪审团可以从中作出适当的推论;第36条:如果被告人被捕时在其身上或身边发现与犯罪有关的物品或痕迹，而被告人拒绝解释，可以从其没有或拒绝解释中作出适当的推论;第37条:如果被告人在犯罪现场或特定的地点被发现，警察有充分的理由相信他出现在该地点可以归于他参与了犯罪并要求其解释，可以从被告人没有或拒绝解释中作出适当的推论。参见程味秋等译校.英国刑事诉讼法(选编〉［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.555－561.这意味着委员会认为公约第14条中关于不自证其罪的条款包含沉默权。而且，联合国刑事司法准则的其他文件中也有关于沉默权的明确规定，并认为，根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。如《联合国少年司法最低限度标准规则》(即《北京规则》[13]《联合国少年司法最低限度标准规则》曾在北京召开的“联合国预防犯罪和罪犯待遇大会筹备会议”上审议修改并形成草案，后由联合国大会于1985年11月29日第40/33号决议通过，故又称《北京规则》。)第7.1条规定:“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、请律师的权利、要求父亲或母亲或监护人在场的权利、与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利”。

事实上，在讨论我国2012年刑事诉讼法修改过程中，曾提出来要规定沉默权，但争议比较大。首先，司法实务部门对此的反应十分强烈[14]王丽娜.详解刑诉法大修:公检法均反对沉默权入法［N］.京华时报，2011－09－09.，认为当前治安形势不容乐观、侦查工作资源配置不足、执法队伍整体素质不高、高科技取证手段滞后。如果贸然将沉默权超前立法，侦查机关将难以驾驭和执行，对惩罚犯罪造成极大障碍，也使侦查机关面临巨大风险[15]人大拟将嫌犯沉默权人法引发侦査机关担忧［N］.人民日报，2011－09－14.。应该说，这种担扰不无道理。其次，一些来自理论界的不同意见，认为虽然沉默权制度能够反映出一个国家刑事诉讼的民主、文明和进步程度[16]惩罚犯罪应与保障人权并重一一关注审议中的刑诉法修正案草案［N］.光明日报，2011－08－26.，但从目前我国的立法和司法实践的情况看，证据体系还是以犯罪嫌疑人、被告人的口供为中心，如果法律一意确立了沉默权制度，不仅让侦査机关办案成本大幅提高，现有侦查方式面临巨大挑战，而且将从根本上改变侦查机关的侦查方向，即从突破口供为主，转向以搜集实物证据为主，这固然是对刑讯逼供等问题釜底抽薪的举措[17]刑诉法:“不得自证其罪”与“如实回答”存矛盾［EB/OL］.［2011－08－31］.财新网.，但如此巨大的变化绝非一纸法律所能解决，而需要一个长期的各个方面的条件具备和氛围形成的过程，否则，欲速而不达。而且，之前我国刑事诉讼法的修改在这方面是有教训的[18]1996年我国刑事诉讼法在修改时，增加了第29条回避的规定，但因立法愿望与实际情况距离的悬殊而致该法律规定至今不能很好地兑现。。最后，对国外沉默权制度的发展趋势予以了总结。沉默权固然有许多值得称道之处，但其弊端也随着该制度的发展而日益凸显。因此自20世纪中叶以来，在英美和欧洲大陆各国，反对沉默权的呼声从未停歇，许多国家不得不通过立法采取一些鼓励供述、限制沉默的制度[19]各国对于沉默权的限制可以参见姜小川.沉默权制度的发展、利弊与限制［J］.政法论丛，2011，(5).，以减少和消除沉默权带来的不利影响。即使在国内，也有学者甚至提出:“通过肉体或精神的强制进行讯问，当然需要禁止，但明确要求嫌疑人或被告人有陈述的义务，也未必就违反了正义的原则。”[20]孙长永.侦查程序与人权［M］.北京:中国方正出版社，2000.299.

基于上述情况，几经讨论之后，立法者最终写入2012年刑事诉讼法修正案的是“不得强迫任何人证实自己有罪”而非沉默权[21]草案仍未赋予公民沉默权［N］.中国青年报，2011－09－01.。应该说，这样的规定是比较符合中国目前国情的，对此，我们不应该就“不得强迫任何人证实自己有罪”做扩大解释，更不能将其与沉默权混为一谈。

四、“不得强迫任何人证实自己有罪”与“不得强迫自证其罪”

“不得强迫自证其罪”亦称“不受强迫自证其罪”、“拒绝自我归罪”、“拒绝自陷入罪”等。其基本含义是指:任何人都没有义务向法官或者当局回答可能使自己陷于可能受到刑事追诉的事项，当局不得以任何强制方法迫使任何人供认自己的罪行或者充当不利于自己的证人。就形式和内容的总体含义和要求而言，其与“不得强迫任何人证实自己有罪”似乎没有什么不同，都包括被追诉人有权拒绝回答归罪性提问、有权获得律师帮助、司法机关不得采取强迫性提问方式、体现了举证责任分配和取证方式等。但由于“不得强迫任何人证实自己有罪”的出现晚于“不得强迫自证其罪”数百年，且二者在表述上毕竟不尽相同，所以，有必要就二者的区别予以比较。

第一，侧重点和目的不同。如前所述，“不得强迫自证其罪”缘于西方特有的文化，具有产生的政治、经济等时代背景。而“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定主要是我国借鉴西方法治文明的结果。立法渊源的不同，导致二者的侧重点和目的也有差异。首先，立法者在对待公民权利和公权力义务的态度和关系的处理上。在西方法治发达国家，“不得强迫自证其罪”多是从公民享有权利的角度进行规定和具体制度设计的，而“不得强迫任何人证实自己有罪”则更多是从公权力机关义务的角度规定的。虽然权利与义务是对立统一的，但是，按照著名法学家西塞罗的观点，正义就是“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”[22]［美］博登海默.法理学:法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004.277.。因此，“不得强迫自证其罪”的原则，其相关制度设计是围绕权利的行使和保障进行的;而“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，其制度设计是围绕公权力义务的履行和监督进行的。其次，在立法的目的上。“不得强迫自证其罪”立法的侧重点在于承认、尊重和保障被讯问者的人格尊严和诉讼主体地位，使控辩双方成为平等的诉讼参与者。而“不得强迫任何人证实自己有罪”立法的侧重点在于强调并从制度上为防止和遏制以“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法”收集被追诉方言词证据设置了一个防护栏[23]刑讯逼供，如何不再上演?——关于修改刑事诉讼法的对话［N］.光明日报，2011－08－25.。

第二，法律阶位有差异。“不得强迫自证其罪”在西方法治发达国家乃至国际社会处于公民的一项基本权利和宪法、刑事诉讼法的一项基本原则的地位，而“不得强迫任何人证实自己有罪”仅被作为规范获取言词证据过程中的举证责任分配和取证方式的具体法律规则。除前述美国具有著名的《美国联邦宪法第五修正案》“不得自证其罪”宪法原则的基本条款以及意大利、德国、日本、法国刑事诉讼法对“不得自证其罪”原则的规定外，加拿大《权利和自由宪章》第11条也规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。大陆法系的德国宪法第1条、第2条和等20条引申出任何人都没有协助证明自己实施犯罪行为的义务，宪法法院的判例确定了决绝强迫自证其罪原则为宪法原则之一。即使是日本《宪法》第38条规定，也规定“不得强制任何人作不利于本人的陈述”。虽然我国刑事诉讼法第2条增加了“尊重和保障人权”的规定，实现了与宪法第33条公民基本权利规定的一致，但这毕竟不是对“不得强迫自证其罪”原则的直接认可。而“不得强迫任何人证实自己有罪”也不等同于“不得强迫自证其罪”。

法律原则是整部法律的灵魂，贯穿于全部法律的从始至终，对整部法律的制定、制度和程序等均起到提纲挈领的指导作用。而“不得强迫任何人证实自己有罪”作为证据制度中遏制刑讯逼供的一项手段，不仅不能彰显它现代法治原则的地位和作用，而且由于法律规则和法律原则在法律体系中的地位悬殊，具体的法律规则在司法实践中往往容易被规避。还需要注意的是，受限于当前的立法技术和立法现实，我国法律规定普遍具有过于笼统的特点，在具体的法律适用过程中，往往需要借助司法机关的司法解释。法律原则对法律解释活动同样具有指导意义，而法律规则却只能成为法律解释的对象。

鉴于仅将“不得强迫任何人证实自己有罪”作为普通法律规则规定在证据部分，其地位和分量明显不足，影响其在诉讼中定位和价值的体现以及作用的发挥。笔者认为应当考虑将其上升为法律原则规定在刑事诉讼法“任务和基本原则”之中。只有如此，才能将犯罪嫌疑人、被告人权利保障落到实处。

第三，包含的规则和制度不同。“不得强迫自证其罪”的原则至少包含有权拒绝回答归罪性提问、禁止强迫性讯问、非法证据排除、禁止不利推定等规则，其中“回答归罪性提问”义务作为有罪推定的产物早已被世界法治发达国家所抛弃。而我国刑事诉讼法在将“不得强迫任何人证实自己有罪”纳入怀中的同时，基于各种原因，仍然在第118条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。显然，无论怎样解释，“如实回答”与“不得强迫自证其罪”的原则所含“拒绝回答归罪性提问”相比，也无法难掩二者之间的矛盾和冲突，二者共生于同一部法律之中，必有一方难逃被规避的命运。此外，“不得强迫自证其罪”的原则还需要有一系列相应的法律制度与之协调、匹配，以防这一原则被规避或虚置。我国刑事诉讼法第50条在宣言性的规定了侦查机关的这一义务的同时，虽也在其他条文中规定了一些对应的制度和措施，但却没有制定具体制度执行规则或者赋予犯罪嫌疑人、被告人具体的权利来监督和制衡公权力机关履行义务，对违反规定的法律后果、举证责任分配、权利救济等配套制度不健全或缺失。据了解上述问题试图通过司法解释予以明确，问题是这种近年来立法尽可能原则，具体问题通过司法解释予以说明的趋势本身就值得商榷，这种立法指导思想所掩盖的问题更值得深思。更何况，司法解释虽然具有法律效力，但从法理上讲，其效力低于立法本身，法律规定存在着被法律解释规避的风险。

与上述问题相关的是，“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定是否影响诉讼效率。单就“不得强迫自证其罪”或者“不得强迫任何人证实自己有罪”而言，二者无疑使获取口供的难度加大，从而迫使侦查人员降低对口供的依赖转向用更多的成本投入去获取其他证据，降低了诉讼效率。但是，任何一项制度的运行都需要其他制度的配套，配套措施的健全有利于效率的提高，反之，也然。“不得强迫自证其罪”、“不得强迫任何人证实自己有罪”与刑事诉讼的关系也不例外。美国刑事诉讼程序的严谨一直被众人称道，号称“世纪审判”的辛普森案件，对程序和证据要求之苛刻更是成为了美国刑事诉讼制度下案件审判的典范，然而我们也要看到，在美国每年都有大量的案件是通过辩诉交易方式结案的。正是辩诉交易制度成功分流了大量的刑事诉讼案件，使得司法机关能够节约大量的刑事诉讼资源，从而投到了辛普森案式的严格程序之中。这也从另一个方面说明了我国建立与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定相适应的程序、制度对于提升诉讼效率的重要。同时，在“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定的保护下，犯罪嫌疑人拥有供述与否的选择权，真实性因此大大提高，从而降低因错案和翻供产生的成本，提高了整个刑事诉讼的效率。

第四，适用主体的范围不尽相同。这可以从两个方面来理解:一方面，就适用的对象而言，“不得强迫自证其罪”除了犯罪嫌疑人、被告人以外，还包括证人。而我国刑事诉讼法并没有明确规定证人的免证特权，证人不能以“不得强迫任何人证实自己有罪”为由拒绝提供可能导致本人或者近亲属[24]按照刑事诉讼法第188条规定，不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。遭受刑事追诉的证言。另一方面，就责任主体而言，我国刑事诉讼法第50条将“不得强迫任何人证实自己有罪”的责任主体明确限定为“审判人员、检察人员、侦查人员”。但从国外和国际对不得自证其罪原则的规定看，除上述直接办案的工作人员之外，不排除相关部门的领导以命令或者指示的形式要求办案人员强迫相关人员自证其罪的情况。联合国人权事务委员会指出，《公民权利与政治权利国际公约》第7条中关于禁止酷刑的条文不受任何限制，即使出现诸如公共紧急状态，也仍需遵守第7条的规定。委员会还指出，不得以任何理由，包括以执行上级或者公共机构的命令为理由，为违反第7条的行为进行开脱[25]联合国人权事务委员会第四十四届会议(1992年)通过的第20号一般性意见第3段。。正因为如此，《布莱克法律词典》将“不得强迫自证其罪”解释为“禁止政府强迫刑事被告人证明自己有罪”[26]Black'Law Dictionary，Bryan a.Garner editor in chief，8th ed.Thomson West，2004，p.4242.。与此相关，对违反“不得强迫任何人证实自己有罪”规定的举证责任、证明标准的界定，以及应承担的相应的法律责任，法律还需规定具体的实践路径。

第五，适用的诉讼阶段不同。国外“不得强迫自证其罪”原则起初只适用于审判阶段，以反对法庭上那种纠问式的强制讯问。在后来的司法实践中，这一规定适用范围逐渐扩大，在纵向上扩大到审前的侦查和起诉阶段;在横向上也适用于不强迫证人作能够导致自己有罪的证言。我国刑事诉讼法将“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定放在“证据”一章对证据收集的要求之中，而收集证据主要是侦查阶段的任务，因此，与国外“不得强迫自证其罪”原则的适用相反，我国“不得强迫任何人证实自己有罪”规定的适用是一个由侦查阶段逐渐向起诉、审判阶段扩大的过程。

任何法律制度的完备，都不可能一蹴而就，虽然“不得强迫任何人证实自己有罪”的法律规定仍然存在些许不足，但是其巨大的进步性毋庸置疑，随着其在司法实践中不断地得到完善和发展，必将为民众认可和接受。