出包工程保证担保制度思考

何国华

摘要：主要探讨出包工程保证担保制度问题。

关键词：出包工程；担保制度

中图分类号：F2文献标识码：A文章编号：16723198（2014）13005601

担保一词在经济学里，它是指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或合同约定而实施的、以保证债权债务关系得以实现的民事法律行为。把担保制度引入到工程建设领域，其工程担保制度通常是指：建设工程合同其中的一方当事人，要求合同对方或具有合格资信的第三方，为对方的合同义务和承诺提供担保，在对方履约不力时，承担代为履约或负责赔偿的民事法律制度。所以，可以说工程担保是对工程合同的担保，那么担保合同是属于附属于主合同的从合同，那既然是从合同，所以这种合同担保要以建设工程合同的存在为前提。从本质上讲，工程担保只是工程担保的一种方式。结合担保一词的定义，可以把工程担保定义为工程承包商通过第三人，即保证人的信用向建设单位提供的担保，如果出现承包商不履行职责时，那保证人需要按照约定的需要履行的债务或承担损失赔偿责任。在担保关系中，保证是债权得以实现的基础是保证人的信用，故又称为信用担保。在保证担保法律关系中，需要涉及三方关系，即债权人、债务人和保证人，充当保证人的可以是银行、担保公司、保险公司、承包商的母公司，还可以是具有相同或者更高资质等级的其他承包商。

市场经济中，其交易需要依赖于一系列合同履行而完成的。市场是存在风险的，所以需要这种保证担保方式来加强合同履约的信用程度，降低合同履约风险系数，减少因合同履行过程中爽约而给交易双方带来的损失，担保制度的运用也是较为成熟的市场经济常常采用的一种手段。

1解决信息不对称引起的市场失灵问题

债务人信息不对称债权人保证人履约在保证担保中，保证人是作为履约双方的第三方而存在的，这种形式的存在是因为债权人与债务人之间存在的信息相对不对称的情况。担保就是在这种情况以利于市场健康发展的工具，它可以有效地完善市场的信用机制，修正市场中存在的信息不对称状态，以增进市场交易双方的信用（图1）。在这种情况下，古典经济学中描述的市场机制才能真正地发挥其优胜劣汰的作用，保证担保就是这样的信用工具。在这种担保关系中，因为债权人对债务人能否履约缺乏足够的信息，但是由于保证人的存在，债权人可以充分信任保证人。保证人给给债务人提供担保，是基于他对债务人的履约能力有深入的了解。这时候，保证人成为交易双方的一种信息桥梁，它可以使市场交易得以顺利进行（图2），其基本经济学意义就是完善市场信号机制，修正市场信息不对称状态，增进市场信用，为发挥价格机制对市场的自发调节作用创造条件。

图1信息不对称的改善图2保证担保——信用桥梁2建立新的信号机制，解决逆向选择问题

在工程招标过程中，由于投标方拥有私人信息的相对优势，可能出现差的建筑企业驱逐好的建筑企业的逆向选择问题。为解决这一问题，需要建立有效的市场信号机制，但现有的市场信号难以完成这一任务。保证担保则提供了这样一种有效的市场信号机制。在保证担保中，承包商为获得担保保函，必须向担保机构披露某些重要信息，而银行、担保公司为规避承保风险，也必然会事先加强对企业的考察，对于同样的担保要求，实力强、信誉好的企业更容易得到银行、担保公司的保函，这就提供了一种信号甄别机制。由于他们在信息收集和处理上的专业性，保证了这种甄别机制的真实有效。

3建立激励——约束机制，解决道德风险问题

工程承发包合同签定后，建设单位与承包商之间就建立了密切的委托——代理关系，但由于信息不对称的客观存在，会引起道德风险问题。工程保证担保建立了一种有效的激励——约束机制。担保法规定，保证分为一般保证和连带责任保证，而工程保证担保一般为连带责任保证（图3），这种保证给了债权人更加稳妥的保护。担保制度规定债权人在债务人不履行债务时，可以向债务人索赔，也可向保证人索赔，也可同时向这两者索赔。当然，如果保证人代债务人履行了债务，它就是取得了代位追偿权，在履行完债务后，可以向债务人追偿。从本质上讲，如果债务人不履约，其实最后损失的还是自己。所以说，债权人利用保证担保规避风险的结果，是将信用风险转移回风险源债务人本身（图4）。同时，如果债务人认真履约，他的履约记录就好，就容易得到保函，从而可以得到更多的工程。这样，通过保证担保这一信用工具，使承包商违约付出的代价大于带来的好处，加大了违约成本，从而调动承包商的积极性，促使其自觉履约。

图3保证担保的基本合同责任关系图4信用风险转移回风险

作者简介：窦营(1974-),女，中南财经政法大学工商管理学院2013级博士。

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