非法经营行为的法律界限研究

20131129陈超然（1982），男，江苏无锡人，上海市人民检察院侦查监督处检察官，法学博士。

①参见江西省新余市中级人民法院（2007）余刑二终字第5号刑事判决书。

②参见山西省高级人民法院（2001）晋刑二终字第77号刑事判决书。

③参见北京市海淀区人民法院（2004）海法刑初字第1114号刑事判决书。

④参见北京市通州区人民法院（2007）通刑初字第214号刑事判决书。

⑤欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，载《法学》，2012年第7期，第119页。〖=BT1(〗非法经营行为的法律界限研究陈超然上海市人民检察院侦查监督处，上海200020非法经营罪的不断扩张引发了非法经营行为的界限问题。根据该罪的罪状设置，非法经营行为并非包括所有违反法律的经营行为，而是针对违反市场准入制度，未经许可擅自经营的行为。非法经营行为与无证经营行为有关联性，与无照经营行为没有同质性。在超范围经营行为中，只有超越许可范围的经营行为才属于非法经营行为。对于非法经营行为的界限确定，除了法律的标准外，还需要厘清政府与市场的关系。非法经营；法律界限；无证经营；超范围经营D924.33A011807一、 问题的提出：没有界限的非法经营行为？

非法经营罪是1997年《刑法》设置的新罪名，但是短短十余年间，该罪在立法和司法实践中却表现出极强的扩张性。从宏观层面来看，最高立法机关通过单行刑法、刑法修正案的形式对非法经营罪进行了3次修改，将非法买卖外汇，非法经营证券、期货、保险业务和非法从事资金支付结算业务纳入非法经营行为；最高司法机关陆续出台了近20个司法解释或通知，将非法出版、擅自经营国际电信业务等行为纳入非法经营罪的调整对象，现在非法经营罪的适用范围已经涉及金融、电信、网络、医药等众多领域。无论是立法修改的次数，还是司法解释的数量，非法经营罪都位列刑法各罪名之首。从微观层面来看，一方面各级司法机关广泛运用非法经营罪扩张化的刑事立法和司法解释，将立法、司法解释中抽象的规范变成实在的定案依据；另一方面，刑事立法和司法解释对非法经营行为的扩张也深深影响着各级司法机关的办案态度，不断有司法机关在没有明确刑事立法或司法解释的情形下，通过自由解释“非法经营行为”的涵义，将倒卖汽车①、擅自进行房地产开发和商品房销售②、组织非法的全国性行业评选③、销售盗版光盘④等行为按照非法经营罪定罪处罚，给人感觉只要是带有经营性质的违法行为，具有一定的严重情节，就都可以认定为非法经营罪。有学者统计，在非法经营罪判决中，援引《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的判决占到67.88%。⑤也就是说，每判决3个非法经营罪案件，就有2个案件的依据是兜底条款的填充内容。根据逻辑学原理，一个概念的外延越大，内涵就越小，非法经营罪的急剧扩张(主要体现为非法经营行为的扩张)带来的问题就是：非法经营行为的界限究竟在哪里？这是一个亟待研究和解决的问题。

二、 非法经营行为的基本内涵

对于非法经营行为的界定，不能陷入到问题重重的司法解释之中，应当回到法条本身。从概念上考察，“非法经营”是由“非法”和“经营”两个词语组成。所谓“非法”就是强调行为的非法性，不得违反国家规定；而“经营”的通常含义是指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。张天虹：《经济犯罪新论》，北京：法律出版社，2004年，第261页。在法律层面，无论是民商法还是行政法、刑法中均大量使用“经营”这个词语，但是在行政法、刑法中，一般都在“经营”前加上“不得”、“禁止”、“违法”等修饰语,这是因为经营行为的双重属性。经营行为作为市场主体以追求营利为目的的行为，固然具有私人性，但是经营行为同时也具有社会性，经营行为不得损害公共利益和其他市场主体的合法权益。因此，国家通过行政法、刑法等法律对经营行为进行限制，具体表现在：第一，对于某些具有严重社会危害性的经营活动完全禁止，任何人不得经营，例如贩卖毒品、淫秽物品、枪支弹药爆炸物是被完全禁止的，经营上述物品的行为在私法上属于无效行为，在刑法上有相应的条款予以制裁；第二，某些行业或物品涉及国计民生，由国家独占经营，不准私人经营，例如石油、电信等领域及烟草、食盐等专营专卖物品；第三，对于某些经营活动并不完全禁止，但必须事先取得许可方可从事经营，例如经营烟花爆竹、药品，要经过相关主管部门的许可，未经许可而经营要受到行政处罚甚至刑事处罚；第四，对经营活动中的不当行为进行限制，例如《反不正当竞争法》对商业贿赂等不正当竞争行为进行的规制。

〖=BW(〗陈超然：非法经营行为的法律界限研究非法经营罪也反映了国家对经营行为的限制，但非法经营罪并非针对所有违反法律的经营行为。否则，如果非法经营罪可以涵盖所有违法经营行为，那么刑法设置一个非法经营罪足矣，并不需要其他经济犯罪的罪名，但实际情况并非如此。从非法经营罪的罪状设置来看，《刑法》第225条规定了4种非法经营行为。第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，本身具有不明确性，根据体系解释中的同类解释原则，其应当与前3项已经明确列举的行为具有相同性质，所以，非法经营行为的基本内涵应当从该罪所列举的前3项行为中分析得出,而这3项行为，均与市场准入制度有关，都是政府对市场主体进入特定市场领域的规制。我国对烟草、食盐等物品实行国家垄断经营，对农药等物品实行限制许可经营，对相关市场设置了准入障碍或门槛，于是有了非法经营罪规定的第1类非法经营行为——未经许可经营专营、专卖物品或者限制买卖的物品；我国政府对进出口贸易等重要经济领域要求获得主管部门的许可证或者批文方能经营，于是有了第2类非法经营行为——买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件；我国对证券、期货、保险、银行业规定了严格的市场准入，于是就有了第3类非法经营行为——非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务。从行为手段看，第1项行为表现为“未经许可”经营特定物品，第2项行为“买卖经营许可证或者批准文件”本身就蕴涵着“未经许可”而买卖的含义，第3项行为“未经批准经营证券、期货、保险、资金支付结算业务”是未经许可经营金融业务，“未经许可”从事经营活动是上述3项行为的共同特征。因此，非法经营罪中的非法经营行为所针对的就是违反我国市场准入法律制度，未经许可擅自经营的行为，这就是《刑法》第225条所规定的所有非法经营犯罪行为的共同本质属性。凡不侵犯市场准入秩序这一法益的任何经营行为，即使违反了其他法律，在一般法律体系上可称为“非法经营”行为（本文称为违法经营行为），也不属于非法经营罪构成要件所要求的实行行为。以市场准入秩序为指导，可以比较准确地界定非法经营行为的内涵，实现构成要件的明确性。诸如传销、灾害期间哄抬物价、组织非法的全国性行业评选活动、销售盗版光盘等行为，虽然扰乱了市场秩序，但并没有违反经营许可制度，侵犯市场准入秩序，并不属于非法经营行为的范围。

我国的市场准入法律制度是由行政许可法、商业登记法、具体部门法等组成的一个有机整体。廖志雄：《市场准入法律制度研究》，见史际春编：《经济法学评论》第四卷，北京：中国法制出版社，2004年，第308310页。刑法作为保障法，具有补充性和最后手段性，因此只有当其他法律无法保护市场准入秩序的时候，刑法才有必要介入。非法经营罪并不是对违反市场准入法律制度的所有行为都予以制裁。一方面，非法经营罪是情节犯，只有达到情节严重的程度，才能构成非法经营罪；另一方面，除了“情节严重”这一量上的差别，非法经营行为与一般的违法经营行为之间是否还存在质的差别？正是对这一问题的忽视，司法实践中经常将非法经营行为与无证经营、无照经营、超范围经营等行为混淆起来。立足于非法经营行为的基本内涵，我们需要进一步厘清非法经营行为与其他经营行为之间的界限。

三、 非法经营行为与无证经营、无照经营行为的界限

厘清非法经营行为与无证经营、无照经营行为的关系，我们首先要明确无证经营、无照经营的概念。根据《无照经营查处取缔办法》等规定，无证经营和无照经营是两个不同的层次：无证经营是指应当取得而未取得许可证或批准文件而从事经营活动，这里的“证”指的是许可证或批文；无照经营是指未取得工商行政管理部门核发的营业执照而从事经营活动，这里的“照”指的是营业执照。无证经营、无照经营行为可以表现为以下几种方式：第一，无证无照型，即应当取得而未取得许可证或者批文及营业执照，擅自从事经营活动；第二，直接无照型，即无须取得许可证或者批文即可取得营业执照而未申请营业执照，擅自从事经营活动；第三，有证无照型，即已经取得许可证或者批文，但未取得营业执照，擅自从事经营活动；第四，照已失效型，即已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动；第五，无证有照型，即超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者批文方可从事的经营活动。

无证经营行为与非法经营行为具有关联性，都具备未经许可而擅自经营的性质，但是无证经营行为并不能直接等同于非法经营行为，它们存在以下区别：

第一，只有违反市场准入制度的无证经营行为才是非法经营行为。无证经营行为违反了行政许可制度，但是根据《行政许可法》第12条关于行政许可范围的规定，行政许可既可以适用于市场准入，也可以适用于职业资格认证、行业技术规范等，其中只有违反市场准入制度的无证经营行为才是非法经营行为。具体而言，针对国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护、人身健康、生命财产安全等目的而设定的行政许可，如果行为人为了营利而未经许可擅自经营，就可能构成非法经营行为；针对有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的行政许可，均与市场准入秩序有关，无证进入此类市场经营的，当然就是非法经营行为；针对从业组织或个人的资格和资质的许可，并不是政府对市场主体进入特定市场领域的规制，不能构成非法经营行为；针对重要设备、设施、产品、物品，按照技术标准、技术规范需要审定的事项，是一种商品资格准入，与非法经营行为所针对的经营主体资格准入并不相同，也不能构成非法经营行为。

第二，只有违反国家规定的无证经营行为才是非法经营行为。刑法规定非法经营罪要以“违反国家规定”为前提。《刑法》第96条对“国家规定”的范围进行了界定：只有全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令才属于“国家规定”。因此，如果在“国家规定”层面未规定从事某种经营活动必须经过有关主管部门的批准，只是地方性法规或者行政规章中规定需获得有关部门批准才能进入，行为人无证经营的，不属于非法经营行为。判断无证经营行为是否构成非法经营行为，关键要看这一许可证或者批准证件是法律、行政法规规定必须具备的，还是仅仅是地方性法规或者行政规章规定必须具备的，如是前者，才具备构成非法经营行为的条件，如是后者，则仅为无证经营行为，而不构成非法经营行为。

而无照经营行为与非法经营行为之间则没有同质性，两者并不能等同：

第一，我国对商事登记的定位决定了无照经营行为具有行政违法性。无照经营行为本质是商事登记问题。商事登记的定位在各国是不同的，有的国家，如荷兰，商事登记并非取得商主体资格的要件，未登记而从事商行为同样有效，登记的意义仅在于取得保护商号和商主体的商标等与商主体身份密切相关的特殊权利。朱羿锟：《商法学——原理•图解•实例》，北京：北京大学出版社，2006年，第67页。而在我国，除了农民销售自产农产品和农村流动商贩外，商事登记是其他一切经营主体取得合法身份的要件。同时，《行政许可法》第12条第5项将商事登记列为可以设定行政许可的事项，这意味着自然人、法人从事经营活动须由行政机关准予，申请人只有通过工商部门的注册登记，才能获得从事经营活动的权利。没有进行商事登记、未取得营业执照而从事经营活动的行为就是违法经营，就要受到行政处罚。无照经营行为因此具备了行政违法性。

第二，无照经营行为不能上升到非法经营行为层面，只能止步于行政违法性层面。一方面，虽然法律将商事登记性质确定为行政许可，但登记中的公权力因素不能过分予以强调。从商事登记的价值功能来看，虽然商事登记制度开始是作为一种准入制度出现的，但是其发展至今，更多是为商事交易制度服务，以保障交易安全，减少交易成本。而且在登记过程中，登记机关更多地不是在行使职权，而是在履行职责，只要申请事项符合法律规定，登记机关就应予登记。赵韵玲、刘智勇：《市场主体准入制度改革研究》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第163164页。另一方面，无照经营行为与无证经营行为存在区别。对于一般的无照经营行为，公民、法人或者其他组织如果符合相应条件，只要通过注册登记，不再需要经过前置行政许可便可从事经营，而无证经营的前提是法律、法规对特殊的营业通过特别的规定加以限制，设定特别的条件，如果公民、法人要从事此类经营，首先需要获得行政机关的许可批准，然后才能获得登记注册。例如经营烟草，需要具备烟草专卖的许可证才能办理登记。市场准入是通过设置特定许可事项实现的，未取得营业执照的行为本身并不涉及市场准入，与非法经营行为没有同质性。

据此，无证、无照经营行为中的无证经营行为是非法经营行为的前提，而无照经营行为与非法经营行为无关。所以在几类无证、无照经营行为中，无证无照型因未取得许可证件而经营，与非法经营行为有关联；而直接无照型、有证无照型、照已失效型要么未取得营业执照，要么是营业执照已经失效，均与非法经营行为无关；至于无证有照型，关系到超范围经营这一问题，下文专门对此进行分析。

四、 非法经营行为与超范围经营行为的界限

在我国，自然人、法人从事经营活动必须在工商部门进行注册登记，而登记时需要载明经营范围。经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指申请人在申请登记前应当报经有关部门批准的项目，属于这类项目的，首先要经行政主管部门的行政许可之后，再经过登记机关审查核准。而一般经营项目无需通过行政许可，申请人可以自主选择一种或者多种经营的类别，直接向登记机关申请登记。超越一般经营项目的经营行为和超越许可经营项目的经营行为与非法经营行为的关系是不一样的：

1. 非法经营行为与一般的超范围经营行为

司法实践中存在将两者混淆的情形，例如桂国胜等人非法经营案。2001年8月，被告人桂国胜租赁土地成立亲亲生态村公司，经营范围是项目投资策划、咨询，果类种植技术的研究、开发，畜牧鱼养殖技术的研究开发、咨询，以及批发和零售贸易。后该公司超越其经营范围，以高额回报、免费旅游和免费住宿为诱饵，通过签订《合作协议书》等形式，吸引本案投资人出资，共接受402人投资，总金额达人民币12,683,000元。参见广东省广州市中级人民法院（2003）穗中法刑二初字第250号刑事判决书。在该案中，法院认为行为人超出核准登记的经营范围，从事经营范围之外的经营活动，情节严重，构成非法经营罪。但是笔者认为超越一般经营项目的经营行为并不属于非法经营行为：

首先，一般的超范围经营行为在民商法中已经由无效行为转变为合法行为。受到传统计划经济体制的影响，以往我国的民商法中一直强调超越经营范围的行为无效，要求企业在登记的经营范围内从事经营活动。但是随着市场经济的发展，民商法对于超范围经营行为的态度逐渐改变，对于当事人超越经营范围订立合同的行为，除了违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定外，不再认定合同无效。2005年修订的《公司法》更是删除了“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。由此，现在我国民商事立法和司法中已经基本承认了一般的超范围经营行为的有效性。基于法秩序的统一性和刑法的从属性、补充性，在民法上合法的行为，在刑法判断上不应认为具有刑事违法性。一般的超范围经营行为缺乏可罚性的基础。

其次，一般的超范围经营行为已经失去了行政违法性。1988年制定的《企业法人登记管理条例》和1994年制定的《公司登记管理条例》都对一般的超范围经营行为规定了行政处罚条款，但是2005年修订的《公司法》承认一般的超范围经营行为在私法上的合法性，与此相对应，修订的《公司登记管理条例》取消了对公司超范围经营进行处罚的规定。这样，一般的超范围经营行为就不再违反法律的强制性规定，其行政违法性也已经不具备。非法经营罪作为行政犯，其成立必须以具有行政违法性为前提，没有行政违法性的一般的超范围经营行为并不属于非法经营行为。

所以，超越一般经营项目的经营行为一般不能构成非法经营罪，只有当超范围经营违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定时，才有可能成立非法经营罪，而这种特殊的超范围经营行为实际上已经属于无证经营的范畴。因此，在桂国胜等人非法经营案中，被告人超出核准登记的经营范围，从事经营范围之外的经营活动，并不是构成非法经营罪的理由。法院应当审查被告人超越经营范围、吸引他人投资的行为是否违反国家限制经营等规定，是否符合刑法非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的构成要件，而不是将超越公司经营范围进行经营活动等同于非法经营行为。

2. 非法经营行为与超越许可范围的经营行为

对于超越许可经营项目的经营行为，司法实践中不乏适用非法经营罪的判决。例如黄汉亮等人非法经营案。该案检察机关指控：2004年8月至2005年10月间，被告人黄汉亮在未取得烟草专卖批发企业许可证的情况下，非法从事卷烟批发业务，非法经营卷烟价值1,459,541元，其行为构成非法经营罪。但是被告人黄汉亮及其辩护人均辩称：被告人具有烟草专卖零售许可证，不属非法经营。法院认为被告人持有烟草专卖零售许可证，只能从事烟草制品的零售业务，其违反烟草专卖制度从事烟草制品的批发业务，情节特别严重，构成非法经营罪。参见江西省遂川县人民法院（2006）遂刑初字第61号刑事判决书。

在这一问题上，最高司法机关的观点却有所不同。在制定《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，解释者认为超越许可范围的经营行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。李晓：《解读最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，见张军编：《刑事法官必备法律司法解释解读》，北京：人民法院出版社，2011年，第958页。在《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中，最高人民法院同样认为超范围和地域经营的情形不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

笔者认为，超越许可范围的经营行为属于非法经营行为，至于是否构成非法经营罪，应当在情节是否严重这一层面考量：

首先，超越许可范围的经营行为同样具有行政违法性。非法经营罪的成立基点是“未经许可”，指的是未经行政许可。根据法律规定，“未经许可”这种违法形式包括两种类型。第一种是公民、法人或者其他组织根本未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动（《行政许可法》第81条），这属于无证经营行为，具有行政违法性。第二种就是越权从事许可活动，即被许可人拥有某一行政许可的授权，但超过权限范围活动（《行政许可法》第80条）。所以，超越许可范围的经营行为与无证经营行为同样具有行政违法性。

其次，超越许可范围的经营行为与非法经营行为在性质上具有一致性。非法经营行为的前提是无证经营，而超越许可范围的经营行为与无证经营行为都属于擅自进入需经前置性行政许可方能进入的经营领域，二者具有相同的性质。例如，有的期货公司仅被允许从事期货投资咨询业务，却开展期货经纪业务，或者被允许从事境内期货经纪业务，却开展境外期货经纪业务。由于境内期货经纪业务、境外期货经纪业务、期货投资咨询业务等均需要分别获得经营许可，在此类情况下，仅仅获得期货投资咨询业务或者境内期货经纪业务的许可，在经营其他期货业务时跟无证经营期货业务行为并无二致，都应当被视为非法经营期货业务行为。超越许可范围的经营行为与无证经营行为只是违法程度上存在差别。无证经营行为是应当取得而未依法取得许可证或批准文件而从事经营活动，其经营活动完全游离于政府监管之外，具有较大的社会危险性。超越许可范围的经营行为，具备许可经营的基本条件，只是对其扩展的经营许可事项未经审批许可，因而对社会公众的危险性相对较小。因此，最高司法机关以社会危害性不大为由，对于超越许可范围的经营行为不作为非法经营行为处理，只看到其和无证经营行为在违法程度和社会危害性上的差异，而没有看到两者属性上的一致性。

再次，对于超越许可范围的经营行为不作为非法经营行为处理，会导致市场准入秩序受到侵害。如果因为当事人持有了一份许可证，但无论其超越范围经营的数额有多大，都不构成犯罪的话，那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话，只要事先办理一张许可证，就能轻而易举地利用法律的漏洞，肆无忌惮地超越范围任意经营，这样导致的结果必然是严重损害市场准入秩序。杨思藻：《论非法经营罪之主体》，载《改革与开放》，2012年第4期，第23页。超越许可范围的经营行为同样侵犯了市场准入秩序，与无证经营行为具有相同的性质和可罚性，应当作为非法经营行为处理。至于二者在违法程度上的差异性，可以在非法经营罪“情节严重”这一层面根据具体案件情况进行考量。

五、 结论及思考

通过上文的分析，我们对于如何界定非法经营行为的法律界限可以得出以下结论：第一，非法经营罪并不能调整所有违反法律、扰乱市场秩序的经营行为，只有那些违反了特定行业的经营许可制度，违反市场准入秩序的行为才属于非法经营行为；第二，非法经营行为必须是违反了相关国家规定的经营行为，而不是指所有没有经过行政机关批准的经营行为；第三，非法经营行为的前提是未经许可擅自经营，针对的是无证经营行为，而不包括一般的无照经营行为和超范围经营行为；第四，非法经营行为必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。

通过法理分析之后，我们发现，即使排除无照经营、超范围经营后，由于行政许可范围的广泛性，非法经营行为的范围仍然是庞大的，这导致很多时候日常的经营行为构成犯罪，竟然是因为行政法规或者行政决定规定了某项行政许可。正如有的学者所指出：“行政许可设定依据的动态性和合法性无疑会影响非法经营罪的空白罪状要件的填补。”刘树德、王作富：《非法经营罪调控范围的再思考——以〈行政许可法〉若干条款为基准》，载《中国法学》，2005年第6期，第147页。我们可以看到，刑法的逻辑分析能够给非法经营行为的范围划出合法性的界限，但是从合理性上看，非法经营罪等经济刑法规范采用空白罪状等双重法规范违反结构，将决定某种行为是否构成犯罪的权力部分让渡给了行政机关。这种故意而为之的立法技术，使非法经营罪实际上成为国家对经济活动控制的力度和倾向的反映，当市场经济发展挑战政府对市场领域设定的限制时，就会发生非法经营罪的适用问题。从本质上来说，通过设置经营许可的方式来管理市场，是通过一种行政化手段来控制市场机制的运行，具有明显的计划经济色彩。改革开放之后，我国开始由计划经济向市场经济转型，市场逐渐代替计划对资源进行配置，这一过程可以用“国退民进”来表达。市场经济不仅要求国家确保市场运行的有序化、规范化，更强调市场主体的经济活动的自由，以便鼓励自由竞争和创新。而意图限制一般市场主体进入特定市场的资格的非法经营罪，与经济活动自由之间是此长彼消的关系。在实践中，随着非法经营行为的逐步扩张，国家对经济生活的刑事干预日益增强，公民的经营自由却日渐缩减，非法经营行为扩张的背后存在着一种“国进民退”的市场困局。所以，对于非法经营行为的界限确定，除了法律的标准外，还需要厘清政府与市场的关系。这一点有赖于政府转变角色，从资源的分配者转变为市场秩序的监管者，从它所控制的经济领域中逐步退出，将许可部门不该管、管不了、管不好的事，放权给市场来运作，从而真正实现非法经营行为范围的合理化。