城市轨道交通投融资的法律瓶颈及多环节破解

任雪松

导读：当前，对轨道交通建设投融资方面的研究热点，普遍集中在对工程项目融资行为的选择运用、模型定价设计、绩效评价及项目经济效益等内容上，较多地侧重于工程经济、工程管理等学科范畴。然而，以法律的视角来对该领域的研究，却并不多见。因此，以城市轨道交通项目建设投资程序和融资模式中涉及的若干法律问题为主线，将有助于进行法律范畴下的科学分析及探索诸多问题环节的破解，也有助于提出创新有效的立法见解和建议措施。

一、问题的提出

当前，我国城市轨道交通建设方兴未艾。对轨道交通建设投融资方面的研究热点，普遍集中在对工程项目融资行为本身的选择运用、模型定价设计、绩效评价及项目经济效益等内容上，较多地侧重于工程经济、工程管理等学科范畴。然而，以法律的视角来对该领域的研究，尤其是对轨道交通项目建设投资程序和融资模式中涉及法律问题的探索，却并不多见。

二、投资法律问题

轨道交通作为基础设施项目，其投资建设在国民经济和社会发展中占据重要地位。因此，对投资环节的决策、监管和责任追究等程序性法律问题，应引起关注和重视。

（一）决策程序

1.决策主体

一是政府决策，即由政府直接发出投资决策指令，再由其出资的轨道交通企业作为执行主体来具体实施；二是企业决策，即由政府出资成立的轨道交通企业，由其自身直接来做出相应的投资决策指令，并负责投资建设。不难看出，无论是采取那种模式，即使是企业投资决策，其背后也都折射出很深的“准政府”烙印。因此，在这种以政府国有资金投资为主导的体制下，政府或代表政府的轨道交通企业作为决策主体，在行为程序设计上会表现出一种浓厚的计划行政色彩。

2.决策模式

因轨道交通投资规模大、建设周期长、技术复杂、影响广泛等特点，其决策通常都是以集体表决的方式做出的，即根据建设项目所在地的总体发展战略规划方案或当地基础设施市场资源的需求、稀缺程度等因素，以集体名义对外发出决策的指令，决策风险的责任由集体共同承担。而单依赖于内部集体决策，其效果往往不甚理想。因此，在进行内部决策的同时，决策主体一般又会委托从事于轨道交通的咨询机构，依靠其专业力量，对投资的项目进行全方位的分析研究，形成专业的可行性报告，以此作为内部集体决策的参考。

3.法律述评

在这种计划行政色彩的影响下，在决策的观念和思路上，考虑的是对当地的社会、政治、经济发展是否有直接的促进作用。在决策的实践运用中，对项目可行性分析的报告，也往往侧重于对投资建设项目的工程技术风险、施工工艺复杂程度、工程造价控制、财务管理等方面的认证。却往往忽视了决策过程中的重要一环——项目法律可行性决策认证，即对决策在执行过程中是否可能出现因违反法律和有关政策的规定而被迫纠正或受到处罚等问题的意识缺乏。这恰是保证投资安全的关键，关系到投资项目建设的成败。

（二）监管程序

1.监管主体

由于受以政府国有资金为主导的投资体制的影响，对有政府背景的轨道交通企业的投资监管的主体也体现出单一性的特点，即由各地政府的国资管理部门，负责承担对国有资产投资行为的监督和管理职责。主要表现在以下方面：一是享有对轨道交通企业高层人事的任免权；二是享有对企业内部经营状况的监督、考核权。

2.监管模式

对于轨道交通而言，虽然在投资决策环节仍应考虑一定的营利性，但其目的应限定在以取得必要的收入来支付日常运营、维护成本，以追求社会效益为目标。对该部分国有资产的投资监管目标来讲，主要是确保国有资产投资的安全，避免浪费和侵占、流失等不合理现象的出现。因此，即采取单一的政府监管模式，由政府国资管理部门，以派驻监事人员的方式，通过对轨道交通企业的日常经营运作情况的巡视、检查，对可能出现的国有资产的浪费、侵占及流失等现象，以报告的形式直接对国资管理部门负责。

3、法律述评

该模式在制度设计上有一定的进步性，即采取了委派监事人员，独立行使监督权，直接向国资管理部门负责并报告工作，同时，国资管理部门也拥有对高层人事任免和经营考核权，实现了政府的间接监管，改变了以往政府直接干预的弊端。但是，只要以政府为主导的投资体制的存在，那么，就不可避免地会出现“政府监管政府”的悖论。[1]一方面，国资管理部门是轨道交通企业的出资人，另一方面，又是承担国有资产投资的监管人，这种身份归属的同宗同源性以及扮演角色的冲突性，都对其有效承担监督职责，起到体制障碍。

（三）问责程序

1.现状分析

轨道交通投资中的资产流失问题，一是决策环节的资产流失，即未经科学认证，导致决策性错误，造成投资零收益，甚至是负收益，或是决策效率低下，贻误最佳开工时机，使项目建设最初的价值被低估，造成国有资产无形缩水。二是管理活动中的资产流失。在投资决策后，进入周期较长的项目运作管理，轨道交通企业内部实际从事国有资产管理的人员，利用职务便利，滥用职权，以作为或不作为的方式，非法侵吞国有资产。

2.追究机制

一是行政责任问责，即以行政手段来追究行为主体的行政责任，责成其承担国有资产流失的责任；二是刑事责任追究，这是对国有资产流失的最后保护手段，也是惩戒国有资产流失犯罪最严厉的罚则。从《刑法》关于保护国有资产、防止国有资产流失等问题上来看，还是下了相当大的功夫的。除在总则中做了原则性规定之外，在分则中也花了相当的篇幅，制定引致国有资产流失的犯罪罪名，以刑罚的威慑力有效遏止国有资产的流失。

3.法律评价

轨道交通投资过程所造成的国有资产流失问题，是一种相当复杂的社会现象，其形成的原因既有犯罪也有违法。对于触犯国家刑事法律的，应依法对行为人追究刑事责任；而对于违法的原因，不宜一概地以行政手段来加以制约。除因受行政责任处罚以外的行为，应适用民商事法律。当前，就缺少对造成国有资产流失人员的民商事责任的问责机制，这不能不说是现行责任追究机制下的一大法律漏洞。此外，从司法实践来看，真正处以刑罚的少之又少，给予行政责任处罚的也只不过是无关痛痒的形式罢了。

三、融资法律问题

轨道交通项目资金缺口的融资模式无外乎两类：一是传统模式，即以政府为主导的负债型融资；二是创新模式，即走市场化融资道路。为此，从法律上对这两种模式予以分析，无疑是必要和有益的。

（一）传统模式

1.运作机制

在现行法律框架下，政府不能直接进行融资活动，为了解决轨道交通建设资金缺口问题，须构建一个平台来代其进行具体的融资运作。当前，我国各地构建平台的做法基本一致，即由政府出资设立轨道交通企业。该企业是按照《公司法》成立的具有独立法人资格的公司，受《公司法》及公司章程的约束和调整，在政府的授权下，代表政府行使对轨道交通建设的投融资职能，在制度设计上保证了“政企分开”的实现。

2.融资渠道

主要有两种途径：一是以依靠银行贷款为主要方式。直接向商业银行申请贷款，由于资金来源稳定、周期较长、手续方便，已成为轨道交通建设资金的最主要来源。以上海地铁为例，银行贷款的比例占到总投资的52%。二是以发行企业债券为补充。但由于发行企业债券的准入条件较严格，须符合《公司法》、《证券法》等法律的规定，故一般作为融资的补充方式。

3.法律评价

传统的以政府为主导的负债型融资模式，虽在一定程度上能缓解建设资金缺口的压力，但从长远来看，依赖贷款或债券筹措的资金，始终要面对到期还本付息的问题。一旦还款期限到来，将面临巨额资金加利息的集中偿还压力，同时由于轨道交通的公益性远大于经营性，其投资回报通常较低，能否按时偿债也是个问题。再从风险控制的角度来看，银行大规模的集中投放贷款，也对其经营带来一定风险，会孕育较大的金融风险。另外，由于融资平台是按照政府的要求所组建的，而政府又主导着国家立法体制，在立法过程中，政府为维护其所构建的平台利益，必然会将该利益在法律中加以体现，形成合法的市场竞争的不公正，不利于“政企分开”的巩固发展。[2]

（二）创新模式

传统融资模式运作形式单一、融资渠道机械、偿债能力不足等问题，客观上制约了轨道交通的发展。为此，发展市场化融资模式的新路，无疑对于促进轨道交通的持续发展大有裨益。[3]下面以轨道交通项目融资模式中的代表——产业基金为例，分析法律特征。

1.定义和模式

以发行投资凭证募集信托资金，由专门的基础设施投资管理机构，以轨道交通建设项目为投资对象，以为投资人获取一定的投资收益为目标的一种市场化融资模式。

产业基金融资运作模式可归纳为以下两类：一是契约型模式，是依据投资人、特定的基金管理人和基金受托人这三方当事人之间订立的信托契约，以发行投资受益凭证募集成立的投资基金模式；二是公司型模式，是指由基金发起人通过向社会公众公开发行投资基金股份来募集资金，组成基金公司来进行资金运作的一种投资基金模式。

2.法律关系

契约型模式法律关系的主体由投资人、管理人和受托人三方构成。在这三者所构成的法律关系中，投资人以其购买的投资凭证，参与投资，享有投资收益；管理人通过发行投资凭证将募集的资金形成的信托财产，并根据信托契约开展轨道交通项目投资；受托人则依照契约以所有人的名义保管信托财产。

公司型模式法律关系的主体由投资人、投资人以股东身份设立的基金公司、基金公司以合同形式委托的管理人和托管人四方组成。投资人以认购发行的股份，出资成立基金公司，并以股东的身份享有权利；基金公司与管理人签订的投资顾问及投资管理合同、与托管人签订的基金资金保管合同。

3.法律述评

无论是契约型模或是公司型模式，管理人作为实际操纵人，扮演着重要角色。管理人某些不规范的行为，如内幕交易、关联交易、操纵市场等，这种不对称的信息披露机制难以给投资人以充分的信心。在现行的法律制度框架下，却都没有明确的制度规定。此外，整个基金市场的运作及风险防控机制尚不规范，仍缺乏对投资人以民事诉讼途径取得权利救济的保障。这都需要以规范的法律制度来加以调整。

四、对策与建议

随着我国城市轨道交通建设步伐的进一步加快，现行主要依赖于以政府或是准政府的轨道交通企业为主导的投资体制，已不能适应轨道交通的蓬勃发展，以社会投资进入轨道交通项目建设领域的现象必然会出现。[4]为此，提出如下建议：

1.在投资决策环节，以法律顾问全过程参与投资决策的方式，建立完备的法律专业认证咨询制度；在监管环节，建立以完善外部独立董事制度、社会第三方机构监督制度、人大与政府专门管理部门多元监管主体机制的适应国有资金投资发展要求的监管新机制；在责任追究环节，增加以民商事责任归责为主的国资保护法律制度，并引入国有资产公益诉讼法律制度，以遏止国有资产流失问题。

2.在融资创新方面，加快制定轨道交通产业基金等市场化融资专项保障法律制度和完善相应的配套法律规范，在法律制度层面对现行的信任危机、规范运作、退出机制等问题扫清障碍，以促进轨道交通建设运营资金需求的可持续发展。

参考文献：

[1]顾功耘.国有资产法论[M].北京：北京大学出版社，2010.

[2]张朝兵.项目融资理论与实务[M].北京：经济管理出版社，2006.

[3]毛腾飞.中国城市基础设施建设投融资问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2007.

[4]张启智，严存宝.城市公共基础设施投融资方式选择[M].北京：中国金融出版社，2008.

责任编辑：张 炜