浅谈沉默承诺及其在我国的完善

【摘 要】承诺一般应以明示的方式做出，但在一定的情形下，承诺也是可以以默示的方式作出，我国《合同法》第22条在一定情况下认可了默示承诺的效力，但该条规定对于沉默形式的承诺规定得不够明确，本文拟结合大陆法系国家对沉默承诺的规定情形作出比较分析，以期完善我国合同法对沉默承诺的规定。

【关键词】承诺；沉默承诺；不作为；大陆法系

一、沉默承诺概述

我国《合同法》第21 条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。承诺按方式可分为明示承诺方式与默示承诺方式两种。各国立法上一般规定承诺原则上应当采用明示形式，然而由于经济生活与商业交易的复杂性，若在任何情形下承诺都必须以明示方式作出，会给人们的生产、生活带来不便，这也使得在某些情况下，承诺也可以采取默示形式。依行为的不同，默示承诺可以分为推定承诺（以一定的作为承诺）和沉默承诺（以一定的不作为作为承诺）两种类型。[1]

沉默，即既不表示同意，也不表示反对，故又称“不作为的默示”。[2]沉默承诺，又被称为不作为承诺，是指受要约人用沉默不语，毫无作为的形式来表示承诺。[3]沉默承诺虽不以口头或书面的方式作出，但从受要约人的行为或表现来看，可以确定有承诺的意思。

一般来说，受要约人无承诺的义务。如果受要约人拒绝承诺，他也没有将其拒绝的意思明示表达的义务，所以沉默一般视为拒绝承诺，否则赋予受要约人明示拒绝的义务会加重受要约人的负担。

二、大陆法系国家对沉默承诺的规定

我国同其它大陆法系国家一样是以制定法为主，大陆法系国家关于沉默承诺大多规定于其成文法之中，大陆法系各国一般认为应把受要约人对要约的沉默视为拒绝承诺。但在如下几种情形下，即只要受要约人在要约有效期内没有以明示方式拒绝，或在收到要约后的合理期限内未以明示方式拒绝的，则应当视为他以沉默形式作出承诺。

（1）基于法律特别规定受要约人对某项要约如果拒绝，就应当对其拒绝态度作出相应的明示拒绝意思表示，但该受要约人未作出该明示拒绝表示，则视为承诺。这里包括两种情况：①双方当事人之间事先已经存在某种合同关系，新的合同只是对原有合同关系的一种变更或延续。如《法国民法典》第1738 条规定，租赁期满后，承租人仍占有租赁物，而出租人不表示反对的，则租赁合同以默示的方法得以延续。②基于公共政策的考虑，为受要约人设置了此种义务。[4]如德国《义务保险法》第5条第3款规定，在订立机动车辆责任保险合同时，如果被保险人向保险人发出订立保险合同的要约，而保险人不在两周内以书面形式对该要约提出异议的，合同视为成立。

（2）当事人事先就“一方拒绝要约应该明确表示”双方协商一致，达成了协议，但该人却没有作出明示表示而报以沉默态度。这是一种双方当事人的自由约定，只要这种约定不违法相关法律的强制性或者禁止性规定以及公序良俗即可。

（3）基于通常交易习惯要求受要约人对某项要约予以拒绝，应该就其拒绝态度作出明示表示，若未作出，则视为承诺。如《德国民法典》第151条规定：根据交易习惯，承诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明承诺无需表示的，即使没有向要约人表示承诺，承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来确定要约约束力消灭的时间。

（4）要约人发出要约是因为受要约人先向其发出了要约邀请，并且在该项要约邀请中存在“关于对要约人发出的要约，如果受要约人自己在规定时间内未作答复则视为承诺”的条款，该受要约人在规定时间内未作明示答复，则视为承诺。

（5）对于纯获利益行为的承诺，当要约的目的纯粹只给受要约人带来利益时， 受要约人的沉默可以视为承诺。[5]如《德国民法典》第516 条第2 款规定：如果赠与人向受赠人规定了一个表示是否承诺赠与的期间，则在该期间届满，受赠人沉默不语时，赠与合同成立。这是因为根据通常的经验规则，对于赠与等此类纯受益的行为，受要约人在一般情况下都会表示同意。[6]

三、我国对于沉默承诺的规定

在我国合同法上关于承诺的规定中，《合同法》第22 条规定：承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做出承诺的除外。这一条表明我国《合同法》承认了默示承诺，根据第22条规定可知，默示承诺要成立须满足以下两个条件中的一个：①交易习惯允许默示承诺；②要约本身表明可以通过行为默示承诺。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第66条作出规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

从这里就可以看出对于沉默承诺规定的不够明确，即对于“行为”本身并没有明确是作为还是不作为。如果包括不作为，即如果要约人在要约中表明承诺可以以沉默的方式做出，那么受要约人如果要拒绝该要约则必须以明示的方式做出，否则其沉默将被视为一项有效的承诺。因此，南京大学法学院张淳教授认为此条规定不尽合理，相当于肯定了要约人有权利要求受要约人作出明示表示，这违反了民法上的公平、自愿原则。因为在实务中即使受要约人未作出明示表示，也不视为承诺。

此外，我国在《合同法》第171条规定：试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。以及《合同法》第236条：租赁期间届满，承租人繼续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。在这些法律规定的例外场合，沉默仍具有意思表示（承诺）的意义，[7]属于我国法律上的明文规定。

笔者认为，我国在沉默承诺的规定上仍然有待完善，首先对于沉默承诺的含义没有明确的定义，应当在立法上增设对于沉默承诺的规定，包括其含义及其效力等，均应当作出明确规定，以避免适用上的困难；其次，我国仅在《民通意见》中规定了两种适用情形，即法律有规定或者当事人双方有约定这两种情况，参照大陆法系其他国家的规定，具体规定中还应当包括前文大陆法系国家对沉默承诺的规定中的3、4、5三类情形，并作出适应中国国情的详细的规定。尤其应当对“交易惯例、习惯”的给出具体定义，对其认定应给予严格的限制，以免在商事交易中不必要地扩大沉默承诺的适用范围，从而导致要约人的责任加重。

笔者相信对该制度的完善必将对维护交易安全，促进商品流通、交易的顺利进行产生积极的影响。

参考文献：

[1][3] 张余进：《关于沉默承诺的若干问题》[J].《商品与质量》，2011年第11期，第126页

[2][7] 韩世远著：《合同法总论》[M].法律出版社，2011年第3版，第102页

[4][6] 谷长江，尹秀峰：《沉默形式承诺的比较研究》[J].《工会论坛》，2007年第13卷第6期第116页

[5] 海因·克茨著：《欧洲合同法（上）》[M].周忠海等译，法律出版社2001年版，第40页

作者简介：

周俞，（1988～ ），男，江苏南京人，南京大学法学院硕士研究生。