土地私权比较研究：基于大陆法系视野

刘佳星

〔摘要〕土地制度改革既应该考虑法系内土地制度内生的共性，又要考虑国情、历史、文化对土地权利的影响。中国土地所有制度和利用制度都有鲜明的本土特色。通过土地私权比较研究，有助于厘清中国土地权利边界，化解土地权利冲突。该研究结论揭示了完善中国土地权利理论的路径之一，即在于人身性与财产性规范的分野。

〔关键词〕土地权利；域外比较；大陆法系

中图分类号：D908文献标识码：A文

章编号：1008-4096（2015）03-0068-05

一、土地所有制度比较

（一）大陆法系国家土地所有制度变迁

人类社会发展，从狩猎时期、畜牧时期、农耕时期，一直进化到现今的工商业文明时代。在这一进化过程中，人类与土地的关系并非自始就如现在一般密切。人类进入了农耕时代后，土地的优劣成为决定产出的重要因素，土地上朴素的所有权观念才随之产生。时至今日，土地仍是财富的源泉和地位的象征。土地所有制度之演变，呈现出多样化态势和丰富的景观。

1.罗马时期

从时空维度来看，自罗马建城之初到罗马帝国后期的衰落，十几个世纪中罗马土地制度一直处于动态演变之中，从来不存在一个统一的土地制度和规范体系。在公元前6世纪之前，氏族集体土地成为主要土地所有类型，由氏族首领代表氏族统一进行经营管理，由氏族成员共同享有和利用。伴随着罗马帝国版图的扩大，军事扩张占领和氏族联盟的土地转变为罗马公地。伴随着平民阶层话语权的增加，城邦向私人授予的公地以及氏族向内部成员分配的氏族集体土地，则构成了私有土地的两个来源。

罗马法时期的土地制度，是立法技术和观念上对土地管领的第一次系统总结。尽管此时法律理论并不足以支撑精确的权利构造，但却将现代复杂权利构造下掩盖的人的利益原生态般的演示，呈现了主体最初的利益诉求，全景展示了从原始集体所有到私人所有的转变历程。

在欠缺逻辑精密的所有权概念的前提下，早期罗马法上的土地所有权侧重于物的支配。当城邦建立后，氏族集体性质土地被消灭，私有土地模式建立。所有权概念也从支配权向市民法所有权转化，开始朝向一条抽象化的路线演变——从物转向权利。

2.法国法时期

自1628年英国的权利请愿书，明订非依法律，不得剥夺人民之土地的规范之后，开启了个人权利保护之思潮[1]。至18世纪时，自由放任主义、理想主义、历史主义者对私人所有权倾注了极大的热情，产生了主观权利需求。所有权被作为主体的意志，获得了绝对性和神圣性。所有权基于其自身性质具有个体的排他性，也使主体摆脱了集体的束缚，被赋予了政治伦理意义上的最高权力[2]。

在这样的背景下，共有所有权被斥为反自然的。财产由自然而获得，在任何情况下应捍卫财产权利及其行使的不可侵犯性。多数学者将集体所有制视为一种落后的原始状态，一种随着人类文明发展必将被超越的形式。基于对建立在个人所有及其政治伦理价值基础上的体系而言，集体所有制显得另类甚至引起法律文化体系内部的分化。集体所有权不可能与私人所有权在同一制度体系内并驾齐驱[3]，因而被排除在法律之外。

在打破封建社会桎梏、引领革命过程中，绝对的所有权调动了个体的积极性，也促进了土地私有制度的兴盛。从封建王朝的君主所有到个人私有，所有权形态完成了磁极般的转换，带来的是对私有权利的极端崇拜和热情。但此种思想发展到极致，势必造成桎梏个人生机利益，不惜毁损社会生存进化，或酿成仅为个人芝麻小利，不惜破坏社会公益等现象。鉴于此，个人的土地所有权思想，于团体主义、社会主义思想崛起后，即日渐式微[4]。

3.德国法时期

在19世纪后期，随着所有权绝对带来的社会功能紊乱和两极分化现象加剧，学者开始反思其弊端。财产的个人主义概念逐渐被社会化的概念所取代。社会兴起了共产主义模式的讨论，代表性观点来自马克思。通过批判历史上不同的所有权形式，马克思分析了土地所有权的归宿，认为社会化的大生产要求土地集中，只有土地集中才能提高农业生产力。从这一意义上说，土地国有化有其合理性和必然性。土地国有化将为实现自由平等等人道目标创造条件[5]。但社会主义所有制在法律技术层面上不可能在以私人所有权为历史和路径依赖的欧洲推广。该思潮并未成为学界的主流思想，而在体系内改良集体所有制成为欧洲学者的主要尝试。在大陆法系所有权制度体系内，对复数主体的制度框定主要有共有和法人两种形式。

显而易见，共有并不是复兴集体所有的良方。无论是按份共有，还是共同共有，都存在着明显或者潜在的份额。而集体所有权则体现的是更为复杂的关系。在集体所有权中，客体具有超脱的地位，独立于个体又可被个体利用。集体与个人之间具有密切的身份依赖，并不是一种简单的财产利用。

总之，19世纪末，由于团体主义、社会主义思潮之崛起，个人的所有权观念逐渐被社会的所有权观念所取代。认为所有权之行使应顾忌社会公益，所有权受到限制的观念也逐渐形成。随着团体人格及权利研究日益深入，法人等拟制主体在逻辑上被抽象构造出来，土地的个人所有权形态发生了深刻变化。但却未见罗马法时集体制度的复辟。此时的法人制度，与罗马法集体制度的先天、固有的身份性完全隔离，而是一种以财产权利为纽带的拟制主体制度。

（二）新中国土地所有制度演变

新中国土地所有制度变迁的特征则是强制性变迁与诱导性变迁相结合。自新中国成立后，土地所有制度先后经历了完全私有（1949—1956年）、完全公有（1956—1978年）、公有制基础下的权能分化（1978年至今）三个阶段。完全私有阶段建立在新中国成立后推行土地制度改革的基础上。在以“打土豪，分田地”为指导方针的基础上，除西藏等边远地区外均实现了以均分土地为特征的农民私有制。而根据《中共中央文献选辑》记载，时至1952年底，农村又出现了土地兼并和占有大量土地的地主。为避免土地再度高度集中，中央推行初级合作社、中级合作社、高级合作社，在此基础上建立了人民公社制度，实现了严格的土地公有制。该制度持续到20世纪70年代末，在安徽等部分农村自发性地采取了土地包干制度。时至今日，形成了以集体所有为根本、以农民承包为主流、可以自由流转的集体土地制度。在这一所有权制度变迁过程中，形成了中国特色的土地集体所有制度。该制度坚持集体（三级所有，队为基础）作为土地的所有权人，赋予集体对集体社员的财产分配、社会保障的职责和义务。该种集体制度与罗马法上的集体制度有着本质的不同，与现代欧洲大陆法系国家勃兴的共有或者法人形态也存在性质的差异。因此，基于比较法视野来看，基于土地所有主体的不同，中国理应形成本土化的土地权利理论以匹配独有的集体制度。

就土地所有权主体的演变过程而言，集体制度在变迁过程中被淡化。因而大陆法系国家的土地权利构造均围绕着个人、团体而形成，无需考虑基于集体社员身份的特殊权利需求。而中国土地法律制度特别之处，就在于自人民公社化运动后形成的集体所有制度。因此，不能简单地以他国土地权利构造作为中国土地法律基本理论的法定范式，更应该深入到该领域，围绕重新展开的多种可能性的认识，丰盈中国土地权利体系。

二、土地利用制度比较

民法框架内对土地利用法律制度的分析，当以物权与债权为分野。下文以大陆法系国家和地区为基础，对域外土地利用法律制度做一概述。

（一）土地利用物权制度

1.共性

就大陆法系国家和地区土地利用物权制度规定而言，共性明显。绝大多数都规定了地上权、地役权、用益权、抵押权等制度。下文对几种制度的共性做简要概括。

（1）地上权制度

地上权制度是指在受负担土地地上或者地下拥有建筑物内容的权利。将权利目的限定在建筑物用途，以德国和意大利为代表。地上权在空间上没有切断所有权，而从时间和标的上将之予以分离。权利设定上，要求当事人有物权合意，并可转让。可以通过时效取得方式获得，也可以通过法律直接规定产生。地上权可以被抵押、租赁，中国台湾地区民法典规定还可以继承。该权利可基于物权消灭的一般原因而消灭，也可基于时效、期限而消灭。

从内容分析，中国相对应权利则比较复杂。地上权制度类似于建设用地使用权和宅基地使用权，以及一部分林地承包经营权和乡镇村企业建设用地使用权的合称。权利彼此之间差别较大。在权利原始取得时，国有建设用地使用权基于出让或者划拨产生，其余使用权则基于特定身份或者特别程序产生。在流转上，建设用地使用权和林地承包经营权可以继承、抵押、转让。而宅基地使用权则完全相反。在权利消灭上，建设用地使用权、土地承包经营权到期自动续期，而宅基地使用权则完全没有期限限制，可以认为中国不存在基于期限届满而消灭的情形。在登记制度上，宅基地使用权采取自愿原则，建设用地使用权、林地承包经营权采取强制登记原则，乡镇村企业建设用地则缺少相应体系规制。因此，中国的地上权制度存在着较为严重的同地不同权问题。

（2）地役权制度

地役权制度起源于罗马法时期，被大陆法系主要国家接受，成为土地物权利用中不可或缺的制度。大部分地役权限定在不同所有人（利用人）的土地上，唯独德国、瑞士、西班牙例外，允许所有人在自己的不同土地上设定地役权，以期更好发挥土地价值。对于权利内容，通过约定设定权利和内容是通行做法。但不允许通过约定对地役权客体的所有人要求施行积极行为。其原因，大抵是因为部分国家对地役权与相邻权不做区别所导致的。从权利内容看，地役权均被认为是从属性权利，不可以与土地分割，也不能单独转让。可以依物权消灭的一般原因、时效等规定而消灭。

从比较法角度来看，中国地役权制度规定条文较少，且内容较为抽象。对地役权制度框架性规定较多，而能体现土地制度固有法特征的规定则明显缺失。部分大陆法系国家基于其他制度存在，例如，居住权、使用权、人役权等能够对土地利用发挥辅助功能，因而对地役权制度的适用做出严格限制。中国缺少其他制度辅助，单纯沿用地役权制度的共性规定，将使地役权制度的适用空间变窄，造成立法资源浪费。因此，需要考虑在缺失其他制度的前提下，扩充地役权内涵，发挥制度价值。

（3）用益权制度

在大陆法系国家，用益权的内涵较为复杂，国别之间区别很大。部分国家虽未规定地上权，但实际上将其涵盖在用益权中。德国民法典上，规定用益权为收取物之收益权利，且原则上不得转让与继承。在长期的历史发展过程中，作为孕育于一个乡土、田园社会（农业社会）的制度，难以适应与一个崭新的工业的金钱社会。阿尔及利亚、意大利则特别强调用益权的期限限制。如未规定期限，视为用益权人（法人）的终身设定。负担用益权的土地期限届满后仍有尚未收割庄稼的，继承人应继续享有用益权直至庄稼成熟。而西班牙、埃塞俄比亚的用益权则混合了地上权和用益权的内容。西班牙的用益权侧重土地的收益。包括土地上的产出物归属，而并不强调土地上建筑物的兴建。至于用益权中通常包含的使用权和居住权，因其主要强调房屋的利用，故不在本文探讨范围内。

总之，以德国、法国为主的用益权制度，强调对物的交换价值的支配。以此时之物，换取未来对价，或者满足特定身份人员之需求。该制度与地上权在目的上区别明显。基于特定身份限制，在权利流转上也有特别规定。中国土地法律制度中，尚无用益权相关物权制度。但有森林法、矿产资源法等对土地产出物做出规定。

（4）抵押权

从比较法来看，大陆法系国家都规定了土地抵押制度。具体内容依据采取不同的物权生效要件而有区别。德国、西班牙、埃塞俄比亚（包括不动产质押）、阿尔及利亚、中国台湾地区采取登记生效主义。土地抵押均需履行登记手续，才能发生物权效力以及优先清偿。而法国法上的不动产抵押制度则较为特别，分为意定抵押权与法定抵押权。根据法国对物权变动采取的不同观点，意定抵押与法定抵押涉及的登记制度存在差异性。日本则规定，登记作为物权变动的对抗要件[6]。中国的土地抵押制度因循德国，采取的登记生效主义。不登记，不能发生物权效力。

2.个性

土地利用物权制度也反映了不同国家的民法传统和历史性格。体现在土地利用上，意味着个性化的土地物权制度。

（1）限制的人役权

德国法上限制的人役权，为介于地役权与用益权中间的权利状态。与地役权相同，均以特定方面的适用为内容，而与用益权相比较，均强调权利之享有与特定的人相联系，原则上权利不得转让、继承。故在立法上，限制的人役权在内容方面，参照关于地役权的法律规定。区别在于，不存在所谓的土地利益。自己或者他人值得保护之利益，均可以成为限制的人役权之内容，并且该利益不必是财产价值形式的利益。例如，捐赠养老院时约定只限于特定城市的公民申请。基于对特定人身支配的否定性态度，中国法律未规定人役权制度。

（2）永佃权

在日本、意大利、中国台湾地区均存在永佃权制度。永佃权是缴纳佃租，在他人的土地进行耕作或者放牧的权利。

从制度目的比较，永佃权制度类似于中国土地承包经营权制度。中国土地承包制度长久不变，到期后可自动续期，相当于永佃权的无期限。基于现在土地政策“增减不变”，土地承包经营权不会被消灭，权利主体也可以进行流转、互换、出租、转包等民事行为。随着土地承包经营权三权分离、抵押、入股制度的推行，土地承包经营权的权能将更加丰富。与此同时，土地承包经营权不需要承担佃租或者税费的义务。与永佃权相比较，中国土地承包经营权是一项权能更丰富的土地权利。其无期限、可流转、无偿性以及增减不变的特征，更是远远超过了一般永佃权的权利内容。

（3）典权

典权是中国台湾地区的特有物权类型。典权，为支付典价，占有他人之不动产，为使用收益之权利。即不动产所有人为受典价之融通，将其不动产交于受典人占有，而为使用收益。在制度沿革上，典与当并无沿革区分，足见其原有担保权之性质。典权以转移使用收益权能获得资金融通，其范围甚广，并无一定目的之限制。成立于他人不动产之上，以移转占有为要件。西班牙民法典中亦规定了典权制度，但仅针对于收取土地上的果实的权利，与中国台湾地区的典权制度内涵完全不同。

从制度价值衡量，典权制度在现代担保物权体系内已经可以被其他制度所代替。典权基于其转移占有之特性，反而成为土地价值发挥的阻碍。在中国，土地抵押制度即可以实现典权的基本功能，因此未规定土地典当制度。

（4）优先权

法国民法最大的贡献，来自于不动产优先权。分为一般优先权和特别优先权。不动产的一般优先权所赋予权利人的优先受偿权利具有很强的效力。引用该种优先权的债权人可以先于抵押权人而获得清偿。不动产特别优先权在于不动产出卖人的优先权，金钱出借人对以该金钱取得的不动产的优先权，共分人的优先权，建筑师、承揽人、工人的优先权，财产分割的优先权，租赁—转让何种之受让人对所有权的优先权。

（5）共用权

日本民法中，为了尊重自然形成的村落群体在一定范围内的山林或者杂草上的权利，形成了共有权。如不能按照地方习惯处理的，适用关于共有或者地役权的规定。共有地的适用形式，是按照集体规定，共同使用，收益。随着近代社会的形成，共用形式逐渐发生转变。但主要是村落群体享有的权利，不能转让、处分或者要求分割。也会因为团体性消灭、个体资格失去而被消灭。该制度在日本已经渐渐式微。

（6）收回权

埃塞俄比亚的收回权，类似于现代法治中的共有人的优先权或者强制先买权。强调转让土地者的血亲拥有法定的收回权。这是一项基于特定身份而产生的权利，与现代法治理念不符。

（二）土地利用债权制度

土地利用债权制度，主要是指土地租赁制度。土地租赁制度基于其债权特性，具有相对性以及明显的期限性。依据债权物权性质之区别来看，两者区别明显。土地租赁的期限较短，当事人之间是债权关系，解决纠纷主要依靠违约责任。而土地物权则具有绝对性，一旦设立，不因单方面意志而被解除判断。租赁通常不具有继承权能，转租也要受到限制。土地物权则具有充沛的财产功能，通常可以继承、转让。而近世以来，为土地之经济利用，对利用权人力加保护，有将租赁权之地位提高的趋势。在日本，民法债权编中有关租赁权的规定把所有的不动产作为对象，围绕以拥有建筑物为目的而使用他人土地的合同关系所产生的法律问题，几乎都发生在租赁范围。德国民法典在585—597条中，规定了农地用益租赁，从而使该法律制度在民法上获得了独立性。中国台湾地区则对地上权与租赁权做了清晰的界定，以土地使用人地位之已转型之有无，存续期间之长短，土地所有人修补土地义务之有无为主要标准，并斟酌当事人之关系、当地之习惯、土地使用之目的等，以为判定。

总体而言，就土地利用制度的两种方式比较，债权利用及规则呈现趋同的态势，这与国别间密切的经济、法律交流有关。而物权制度则求同存异，受到了法系及历史、传统的综合影响，有着鲜明的本土性格。此种结论，对中国土地法律基本理论构建有重要指引作用。

三、对中国土地权利理论研究的启示

从上文比较分析中可以得知，中国土地上存在较为严重的权利冲突。该冲突从表象上表现为中国集体制度下土地权利的缺失和不完善，根源却来自于民法理论中权利制度自身的缺陷——一般规定的缺失。

传统的人法、物法、债法具有内生的同质性。尤其现代经济社会发展权利日益复杂，人身性权利与财产性权利出现融合趋势。在现代法制语境下，知识产权领域内融合表现较为明显。相比而言，在该领域内，只有权利内容的融合，没有权利主体的差异。而中国土地权利上的特殊之处就在于既有人身性、财产性权利的融合，又有集体社员和非集体成员的主体资格的区别。权利主体与权利内容排列组合，则会产生复杂的权利观和事实。融合后出现了奇特的旨向，即人身性占主导复合权利和财产性占主导的复合权利。二者在法律功能、结构、目的、旨趣上有着颇多的不同。但又因为其糅合了两种不同的权利，在表征上呈现混沌的状态。对于集体社员的财产性权利与非集体社员的准人身性权利的缺失，以及集体社员的人身性权利和非集体成员的财产性权利的缺失，是现在集体土地法律制度的症结所在。

因此，可以认为土地权利冲突根源在于，将以现代财产法为核心建立起来的权利结构概念体系套用在传统的人身关系上，而致冲突不断。人身关系是与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。换言之，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间存在严格限制。从人身向财产转型的过程中，现有体系已经不足支撑转型时期的权利需求[7]。

解决中国土地权利冲突，构建权利基本理论的路径即在于土地权利的整合。这种整合是当代社会发展的内生需求，也是权利时代下法律功能与法制滞后之间的缓冲地带。以提取公因式的方式最大程度概括不同权利，形成全面的权利体系。根据人身权多一点还是财产权多一点，构建中国特有的土地权利理论。在融合的权利中，析出主要的权利特性，明晰人身权利和财产权利边界。再对法律关系的各项要素做最大限度的抽象，以获得普适效果，为土地制度依法改革提供理论基础。

参考文献：

[1]杨松龄.实用土地法精义[M].台北：五南出版社，2008. 51.

[2]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南：山东人民出版社，2003.170-195.

[3]陈晓敏.论大陆法上的集体所有权[J].法商研究，2014，（1）：127-135.

[4]温丰文.土地法[M].台中：三民书局出版社，2013.39-40.

[5]胡贤鑫，胡舒杨.略论马克思的土地所有权理论[J].江汉论坛，2014，（8）：48-51.

[6]近江幸治.担保物权法[M].祝娅，王卫军，房昭融译，北京：法律出版社，2000.91-105.

[7]马俊驹，梅夏英.我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想[J].中国法学，2004，（4）：25-36

（责任编辑：兰桂杰）