论中国海外投资者对国际投资仲裁机制的利用

内容摘要：国际投资仲裁是当前解决投资者与东道国之间投资争端的主要法律方式，对于保护投资者利益、维护国际投资法制具有十分重要的作用。中国已成为世界第二大资本输入国和上升最快的资本输出国之一，投资者在海外遭受东道国不公正待遇的情况呈上升趋势。自2007年“谢业深案”开创中国投资者通过国际仲裁解决投资争端的先例以来，中国在国际投资仲裁舞台上日渐活跃，表现出海外求偿案件多、被诉案件少、被告国覆盖面广、仲裁发起主体多元、管辖权争议突出、实体法律问题尖锐等特征。针对我国推行“走出去”战略实施过程中所面临的海外中资利益缺乏有效法律保护问题，我国应加强对本国海外投资者的法律保护意识培育、构建资金及法律援助等配套措施、调整对外投资条约体系及外资立法，从而推动投资者更为积极地利用国际投资仲裁机制来保障自身合法权益。

关键词：海外投资 政治风险 争议解决 国际仲裁

一、研究背景

当前，国际投资法正处于深度转型调整时期，突出表现为国际资本流动的多极化、投资条约对非投资义务的普遍纳入、投资仲裁案件的极大丰富化等。〔1 〕在国际法中，争端解决机制一向是最活跃和最具有生命力的部分；在投资法领域，国际投资仲裁则为之提供了最鲜活的注解。近十余年来，国际投资仲裁庭受理的案件数量急剧增加，影响力日益扩大，逐渐引起各国政府及私人投资者的重视。尽管因仲裁庭在处理案件中有偏袒投资者之嫌以及仲裁裁决前后缺乏一致性，〔2 〕目前国际投资仲裁机制正面临所谓的“正当性危机”质疑，〔3 〕但不可否认，国际投资仲裁已成为解决国际投资争端、维护投资者合法权益的主要法律方式，受到各界越来越普遍的关注。

党的十八大报告提出：我国要“加快走出去的步伐，增强企业国际化经营能力，培育一批世界水平的跨国公司”。然而，自2000年正式提出“走出去”战略后，我国海外投资在大幅增长的同时，所面临的海外投资风险也在增加，投资项目遭受巨额损失的案例频频发生，对其提供全面的投资保护迫在眉睫。尽管当前的国际投资仲裁机制存在各种弊端，但其仍不失为迄今为止国际社会保护投资最有效的工具之一。因此，加强对国际投资仲裁机制的研究与合理利用，对于促进对外投资、维护海外投资权益、保障“走出去”战略的实施具有重要意义。本文主要从实证的角度对中国参与国际投资仲裁的实践活动进行总结、归纳和展望。

二、中国参与国际投资仲裁活动概况

自2007年“谢业深案” 〔4 〕开创中国投资者通过国际仲裁解决投资争端的先例以来，中国在国际投资仲裁舞台上日渐活跃。目前，国际投资仲裁机构业已受理的涉中国投资仲裁案件共有6起，其中中国海外投资者提起的国际仲裁请求已有5起，外国投资者诉中国政府的投资争端则仅有1起（详见下表）。

（一）中国投资者诉外国政府案

1.中国香港居民谢业深诉秘鲁共和国案（Tza Yap Shum v. Peru）。

2007年2月12日，ICSID秘书处登记受理了第一例由中国私人投资者向外国政府提起的仲裁请求，开创了中国海外投资者通过国际投资仲裁机构解决投资争端的先例。该案中，秘鲁一家鱼饲料公司（TSG Peru）的中国所有权人谢业深以秘鲁政府的税收征管措施违反中国—秘鲁BIT为由，向其主张2000万美元的赔偿。2007年10月1日，ICSID成立以J.L.Kessler为首的三人仲裁庭审理此案。2009年6月19日仲裁庭先行作出管辖权裁定，确认仲裁庭对本案具有管辖权。〔5 〕2011年7月7日仲裁庭作出最终裁决，认定秘鲁政府税收临时措施的实施构成对谢业深投资的间接征收，裁定秘鲁给予谢业深786，306.24美元的补偿以及利息。〔6 〕

2.黑龙江国际经济和技术合作有限公司等诉蒙古国案（China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp.， et al v. Mongolia）。〔7 〕

本案是第一起由中国大陆地区的海外投资者依据双边投资条约申请与外国政府进行国际仲裁的案件。2010年，黑龙江国际经济和技术合作有限公司、秦皇岛市泰龙国际实业有限公司和北京首钢矿业有限公司依据1991年8月26日签订的中国—蒙古BIT，就其与蒙古国政府的矿业投资纠纷，依联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则提起临时仲裁。根据国际常设仲裁法院（Permanent Court of Arbitration， PCA）网站发布的案件信息，其仲裁庭由首席仲裁员D.F. Donovan等三人组成。本案中，原告认为蒙古政府撤销其矿业开采许可证的行为违反该国有关外国投资者保护的外资法规定及中蒙BIT的相关条款。〔8 〕截止目前，该案尚未公开任何进一步信息。

3.菲利普·莫里斯亚洲集团公司诉澳大利亚案（Philip Morris Asia Limited v. Australia）

本案是第一起由中国海外投资者起诉发达国家东道国政府的国际仲裁案件。2011年6月22日，总部位于中国香港的菲利普·莫里斯亚洲集团公司向澳大利亚政府发出仲裁通知，认为澳方违反中国香港和澳大利亚1993年达成的双边投资协议（Australia-Hong Kong BIT），依据联合国国际贸易法委员会2010年仲裁规则，向国际常设仲裁法院寻求仲裁。〔9 〕本案是因跨国烟草巨头不满澳大利亚新的烟草控制法案而引发的一系列诉讼行动之一。澳方新法律规定，2012年12月起在澳大利亚出售的香烟必须采用橄榄绿包装，不得带有标志和商标，必须图示吸烟有害。世界卫生组织于2005年呼吁香烟采用无标牌包装，而包装是烟草企业能够采用的最后几种营销手段之一。

4.Sanum Investments公司诉老挝案（Sanum Investments Ltd. v. Laos） 〔10 〕。

本案是第一起由中国澳门地区投资者发起的国际投资仲裁案例。2012年8月14日，位于荷兰的Lao Holdings N.V.及其位于澳门的全资子公司Sanum Investments公司依据荷兰-老挝及中国-老挝双边投资协定，向ICSID中心提起针对老挝人民民主共和国政府的仲裁请求，以制止老挝政府非法夺取4亿美元的投资。根据Sanum Investments公司的仲裁通知，该公司在老挝所投资8，500万美元（目前价值4亿美元）的资产，在过去两年遭到老挝政府肆意采取的撤销商业营业执照和许可证、征收高额税款、没收资产、强制接管等一系列不公正措施。目前，这两项平行诉讼的仲裁庭均已成立，其组成人员几乎相同。〔11 〕

5.中国平安保险集团诉比利时案（Ping An Insurance Group v. Belgium） 〔12 〕。

本案是中国大陆海外投资者第一次作为申请人正式向ICSID提起国际投资仲裁，且以发达国家东道国政府为被告。2012年9月19日，ICSID秘书长接受并注册了平安人寿保险有限公司（以下简称“中国平安”）的仲裁申请，就比利时政府2008年金融危机期间处理欧洲富通银行的一系列措施提起国际仲裁。2013年2月26日，仲裁庭正式组成，案件进入实质审理阶段。为布局海外金融平台，中国平安于2007年投资富通集团旗下的富通银行，先后向比利时富通集团投资约人民币238亿元，获得近5%的股份。2008年全球金融危机爆发后，富通集团被比政府国有化，并在未寻求股东同意的情况下以低价出售。比利时政府设立了一个基金来补偿富通集团的股东。但这一补偿计划只涉及欧盟国家的机构股东，而作为第一大股东的中国平安，不但始终被排除在重组之外，甚至连补偿也无缘获得。中国平安不得不于2008年年底计提减值准备金人民币228亿元。该案系依据《中华人民共和国政府和比利时卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》而提起，其法律争议焦点可能主要涉及参与基金补偿的问题，即待遇、征收和补偿问题。

（二）外国投资者诉中国政府案（EkranBerhad v. China） 〔13 〕

本案是外国私人投资者将中国政府诉诸ICSID的第一案。2011年5月24日，ICSID秘书处对马来西亚Ekran公司诉中华人民共和国的仲裁请求予以登记。该案件涉及一家马来西亚公司Ekran在中国的子公司中马文化艺术有限公司（Sino-Malaysia Culture & Art Co. Ltd.，SMCAC），后者于1993年在中国注册，其主要的经营范围包括文化艺术品产业，马来西亚的Ekran公司拥有其70%的股权。SMCAC与中国海南省政府签署了一份土地租赁协议，对一块面积900公顷的土地享有使用权（从1993年到2063年）。然而，SMCAC并未按当地法律与合同规定的期限开发此项土地。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》以及《海南经济特区土地管理条例》，为了减少土地闲置和抑制土地囤积，超过合同约定的动工开发之日起期满一年未动工的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满两年未动工的，可以无偿收回土地使用权。〔14 〕基于此，2004年海南省政府收回了SMACC公司对土地的使用权。2011年5月，SMCAC的母公司Ekran认为此举构成不适当的征收，并就此向ICSID提交仲裁申请。根据ICSID网站公布的案件情况，2011年7月11日双方达成协议中止仲裁，至今未恢复程序。

三、中国投资者海外求偿案件增多的原因分析

目前中国海外投资者提起仲裁请求的案件共有5起，远远高于中国政府被诉的1起。其中，除“谢业深案”已作出裁决之外，其他案件均处于审理之中。这一数据表明，在海外投资利益受损情况下，中国投资者寻求国际仲裁救济的积极性在近年来大为提高，利用国际投资仲裁机制成为保护我国海外投资利益的一种越来越重要的途径。究其原因，主要有以下几点：

（一）海外投资规模迅速增长的同时，利益遭受不法侵害的情形逐渐增加

伴随着中国海外投资势头的迅猛发展，中资海外利益遭受东道国政府不法侵害的情况逐渐增多，中资机构和企业在东道国遭遇政治风险或不公正待遇的案件数量、规模及其对我国投资者财产所造成的经济损失均呈现迅速上升势头。如2004年西班牙埃尔切烧鞋事件、2005年中石油收购尤尼科遭美国国家安全投资壁垒阻扰、2007年中石油苏丹分公司油田遭到武装袭击、2012年中国在缅甸的三大战略项目受阻等，均为此类典型事例。中资所遭受的不公正待遇往往由东道国政府直接主导或幕后支持，如单纯依靠东道国国内行政或司法程序难以获得公正有效解决，因此被迫寻求东道国国内救济及母国外交保护之外的其他救济途径。考虑到中国企业海外投资仍处于高速增长阶段，海外遭受不公正待遇的情形今后仍会时有发生。

（二）日渐活跃的国际投资仲裁实践为中国投资者带来示范效应

近十余年来，国际仲裁机构受理的投资争议数量急剧增加，为中国投资者带来一定的示范效应。根据联合国贸易与发展会议（UNCTAD）的统计，截至2012年年底，已知的国际投资仲裁案件合计达到514件，涉及95个国家。在2012年已决案件中，私人投资者胜诉的比例创造了一个新高，达到了70%，而此前所有已决的244个案件中有利于投资者一方的裁决比例大约仅有31%；〔15 〕其中，一些案件中仲裁庭裁决被告应支付高额的赔偿金，如Occidental v. Ecuador案中赔偿额高达17.6亿美元。〔16 〕毫无疑问，国际投资仲裁领域的这些发展变化，为包括中国企业在内的私人投资者提供了良好的示范效应。

（三）纳入仲裁管辖条款的投资协定数量上升，为投资者诉诸国际仲裁提供了可能

双方同意是国际投资仲裁庭行使管辖权的前提条件。过去数十年里，包含投资者诉东道国仲裁条款的投资协定数量急剧上升。晚近，受新自由主义的影响，自由范式的国际投资协定大行其道，各国在同意仲裁事项上的限制大为削弱，进一步为投资者选择国际仲裁提供了便利。截至2012年年底，全世界已有2857个双边投资条约和339个其他类型的国际投资协定（如包含投资内容的区域贸易协定），其中大多包含投资争议解决程序。〔17 〕根据经济合作与发展组织（OECD）2012年的调查报告，在其抽取的1660份国际投资协定样本中，96%的条约包含有投资者诉东道国争端解决条款，而近年来签署的几乎所有国际投资条约均包含有此类条款。〔18 〕

四、中国政府被诉案件较少的原因分析

与起诉案件的数量相比，目前中国政府作为被告的案件仅有1起，这似乎与中国作为世界上第二大资本输入国的地位颇不相称。其原因可能有以下两个方面：

（一）受中国对待国际投资仲裁的谨慎态度影响

长期以来，中国对待国际投资仲裁持非常谨慎的态度，表现为早期签署的BIT中限制性的同意仲裁条款，这在极大程度上削弱了外国投资者诉诸国际仲裁的可能。例如，中国早期的许多双边投资协定要求投资者在提起国际仲裁之前必须穷尽当地救济，而且可仲裁的争端仅限于征收的数额而非征收的责任本身。此外，在加入《华盛顿公约》时，中国政府曾根据《华盛顿公约》第25条第4款的规定通知ICSID中心仅考虑将与征收补偿有关的争议提交仲裁。尽管这个声明的法律效果目前仍存在法理上的争论，但至少表明了中国早期对待ICSID仲裁的谨慎态度。受自由主义范式的影响，1998年以后中国签订的双边投资协定开始逐渐摆脱“争端”的限制性定义束缚，更加开放地允许“任何投资争端”被提交到ICSID或者临时仲裁庭。在拉美国家因“放权过快”而遭受仲裁危机之后，晚近中国的态度有所转变，与2012年美国BIT范本的变化基本一致，中国在最新签订的BIT同意仲裁条款中，已从开始过于保守和完全自由的绝对态度，转而采取更为平衡的缔约模式，对最惠国待遇条款的适用范围进行限制，对投资者主体进行必要的限制，对提交仲裁事项进行更为科学的表述。〔19 〕

（二）中国的鼓励外资政策及立法，已赋予外国投资者相对充分的法律保护

改革开放三十多年来，尤其是入世十余年来，中国的国内法制和投资环境较以前有极大的改善，外国投资者在中国的投资利益获得了相对充分的法律保护，这应当也是中国较少卷入国际投资仲裁争端的原因之一。例如，有中国学者认为中国法律和法律体系完备，对外国投资者能够并且已经提供了足够的保护，所以，外国的投资者没有根据双边投资协定诉诸国际仲裁的必要。〔20 〕外国亦有学者认为，外国投资者之所以不愿意起诉中国政府，并非害怕中国的中央集权制度，也不是因为害怕中国对于国家利益的过度强调，在国家公共利益和投资者私人利益之间取得平衡，这一点上中国与其他国家并无二致；未发生投资者诉中国政府的案例并非暗示投资者的疏忽，也可能暗示外国投资者事实上在中国已受到公平公正的对待。〔21 〕缺乏投资者诉中国政府的案例并不表明中国在投资自由化方面的失败。相反，中国近年来在许多BIT中扩充投资者诉东道国争端管辖事项就是一个明显的投资自由化信号。从其他国家的经验来看，缺少此类案例也不例外。例如，尽管德国是目前世界上对外签署BIT数量最多的国家，但到目前为止仅发生有一起针对德国政府的投资仲裁案例。〔22 〕

五、现阶段中国参与国际投资仲裁实践的主要特点

（一）被告国分布较广，涵盖发达国家和发展中国家

从全球来看，截至2012年年底，涉及投资仲裁的95个国家中有61个是发展中国家，16个转型经济体和18个发达国家；使用最频繁的投资者母国是美国（123起）、荷兰（50起）、英国（30起）和德国（27起），被诉最多的是阿根廷（52起）、委内瑞拉（34起）、厄瓜多尔（23起）和墨西哥（21起）。就中国而言，无论是中国投资者作为原告的案件（5起）还是中国作为被告的案件（1起），其总数目前都并不引人注目。但是，考虑到三十余年来中国BIT的“睡美人”历史，考虑到晚近发生的这些案件打破了中式BIT多年来的沉寂，中国在国际投资仲裁中的地位和表现值得引起关注。就中国投资者作为原告的5起案件而言，作为被告的东道国既包括发展中国家如秘鲁、蒙古、老挝，又包括发达国家如澳大利亚、比利时，这一方面表明中国的海外投资分布面十分广泛，另一方面也表明源于东道国政府的非商业风险不仅普遍存在于不发达地区，即便在法制相对完善的发达国家也同样存在。据统计，2011年全球46起新案件中，有38起被告为发展中国家或转型经济体，仅有8起为发达国家。2011年46起案件中的35起由发达国家投资者所提起，其中28起为针对发展中国家或转型经济体，9起新案件为发展中国家或转型经济体投资者所发起，其中仅有一起是针对发达国家。与这一数据相比，中国投资者诉发达国家的比例显得颇高。因样本数量尚小，中国投资者起诉发达国家政府的兴趣更高这一特征仍有待进一步观察。

（二）仲裁发起方不限于大型跨国公司

就投资者的构成而言，OECD的调查曾显示，国际投资仲裁机制并非大型跨国公司的专利，中小投资者同样能够成为国际投资仲裁的发起方和利用者。中国投资者的实践很好地印证了这一点，其发起方既有国内大型企业如中国平安、黑龙江国际经济技术合作有限公司，也有跨国企业如菲利普·莫里斯亚洲公司，同时还有香港谢业深、澳门Sanum Investments公司这类个人或中小投资者。不过，中国大陆的私人和中小投资者在利用国际投资仲裁机制方面尚未实现零的突破，这可能表明：一方面，大陆海外投资者的主力军仍然是一些国有企业或大型企业集团，民营及中小投资者在海外投资方面所占比重较低；另一方面，也可能意味着在运用国际性仲裁机制解决投资争议方面，国有企业和大型企业集团因其具备更为充足的人力、财力资源从而具有较强的意愿和信心寻求仲裁救济。而民营及中小投资者因受实力及能力的限制，诉诸国际投资仲裁的意愿和信心则相对欠缺。

（三）管辖权争议较为突出

过去30年里，在仲裁管辖权问题上，中国对外商签的投资协定先后经历了从严格限制到完全开放再到适当限制的曲折发展轨迹。中国所涉的案件大多是基于采取限制性同意仲裁条款的第一代中式BIT，如1984年中国-比利时BIT 〔23 〕、1988年中国-马来西亚BIT 〔24 〕、1991年中国-蒙古BIT 〔25 〕、1993年中国-老挝BIT 〔26 〕、1994年中国-秘鲁BIT 〔27 〕，这使得几乎所有涉华案件均需首先面对仲裁庭是否具有案件管辖权这一程序性问题。不同时期的中式BIT对待仲裁管辖权的态度不一致，第一代中式BIT同意仲裁条款本身用语的模糊，加之最惠国待遇条款可能对程序性事项的适用，都会使得管辖权这一问题在涉华案件中变得更加复杂。〔28 〕就已决的“谢业深案”及其他投资仲裁实践来看，仲裁庭对管辖权问题具有扩张解释的倾向，这相对有利于中国投资者海外起诉，而不利于中国政府被诉案件。

（四）实体法律争议具有很强的时代性和代表性

中国所涉案件的实体法律争议，主要涉及矿产资源开发、土地资源管理、公共秩序管制、烟草控制及商标管理、金融危机处置等热门而又敏感的领域。这些领域的法律问题，目前无论是在国内法还是在国际法层面上均存在着较大的不确定性。如次贷危机后多国政府采取的危机处置措施曾引起广泛争议，〔29 〕又如澳大利亚新烟草控制法案所引起的争端在国内法院、WTO争端解决机构及国际投资仲裁庭引发多重诉讼。正如OECD报告所指出，由于晚近投资仲裁案件越来越多地涉及东道国重要的国内公共政策领域，如烟草控制、核能的逐步淘汰、主权债务重组等，在某种程度上来说，投资仲裁机制已经远远超出该机制最初设立的意图。〔30 〕当前国际社会均在对此进行反思。一方面，一些国家的反应是退出ICSID公约或在此后签署的投资协定中避免纳入仲裁条款；另一方面，“非诉讼纠纷解决程序”（Alternative Dispute Resolution， ADR）及争端预防政策（Dispute Prevention Policies， DPPs）则再次受到各界的高度重视。

六、建 议

（一）转变观念，对投资条约及外资法体系作出必要调整

现阶段，我国应转变南北对立的传统观点和资本输入国的自我定位，对投资条约及外资法体系作出必要调整，从而为海外投资保驾护航。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出，我国应加快同有关国家和地区商签投资协定。这一工作应当在统一思路和通盘考虑的基础上进行。国际资本流动中南北对立的格局早已不复存在，如果按照当代投资协定对“投资”的宽泛定义，中国的海外投资规模实际上也远远大于传统的狭义理解。我国有相当数量的投资协定签署时间相对较早，目前来看许多重要条款（如投资定义、仲裁管辖、最惠国待遇等）的设置存在较大缺陷。由于此前几乎从未卷入任何投资仲裁案件，这些缺陷缺乏实践检验而被掩盖。然而，考虑到晚近中国投资者可能卷入越来越多的投资仲裁争议，为适应实践的发展变化，应调整立场、拟订新的投资协定范本，并在此基础上对中式投资协定进行全面清理和重新商签。在外资法方面，许多重要规则也需重新调整。例如，海外投资保险与投资仲裁关系密切，为适应近年来海外投资政治性风险的新发展，改革中国出口信用保险公司的现有业务规程，完善具有中国特色的海外投资保险制度十分必要和紧迫。

（二）转变政府职能，为海外投资提供各种便利和配套支持

党的十八届三中全会《决定》指出，政府应加强各类公共服务提供，加强宏观调控职责和能力；应改革涉外投资审批体制，完善领事保护体制，提供权益保障、投资促进、风险预警等更多服务。因此，政府应尽快把对海外投资的审批职能转换为服务职能，全面及时掌握并提供海外投资的各类信息，提供相应资金、人才及技术方面的援助，协助企业增强国际竞争能力。国际投资仲裁程序耗时耗力，且诉讼费用巨大。OECD调查显示，每一案件的法律和仲裁费用需耗费800万美元到3000万美元不等。因此，在资金方面，建议我国可通过行业协会设立基金等方式提供支持。在专业法律人士配备及具体运作方面，可在建立海外投资统一信息平台的基础上，适当借鉴商务部应对WTO诉讼的“四位联动”机制，避免政府不闻不问、企业各自为战。

（三）强化国有企业海外经营投资责任追究，杜绝国际投资中存在的贿赂等各种腐败或不法行为

跨国公司的贿赂行为已经成为国际投资中一个颇为严重的问题，尤其是在垄断性行业和政府监管严格的行业中。党的十八届三中全会《决定》提出，我国应强化权力运行制约和监督体系，健全反腐倡廉法规制度体系，完善惩治和预防腐败。目前，国企仍是我国海外投资的主力军，国有企业经营运作中的各种腐败行为也颇为严重，加之海外投资领域往往存在一定的监管真空和法律障碍，反腐工作尤应受到重视。目前国际上已有《联合国反腐败公约》等诸多打击跨国腐败问题的国际立法，在一些国际投资仲裁案件中，仲裁庭也开始处理申请人或被申请人针对腐败的指控或抗辩。由于涉及腐败的投资合同往往存在合法性问题，一旦涉及此类指控，对于海外投资利益保护将极为不利。

（四）加强中小海外投资者的培育工作，尤其是加强其依法经营和法律保护意识的培养

尽管西方学者已经提出一种担忧，即他们可能不得不面临来自中国投资者的频繁挑战。但在迄今为止中国投资者发起的所有5起仲裁案件中，中国香港、澳门地区的投资者发起的有3起，大陆投资者仅有2起且均为大型国企或企业集团。这一数据与大陆地区以及港澳地区的海外投资规模和数量极不相称，从某个侧面表明，与港澳投资者相比，大陆海外投资者的整体法律保护意识仍较为薄弱。海外维权更多地需要依靠司法或仲裁之类的法律手段，而非外交保护这类政治性手段。在这方面内资企业尤其是中小企业认知较为匮乏，政府应加以适当引导和必要培训。党的十八届三中全会《决定》不仅提出应扩大企业及个人对外投资，也提出应推进法治中国建设，健全社会普法教育机制，增强全民法治观念。因此，推动并加强中小海外投资者的培育及其法制教育工作正当其时。

（五）顺应国际投资仲裁机制的改革趋势，重视非诉讼纠纷解决程序及争端预防政策的替代作用

国际投资仲裁机制正在不断发展变化，非诉讼纠纷解决程序（ADR）、争端预防政策（DPPs）、非政府组织（NGO）及法庭之友（Amicus curiae）的作用受到各界的高度重视。2012年完成谈判的《中加投资保护协定》在中国对外签约史上首次引入“法庭之友”制度，允许当事人以外的个人或组织作为“非争端方”向仲裁庭提供尚未知悉的证据事实及信息，就与案件有关的事实或法律问题提供书面论证意见，以帮助仲裁庭作出公正的裁决。在一些涉及重大公共利益的国际投资仲裁案件中，“法庭之友”往往可以发挥积极作用，因此，培养NGO对于完善治理结构、建设中国特色社会主义生态文明意义重大。此外，针对晚近投资条约频繁纳入的诸如金融审慎、税收否决等争端预防性条款，政府也应尽早在国内机制方面作出衔接安排。

（六）制订并推广《海外投资企业社会责任指南》

海外投资中可能发生的污染环境、压榨劳工、商业贿赂、践踏人权、干预司法、褫夺他人财产、威胁东道国安全等行为，因其有损公平竞争、扭曲市场、侵犯消费者和公共利益，往往使得该项投资在当地面临较大的阻力和风险。结合近年来中国企业“走出去”过程中在东道国所遭受的一些现实困境，政府职能部门应引导企业在“走出去”过程中自觉履行社会责任，鼓励企业参与当地公益事业、慈善事业和环保事业，树立以人为本、反哺社会的良好形象，坚持“以人为本”和可持续发展理念，减少海外投资摩擦及政治性风险发生概率。

总之，中国从游离于国际投资仲裁机制之外逐渐发展成为国际投资仲裁庭的常客，并非是偶然现象。中国在国际投资仲裁舞台上日渐活跃，这种变化充分表明，继国际贸易领域日益融入以WTO为代表的多边体制之后，中国在国际投资领域也开始打上深刻的全球化烙印。正如中国对于WTO争端解决机制的态度逐步由抵触排斥变为接受认可、进而寻求主动积极的利用，我们也应正视投资仲裁这一重要的投资保护法律手段，并寻求积极利用。中国今后应更为积极地参与国际投资立法和利用国际投资仲裁机制，提升并发挥“国际软实力”影响，从而促进国际投资法和投资仲裁机制向合理的方向改革。

〔1〕参见韩秀丽：《后危机时代国际投资法的转型——兼谈中国的状况》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2012年第6期。

〔2〕参见刘笋：《国际投资仲裁裁决的不一致性问题及其解决》，《法商研究》2009年第6期。

〔3〕参见刘笋：《国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评》，《法学研究》2008年第6期。

〔4〕Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/6.

〔5〕Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/6， Decision on Jurisdiction and Competence， June 19， 2009， available at http：//www.arbitration.fr/resources/ICSID-ARB-07-6-ENGLISH.pdf， unofficial translation.

〔6〕Tza Yap Shum v. Republic of Peru， ICSID Case No.ARB/07/6， Summary of Award （from International Arbitration Case Law， IACL， available at http：//www.italaw.com/cases/1126.

〔7〕China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp.， et al v. Mongolia， PCA Case（China-Mongolia BIT 1991）， available at http：//www.pca-cpa.org/showpage.asp？pag_id=1378.

〔8〕Luke E. Peterson， Chinese Interests Sue over Iron Ore License Termination， 3（10） INVESTMENT， ARBITRATION REPORTER， 27 June 2010， at 17—18.

〔9〕Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia， UNCITRAL， PCA Case No. 2012—12， available at http：//www.italaw.com/cases/851.

〔10〕Lao Holdings N.V. v. Lao People's Democratic Republic， ICSID Case No. ARB（AF）/12/6，Notice of Arbitration， available at http：//rlge.org/DOC/Sanum%20Investments%20-%2002%20-%20NoA.pdf.

〔11〕在Lao Holdings N.V.v. Laos案中，原告方指定Bernard Hanotiau担任仲裁员，被告指定Brigitte Stern担任仲裁员，双方同意指定Ian Binnie为首席仲裁员；在Sanum Investments Ltd. v. Laos案组成的临时仲裁庭中，双方指定的仲裁员与前者相同，仅首席仲裁员变为Andres Rigo Sureda。See IAReporter04-03-13.pdf.

〔12〕Ping An Life Insurance Company of China， Limited and Ping An Insurance （Group） Company of China， Limited v. Kingdom of Belgium， ICSID Case No.ARB/12/29.

〔13〕Ekran Berhad v. Peoples Republic of China， ICSID Case No.ARB/11/15.

〔14〕《中华人民共和国房地产管理法》第26条；《海南经济特区土地管理条例》第54条。

〔15〕UNCTAD， Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement （ISDS）， available at http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf.

〔16〕Occidental Petroleum Corporation v. Republic of Ecuador， ICSID Case No.ARB/06/11.

〔17〕Joachim Pohl， Kekeletso Mashigo， Alexis Nohen， Dispute settlement provisions in international investment agreements： A large sample survey， available at www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/WP-2012_2.pdf？.

〔18〕OECD， Investor-State Dispute Settlement Public Consultation： 16 May - 9 July 2012， available at http：//www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/ISDSconsultationcomments_web.pdf.

〔19〕漆彤、聂晶晶：《论中国双边投资协定的模式变迁》，载《武大国际法评论》第16卷第1期，武汉大学出版社2013年版。

〔20〕Yuqing Zhang，“The Case of China” in Michael Moser，（ed.）， Investor-State Arbitration - Lessons for Asia， Juris Publishing， 2008， p.159.

〔21〕Trakman， Leon， China and Investor-State Arbitration （October 2， 2012）. UNSW Law Research Paper No. 2012—48. Available at http：//ssrn.com/abstract=2157387.

〔22〕On the Vattenfall case against Germany， see Nathalie Bernasconi-Osterwalder & Rhea Tamara Hoffmann， The German Nuclear Phase-Out Put to the Test in International Investment Arbitration？ Background to the new dispute Vattenfall v. Germany （II） （IISD Briefing Note， June 2012）， available at http：//www.iisd.org/pdf/2012/german_nuclear_phase_out.pdf.

〔23〕中国—比利时BIT于1984年6月4日签订，1986年10月5日生效。2005年6月中国与比利时重新签订BIT，新协定于2009 年12 月生效。前述案例比利时政府的国有化措施发生于新协定生效之前的2008年，因此仍适用旧协定。

〔24〕中国—马来西亚BIT于1988年11月21日签订，1990年3月31日生效。

〔25〕中国—蒙古BIT于1991年8月25日签订，1993年11月1日生效。

〔26〕中国—老挝BIT于1993年1月31日签订，1993年6月1日生效。

〔27〕中国—秘鲁BIT于1994年6月9日签订，1995年2月1日生效。

〔28〕Qi Tong， How Exactly Does China Consent To Investor-State Arbitration： On The First ICSID Case Against China， Contemporary Asia Arbitration Journal， Volume 5， Issue 2， pp. 265—291， November 2012.

〔29〕IA Reporter， Investment Treaty Arbitration against Greece Looms after Foreign Bank Gives Notice of Dispute Due to ‘Discriminatory Bail-out， 27 March 2013， available at http：//www.iareporter.com/articles/20130327

〔30〕UNCTAD， Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement （ISDS）， available at http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaeia2012d10_en.pdf.