行政诉讼法修改草案应增设正当程序规则

许春晖

内容摘要：我国的正当程序源自英国自然法意义上的自然正义与美国实定法意义上的正当程序。正当程序在学说上已经成熟，在立法、政策和司法实践中已得到广泛运用，已经实现了中国化。通过典型案例而形成的正当程序规则，与司法解释一样，是司法实践经验的总结和提炼，并经受了司法实践的检验，具有很强的可操作性，已经成为成熟的规则。行政诉讼法修正案应当全面反映成熟的司法经验，正当程序应当体现在我国行政诉讼法修正案中，由专门条款予以规定。

关键词：正当程序 行政诉讼机制 行政诉讼法修正案

一、源自国外的正当程序已经实现中国化

（一）正当程序系外国法知识

我国的正当程序源自英国自然法意义上的自然正义与美国实在法意义上的正当程序。自然正义原则在古代和中世纪是自然法的基本内容，〔1 〕源于根本而不变之法的古老观念。〔2 〕自然法是那些独立于或高于实在法的规范之总和。自然法的威力不在于它的权威制定，相反，在于它是实在法效力的根据。因此，自然法是那些其合法性不来源于合法的制定，而来源于内在的理性的规范之总和。〔3 〕从某种意义上说，自然法自中世纪以来就在指导着普通法的法官。〔4 〕在英国普通法上，它包括两个最基本的程序规则：第一，任何人或团体在行使权力可能对别人产生不利影响时，就必须听取对方的意见；每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。第二，任何人或团体不能作为自己案件的法官。〔5 〕自然正义原则是英美普通法的一个重要原则。〔6 〕美国宪法修正案第5条、第14条分别规定联邦政府机关、各州政府机关未经正当的法律程序剥夺，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。由此，美国通过英国自然法上的自然正义——普通法上的自然正义——宪法上的正当法律程序的路径将正当法律程序实在法化。

（二）我国的学说借鉴与官方回应

随着英美行政法译作与教科书、专门介绍正当程序的译作以及我国学者关于正当程序的专著等的出版，〔7 〕我国行政法学界开始认识外国法上的正当程序。此后，正当程序的概念出现在我国部分行政法教科书中 〔8 〕，正式成为我国行政法学说。我国学说的正当程序，主要包括自己不做自己案件的法官、说明理由、听取陈述和申辩以及行政公开 〔9 〕四项内容。可以说，我国学说借鉴了外国法中的正当程序，并在此基础上补充了正当程序概念的内涵，即亦包括行政公开。

正当程序进入中国后，得到了我国人大、政府和司法部门的全面回应。在人大立法中，正当程序的内容为《行政处罚法》 〔10 〕、《行政许可法》 〔11 〕等法律所体现。在政府层面，中央与地方政策分别对正当程序作出规定。国务院在2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中，首次将“程序正当”列为依法行政的基本要求并明确规定：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避”。《酒泉市行政程序规定（试行）》 〔12 〕第5条规定：“（正当程序原则）行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据、陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”《广东省文化市场综合执法局关于规范文化市场行政处罚自由裁量权的暂行规定》 〔13 〕第7条规定：“行使行政处罚自由裁量权，应当遵循正当程序原则，充分听取当事人的意见，依法保障当事人的知情权、陈述申辩权和救济权。”司法解释是从个案上升为具有普遍拘束力的法源，同样对正当程序作出规定。2012年，最高人民法院“关于房屋征收补偿的司法解释”第6条规定：“征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：……（五）严重违反法定程序或者正当程序……” 〔14 〕最高人民法院执行该解释的通知指出：“……‘严重违反法定程序或者正当程序等规定，具有鲜明的针对性。人民法院要准确理解和把握其精神实质，坚持以人为本的正确导向，坚持程序合法性与正当性审查标准，坚持防止滥用强制手段和‘形式合法、实质不合法现象的发生。” 〔15 〕

二、正当程序已经成为重要的行政诉讼机制

从最高人民法院指导案例、《最高人民法院公报》公布的案例、最高人民法院行政审判庭编辑的参考案例观察，涉及正当程序的有田永案、张成银案、陆廷佐案、彭淑华案、陈炯杰案、赵博案、陈刚案和鲁信案8个案例。它们确立了行政源法的多项重要机制。

（一）保障相对人陈述权机制

正当程序的司法态度，可以追溯到田永案。该案一审认为：“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”该案虽未在判决中明确提及正当程序，但已对正当程序的内容作出了正确表达。

田永案裁判的意义之一是，促进了制度的完善。《普通高等学校学生管理规定》 〔16 〕规定“学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。”第58条规定：“学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。”第59条规定：“学校对学生作出的处分决定书应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。”但是，田永案判决时《普通高校学生管理规定》并未作出上述规定。〔17 〕基于田永案裁判，才做出了修订。2012年，教育部在《全面推进依法治校实施纲要》进一步指出：“完善学生申诉机制。学校应当建立相对独立的学生申诉处理机构，其人员组成、受理及处理规则，应当符合正当程序原则的要求，并允许学生聘请代理人参加申诉。学校处理教师、学生申诉或纠纷，应当建立并积极运用听证方式，保证处理程序的公开、公正。”即是说，高等学校学生申诉需要遵循正当程序。

田永案裁判的意义之二在于它成了“运用正当程序原则判决的先声”。〔18 〕陆廷佐案裁判摘要指出：“房屋拆迁过程中，被拆迁人、房屋承租人对于被拆房屋评估报告有异议的，有权申请复估。因此，基于正当程序原理，为保护被拆迁人、房屋承租人对被拆房屋评估报告依法申请复估的权利，拆迁人应将被拆房屋评估报告及时送达被拆迁人、房屋承租人。房屋拆迁行政裁决机关在裁决过程中，也应当对被拆房屋评估报告是否送达被拆迁人、房屋承租人的问题予以查明，并确保在裁决作出之前将评估报告送达被拆迁人、房屋承租人。房屋拆迁行政裁决机关未查明该问题即作出房屋拆迁行政裁决，且不能举证证明被拆房屋评估报告已经送达被拆迁人、房屋承租人的，所作房屋拆迁行政裁决属认定事实不清、主要证据不足，且违反法定程序。被拆迁人、房屋承租人诉至人民法院请求撤销该裁决的，人民法院应予支持。”该案二审裁判认为：“拆迁过程中，基于正当程序原理，为保护被拆迁人、房屋承租人的合法权益，被拆房屋的评估报告应当送达被拆迁人、房屋承租人，以保障被拆迁人、房屋承租人及时了解被拆房屋的评估结果，对于评估结果有异议的及时提出意见、申请复估。拆迁裁决机关在裁决过程中，应当就被拆房屋评估报告是否送达被拆迁人、房屋承租人的问题进行审查。”该案所依据的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第53条第2款规定：“拆迁当事人对评估结果有争议的，一方当事人可以向上海市房地产估价师协会组织的房屋拆迁估价专家委员会申请鉴定。拆迁当事人在收到评估报告后的15日内未申请鉴定的，以评估结果作为裁决依据；申请鉴定的，以鉴定结果作为裁决依据。”这说明该案中上海市政府规章已规定房屋拆迁当事人对被拆房屋评估报告具有复估的权利，将评估报告送达房屋拆迁当事人旨在保障相对人的陈述权。

（二）解释不确定法律概念机制

法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，常常需要解释。〔19 〕张成银案、彭淑华案和鲁信案均涉及行政复议案件中利害关系人的参与权。法院对系争行为的法律依据中的“有必要”、“可以”这些不确定法律概念的解释，是通过确立“正当程序”这一解释标准来实现的。

彭淑华案[最参行第20号]裁判要旨指出：“行政复议机关拟作出对利害关系人产生不利影响行政复议决定的，应当按照正当程序原则的要求，采取适当方式通知利害关系人参加行政复议。行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议，直接作出对利害关系人不利影响的行政复议决定的，构成违反法定程序，依法应当撤销。”确立裁判要旨的理由书指出：“行政复议对行政相对人（利害关系人）的程序权利保障有更高的要求，更应当贯彻正当程序原则。”“对具体条款进行的应用性解释，比如满足何种条件即可实现行政复议法第二十二条所载‘有必要的要求，进而可以对复议机关自身的职能履行给予认可。结合本案，行政复议机关面对的是死者死亡原因不明、公安尚在侦查的复杂事实状态”，符合了《行政复议法释义》对《行政复议法》第22条中的“必要”这一不确定法律概念的说明，即“如法制工作机构发现行政复议案件的主要事实不清……” 〔20 〕确立裁判要旨的理由书进一步指出：“其单凭阅卷了解情况，而未对利害关系人彭淑华进行必要的询问，且最终撤销了被诉行政复议决定，直接剥夺了未参加复议程序利害关系人彭淑华的权利，显然违背了正当程序原则，逾越了‘必要的尺度，从而违反了自由裁量权行使的正当性，构成违反法定程序。”该案对“必要”的解释明显超越了《行政复议法释义》的要求，认为“必要”不仅包括查明案件事实，而且应当遵循“正当程序”。

张成银案裁判摘要指出：行政机关在行政复议中可能作出不利于他人的决定时，如没有采取适当的方式通知其本人参加行政复议即作出复议决定的，构成严重违反法定程序，应予撤销。”虽然该案裁判摘要没有说明正当程序，但是二审法院认为：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”鲁信案裁判要旨认为：“行政复议机关未向有利害关系的第三人送达《第三人参加行政复议通知书》，在未听取利害关系人意见的情况下作出对其不利的行政复议决定，违背程序正当原则，构成违反法定程序或滥用职权（程序滥用），依法应予撤销。”该案确立裁判要旨的理由书指出：“行政复议法立法上‘可以的规定，是赋予其他利害关系人作为第三人参加行政复议的选择权，而不是赋予复议机关是否允许其作为第三人的选择权，即行政复议第三人参加行政复议，是其一项法定权利；对行政复议机关来说，是其一项法定义务……从这个意义上讲，这里的‘可以对行政复议机关来讲，宜作为‘应当来解释。”从字义上看，《行政复议法》第10条第3款及其实施条例第9条第1款并未强制规定利害关系人应当参加行政复议。但是，如果狭义理解较能符合“立法者的意志”，则须为“限缩”解释。〔21 〕如果表达方式源于日常用语，则狭义者常与所谓的核心范围重合，后者系依该用语之用法首先意指者。〔22 〕《行政复议法释义》对《行政复议法》第10条第3款中的“第三人”作了说明：“从保护公民、法人或者其他组织的合法权益看，第三人有权参加行政复议。由于第三人与具体行政行为之间的利害关系的客观性，而这种利害关系并不以复议机关是否批准第三人参加行政复议活动为转移，并且，如果有利害关系而不批准参加行政复议也缺乏理由，不符合本法的立法宗旨，因此，本法删去了原《行政复议条例》关于要经复议机关批准才可成为第三人的规定。” 〔23 〕张成银案和鲁信案将“可以”限缩解释为“应当”，在裁判文书和裁判要旨中均认可“正当程序”，反映出正当程序成为了解释“可以”这一不确定法律概念的标准。

（三）行政程序裁量的限缩机制

1.形成体系解释机制。

赵博案裁判要旨指出：“虽然《行政许可法》未就撤销行政许可应当遵循的程序作出具体规定，但根据《行政许可法》第五条和第七条的原则规定，撤销行政许可应给予相对人陈述和申辩的机会，否则，即构成程序违法。”确立裁判要旨的理由书指出：“正当程序原则在《行政许可法》总则的规定中得到了具体体现。虽然该法分则第六章监督检查中，第69条规定了行政机关根据利害关系人的请求或依据职权，对于已取得的行政许可，在存在法定情形的情况下，可以撤销行政许可，但对于行政许可的撤销程序没有具体规定。该法第一章总则中，第五条第一款规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则；第七条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权。总则中的这些规定，体现了正当程序原则，在分则中也应当适用。”每一段法律上的文句，都紧密交织在法体系中，构成一个有意义的整体关系。因此，要诠释它们，首先应顾及上下文，不得断章取义。〔24 〕法律经常由不完全的法条所构成，它们与其他条文结合才构成一个完全的法条。〔25 〕

2.弥补法律漏洞或缺陷机制。

陈刚案诉句容市规划局、句容市城市管理局案裁判要旨指出：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第5目作出判决。”确立裁判要旨的理由书指出，《城乡规划法》未规定作出《限期拆除通知书》的程序存在法律漏洞，而“如何来进行填补，是值得探究的”。以回归法律所包含原则的方式来填补漏洞，法律未明白规整之案件事实，切合该原则，而例外不适用该原则之理由并不存在。〔26 〕确立裁判要旨的理由书指出：“正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障，是现代行政法治的核心要求。”“行政机关在实施具体行政行为过程中应遵守法定的行政程序，即使行政程序规定的不明确具体，在对相对人科以较重义务时，也应遵循正当的行政程序，即履行告知、听证，这样才能最大限度地保护行政相对人的合法权益。”“行政程序不但合法，而且应当正当。”“对于违反正当程序的行为，很多同志将其理解为广义的违反法定程序，但从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似更为妥当。因为正当程序和法定程序在逻辑关系上是并列的，在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，从理论上讲就进入了裁量的范畴，此时，对其违法性的断定使用滥用职权更为妥当。”陈刚案运用“正当程序”弥补“《城乡规划法》对责令限期拆除的程序并未作出具体规定”的法律漏洞，提供了最低限度的程序保障。

陈炯杰案裁判要旨指出：“直接以网上公告方式告知陈述申辩权违反正当程序。”确立裁判要旨的理由书指出：“程序法定是行政活动的原则。即便法律没有明确的程序性规定，也应当遵循正当程序原则。《国家教育考试违规处理办法》第二十五条第一款规定：‘教育考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位做出处理决定的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。陈述申辩权作为一项基本的程序性权利，是不能忽略的……虽然现有法律法规并没有对陈述申辩权的告知采取何种形式作具体规定，但是，公告送达一般是在不能直接送达情形下的后备性选择。被告无正当理由直接采用网上公告送达的方式，事实上剥夺了原告的陈述申辩权。从这个角度上，被诉行为也是应该被撤销的。”在具体案件中，行政机关的裁量行为通常还要受行政规则、公开的目标声明和稳定的习惯做法的约束，〔27 〕行政法院应当审查行政机关是否以正当的方式行使了裁量权。〔28 〕该案裁判要旨及确立裁判要旨的理由书认为，行政机关在履行对相对人的告知义务时，即使法律未对送达程序作出规定，行政机关的裁量行为也应该遵循惯常的送达方式。否则，便构成违反正当程序。正当程序现已被运用于法律难以规范的程序裁量场合，弥补了法律对程序规范不足的缺陷，发挥着限缩程序裁量的功能。〔29 〕

这些不同领域的行政行为的判例说明正当程序已经成为成熟的规则。

三、行政诉讼法修正案草案系成熟经验总结

现公布征求意见的行政诉讼法修正案草案都是已经成熟的司法经验的总结，已有的修正案条文几乎均取自现行法律和司法解释。修正案草案共51条，除有18条全部或部分取自《行政处罚法》、《行政复议法》、《反垄断法》、《民事诉讼法》，有2条援引适用《国家赔偿法》、《民事诉讼法》外，有22条取自《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 〔30 〕（以下简称“最高法院若干解释”）和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》 〔31 〕（以下简称“最高法院证据规定”）等司法解释，详见表。

司法解释是在司法实践的基础上制定出来的，来源于最高人民法院司法经验的总结。现在，与司法解释相类似的还有最高人民法院指导案例裁判要点和典型案例裁判摘要。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》 〔32 〕第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”通过典型案例而形成的正当程序规则，与司法解释一样，是司法实践经验的总结和提炼，并经受了司法实践的检验，具有很强的可操作性，已经成为成熟的规则。行政诉讼法修正案应当全面反映成熟的司法经验，应将正当程序条款引入新修订的行政诉讼法中。为此建议，把行政诉讼法修正案草案第69条第（3）项“违反法定程序，且可能对原告权利产生实际影响的”，改为“违反法定程序或者正当程序，且可能对原告权利产生实际影响的”；把第73条第（3）项“具体行政行为程序违法，但未对原告权利产生实际影响的”，改为“具体行政行为程序违法或者违反正当程序，但未对原告权利产生实际影响的”。

〔1〕参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

〔2〕[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第99页。

〔3〕[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第287页。

〔4〕[美]约翰·V.奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第3页。

〔5〕参见前引〔1〕，王名扬书，第152页。

〔6〕王名扬：《美国行政法》上，中国法制出版社2005年版，第379页。

〔7〕参见[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第173—175页。

〔8〕参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2005年版，第77—79页。

〔9〕参见周佑勇：《行政法的正当程序原则》，《中国社会科学》2004年第4期。

〔10〕《行政处罚法》第4条第1款、第6条、第31条、第32条、第42条第1款。

〔11〕《行政许可法》第5条第1、2款，第7条，第36条，第38条第2款、第40条，第47条第1款，第48条，第55条第3款。

〔12〕《酒泉市人民政府关于印发〈酒泉市行政程序规定（试行）〉的通知》（酒政发[2012]182号）。

〔13〕《广东省文化市场综合执法局关于规范文化市场行政处罚自由裁量权的暂行规定》（粤文执法[2012]41号）。

〔14〕《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（法释[2012]4号）。

〔15〕《最高人民法院关于认真贯彻执行〈关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定〉的通知》（法[2012]97号）。

〔16〕《普通高等学校学生管理规定（已废止）》（国家教育委员会令第7号）。

〔17〕《普通高等学校学生管理规定》（教育部令第21号）第56条、第58条、第59条。

〔18〕何海波：《司法判决中的正当程序原则》，《法学研究》2009年第1期。

〔19〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第201页。

〔20〕曹康泰主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999年版，第113页。

〔21〕参见前引〔19〕，拉伦茨书，第228页。

〔22〕前引〔19〕，拉伦茨书，第229页。

〔23〕参见前引〔20〕，曹康泰书，第71—72页。

〔24〕黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第344页。

〔25〕参见前引〔19〕，拉伦茨书，第204页。

〔26〕参见同上书，第258页。

〔27〕[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》第一卷，高家伟译，商务印书馆2007年版，第365页。

〔28〕参见前引〔19〕，沃尔夫等书，第366页。

〔29〕参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2012年版，第154页。

〔30〕《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院法释[2000]8号）。

〔31〕《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年7月24日最高人民法院法释[2002]21号）。

〔32〕《最高人民法院关于案例指导工作两规定》（2010年11月26日最高人民法院法发[2010]51号）。