贸易救济强度的确定：以反补贴为例

内容摘要：贸易救济强度的设定直接影响到市场主体的利益。当一国主管机关确定进口产品符合反补贴的构成性规则后，依据相应的法效果规则，应对该产品征收多少的税额？就这一问题，WTO协定中的GATT1994第6条以及补贴与反补贴协定（SCM协定）仅作出了框架性的规定，但并未要求反补贴税税额应等于补贴金额。中国和美国的立法并未遵从WTO协定关于反补贴税税额确定的规定，而是采取了偏离或背离的策略。美国的背离主义立法模式直接违反了“适当金额”的硬法规定，并阻碍了反补贴制度向理想状况演进的可能性。中国应采取措施，限制美国将反补贴税税额一律等同于补贴金额这一做法，以切实减轻中国出口企业的税负。

关键词：贸易救济强度 适当金额 反补贴税税额 补贴金额

一国征收反补贴税和反倾销税的法律结构类似，可大致分为构成性规则和法效果规则两部分。前者涉及进口国是否有权征收税收；后者涉及主管机关征收多少金额的税收。长期以来，受到美国法的影响，理论和实务界并不重视税额确定问题，而是想当然地认为税额应依附并等于补贴金额或倾销幅度。在这一惯性思维模式下，即使美国同时征收反倾销税和反补贴税，出现合并税额超过产品本身价值这一反常现象，问题也不在于税额确定，而在于补贴金额或倾销幅度的计算方法上。然而，恰恰在税额确定这一点上，世界贸易组织（WTO）相关协定存在众多模糊之处有待澄清。

笔者以反补贴为例，重点讨论这样一个法律问题：当一国主管机关确定进口产品符合反补贴的构成性规则后，依据相应的法效果规则，应对该产品征收多少的税额？就这一问题，WTO协定中的GATT1994第6条以及补贴与反补贴协定（SCM协定）仅作出了框架性的规定，但并未要求反补贴税税额应等于补贴金额。对于中国而言，该问题的重要性在于，如果WTO协定有不同规定，则美国一律从高确定税额的做法有违法之嫌。中国有必要通过法律手段来限制美国这一做法，从而最大限度地降低税额，为国内相关产业赢得生存空间。

一、关于反补贴税税额确定的不同标准

目前，在法律规定上，就如何确定反补贴税税额，美国、欧盟和中国各不相同。如美国法以出口国的补贴金额为标准，从高确定反补贴税的税额；欧盟法以进口国的产业的损害程度为参照因素，从低确定反补贴税的税额；中国法则语焉不详。

（一）美国法的规定：以补贴金额为标准确定反补贴税税额

以补贴金额为标准确定反补贴税税额具有从高征税的特征，为美国所采用。在此标准下，补贴产品所造成的损害仅是征收反补贴税的构成要件之一，与反补贴税税额的确定无关。具体而言，按进口美国产品的来源地不同，反补贴主管机关分别采取不同的构成要件来裁定是否征收反补贴税。如果进口产品来自于非补贴协议国，只要存在政府“奖励或补助”，即可构成美国法意义上的“可抵消补贴”；反之，如果进口产品来自于补贴协议国（如WTO协定成员），则除了裁定存在“可抵消补贴”外，还要确认存在实质性损害，否则美国主管机关仍不得征收反补贴税。与这一独特的规定相适应，美国的反补贴调查主要由两大机构负责：商务部负责裁定是否存在“可抵消的补贴”以及补贴金额，国际贸易委员会负责裁定是否存在损害以及因果关系。

以补贴金额为标准确定反补贴税税额一直为美国所沿用。《1890年关税法》仅规定对特定产品征收特定的从量关税，并未明确税额的标准。《1897年关税法》将反补贴税税额与政府的补贴金额挂钩，从而建立起真正意义上的反补贴税法。在其后的《1930年关税法》、《1974年贸易法》、《1979年贸易协定法》、《1984年贸易和关税法》以及《1988年综合贸易和竞争法》中，这一确定反补贴税税额的标准未作任何改变。美国现行的反补贴税法明确规定：如果行政主管机关确定，一国政府或境内公共实体直接或间接对进口美国或为进口而销售（或可能销售）的货物的制造、生产或出口提供可抵消补贴；并且在从补贴协议国家进口货物的情况下，如果委员会确定，由于该货物的进口或由于为进口而销售（或可能销售）的原因，美国产业正受到实质损害或实质性损害威胁，或其建立受到实质性障碍，则除其他征税外，应对该货物征收数额等同于可抵消补贴净额的反补贴税。〔1 〕

（二）欧盟法的规定：以损害幅度为参考因素确定反补贴税税额

以损害幅度为参考因素确定反补贴税额具有从低征税的特征，为欧盟所采用。在此标准下，补贴产品所造成的损害不仅是征收反补贴税的构成要件之一，还是确定反补贴税税额的重要因素。如果某一反补贴税税额足以消除损害，且小于补贴金额，则应该采取该税额。

与美国有所不同，无论在形式方面还是在内容方面，欧盟的反补贴立法均与GATT及其后的WTO协定保持高度一致。如1968年的458/68号条例参照了GATT1947第6条——“反倾销税和反补贴税”的规定，也在同一部法律文件中同时规定了反倾销和反补贴措施。根据该条例第23条，补贴税税额不得超过津贴或补贴的估计金额。到1994年，为履行乌拉圭回合谈判达成的反补贴协议，欧盟将反补贴规则和反倾销规则相分离，制定了欧共体第一部单独的反补贴条例，即第3284/94号条例。相应地，条例第11.6条采取了类似于SCM协定第19.2条的规定，即反补贴税税额不得超过可抵消补贴金额，如果更低的税额足以消除对欧盟产业的损害，则应该从低确定。其后的2026/97号条例、1285/98号条例、461/2004号条例以及597/2009号条例均沿袭了这一规定。在实践中，欧盟主管机关对于每一个案件都要计算损害幅度，以决定反补贴税的最高数额。〔2 〕

（三）中国法的规定：标准不明确

中国关于反补贴的法律规定与加入WTO的诉求密不可分，但其相关法律规定与WTO的要求存在明显差距。〔3 〕1994年《对外贸易法》第31条规定：“进口的产品直接或者间接地接受出口国给予的任何形式的补贴，并由此对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍时，国家可以采取必要措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。”该条至少在三个方面偏离了WTO协定：（1）措施所针对是“任何形式的补贴”而非“专向性补贴”；（2）对于补贴，采取的是“必要措施”而非“反补贴措施”；（3）将采取措施的目的定性为消除或减轻损害，而非抵消津贴或补贴。此外，第31条仅涉及征税的前提条件，并未言及如何确定税额。

与1994年《对外贸易法》相配套的行政法规逐步缩小了上述偏差。如1997年《反倾销和反补贴条例》将“必要措施”确定为“反补贴措施”。就反补贴税税额的确定标准，条例要求参照适用反倾销措施的相关做法，即“反倾销税税额不得超过最终裁定确定的倾销幅度。”依此，反补贴税税额不得超过终裁确定的补贴金额。2001年《反补贴条例》和2004年《反补贴条例》均要求采取反补贴措施的补贴必须具有专向性，并在第43条明确规定：“反补贴税税额不得超过终裁决定确定的补贴金额。”

2004年《对外贸易法》第43条将上述法律修订沿革的成果表述为：进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴，对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反补贴措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。与1994年《对外贸易法》相比，这一文本所建立的规则更为符合WTO协定。但是，2004年《对外贸易法》仍未规定如何确定反补贴税税额。

需要注意的是，与欧美不同，中国《对外贸易法》一直将实施反补贴措施的目标设定为消除或减轻“损害”。这一目标上的差别有可能被解释为，如果反补贴税税额足以消除损害，并且低于补贴金额，则应从低确定。然而，在实践中，中国主管机关并不遵循该标准，而是采取了类似于美国的做法。如在取向性硅电钢反补贴调查案件中，在未作任何分析的情况下，商务部向国务院关税税则委员会建议的反补贴税率与其终裁裁决书所认定的从价补贴率相同。〔4 〕

二、不同标准在WTO协定项下的合法性分析

在国际法的层面上，上述不同标准的合法性依赖于是否符合WTO协定的相关规定，特别是GATT1994第6条和SCM协定的19条。

（一）GATT1994第6条项下的合法性

GATT1994第6.3条规定：“在任何缔约方领土的任何产品进口至另一缔约方领土时所征收的反补贴税，金额不得超过对此种产品在原产地国或出口国制造、生产或出口时所直接或间接给予的津贴或补贴的估计金额，包括对一特定产品的运输所给予的任何特殊补贴。‘反补贴税一词应理解为目的为抵消对制造、生产或出口所直接或间接给予的任何津贴或补贴而征收的一种特别税。”第6.5条规定：“在任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同情况。”从文义上分析，WTO成员在确定反补贴税的金额时，应遵循以下规则：（1）反补贴税税额不得超过法定上限——“补贴金额”。（2）反补贴税税额的确定应符合特定目标——“抵消补贴”。（3）在实施“双反措施”确定反补贴税的金额时，不得造成“重复救济”。据此，为“抵消补贴”，只要该措施的实施不会造成“重复救济”，GATT第6条似乎并不禁止反补贴主管机关一律从高确定反补贴金额。

有据于此，无论是美国的从高确定税额还是欧盟的从低确定税额均不违反GATT1994第6条的规定。与欧盟有所不同，中国征收反补贴税的目的在于“消除损害”而非“抵消补贴”。理论上而言，当损害幅度大于补贴金额时，相关反补贴金额就有可能大于补贴金额。但是，鉴于法律明确规定反补贴税税额不得超过补贴金额，且实践中主管当局也一直以补贴金额确定反补贴税税额，可以认为，中国法也与GATT相符。

（二）SCM协定第19条项下的合法性

就其内容，SCM协定第19条可分为两大部分。第一部分规定了征收反补贴税的三大构成性要件：补贴、损害以及因果关系。第19.1条规定：“一成员就补贴的存在和金额作出最终裁定，并裁定通过补贴的影响，补贴进口产品正在造成损害，则该成员可依照本条的规定征收反补贴税。”第二部分则规定了确定反补贴税税额需要注意的三个方面：

其一，理想状况是，应该从低确定税额的大小。第19.2条规定：“宜允许在所有成员领土内征税，如果足以消除对国内产业的损害，反补贴税小于补贴的全部金额是可取的”。

其二，具体情况下，应收取适当金额的反补贴税。第19.3条规定：“如对任何产品征收反补贴税，则应对已被认定接受补贴和造成损害的所有来源的此种进口产品根据每一案件的情况在非歧视基础上收取适当金额的反补贴税。”

其三，反补贴税不得超过存在的补贴的金额。第19.4条还规定，该补贴的金额“以补贴出口产品的单位补贴结算”。

从义务强度和内容具体化程度考虑，第19.2条是一个软法条款，而第19.4条为硬法条款，第19.3条则介于两者之间。第19.4条内容明确，各国立法无一例外均予以遵守。然而，对于无强制约束力的第19.2条以及内容较为模糊的第19.3条，各国做法不一，形成了背离主义、偏离主义和遵从主义三种立法模式。

背离主义立法模式在提高义务强度和内容精确度的同时，限制行政主管机构的自由裁量权，并促使征税的公权力与国内产业获得救济的私权利相一致，基本上断绝了现有法律制度向理想状况演进的可能性。如美国法规定，一旦征税条件满足，则主管机关应征收相当于补贴金额的反补贴税。这一规定没有考虑到SCM协定第19.3条关于“根据每一案件的情况在非歧视基础上收取适当金额的反补贴税”的强制性规定，更没有提及第19.2条关于“理想状况”的倡导性规定。

偏离主义立法模式在义务的强度和内容的精确度方面均逊于背离主义，同时，行政主管机关也获得了相应的自由裁量权，从而使现有法律制度向理想状况演进留下了想象空间。如中国法在规定“反补贴税应当根据不同出口经营者的补贴金额，分别确定”的同时，将反补贴措施的目标界定为“消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍”。这可解读为，反补贴税应依补贴金额而定，但当反补贴税税额小于补贴金额即足以消除损害时，就不应当增加税额。

遵从主义立法模式则通过国内法的规定使WTO协定所倡导的理想状况进一步硬法化，从而较好地体现了国际软法的倡导效应。如欧盟直接规定，补贴税税额不得超过可抵消补贴金额，如果更低的税额足以消除对欧盟产业的损害，则应该从低确定。

WTO成员采用不同立法模式有其特殊的历史背景。如美国的反补贴法早于GATT以及WTO协定而存在，反补贴法制化的程度较高，对于不同于国内法规定的国际法，特别是国际软法，除非有必要，美国不会修改现有法律。与美国不同，欧盟关于反补贴的立法与GATT以及WTO协定相关反补贴规则的制定和颁布息息相关，由于欧盟诸成员国对补贴进口产品的利益诉求不一，故在构成性规则层面规定，征收反补贴税需符合欧盟利益，在法效果规则层面采取了更具灵活性的软法规定，从低确定税额。与欧盟类似，中国反补贴法律的制定与加入WTO的诉求有关，WTO协定的相关规定影响国内立法自在情理之中；与欧盟不同，中国为单一国家，依托授权条款，主管机关可以公共利益为名行使自由裁量权，故无需采用软法条款。

问题在于，一旦一项国际法规范得以确立，国内法层面的历史因素并不能成为一国违反国际法的正当理由。第19.2条为典型的软法，与构成性的许可规范或例外规范、规制性的指示规范和禁止规范等存在性质上差别。〔5 〕通过该规定，SCM协定传递这样一个信息：为抵消补贴，反补贴税额等于补贴的全部金额并非最优选择。从条文文义分析来看，按损害幅度从低确定税额并非法定义务，而是一项值得赞许的理想状况。这意味着，虽然美国的立法以及中国的实践做法并不理想，但仍未直接违反SCM第19.2条的规定。但是，一律从高确定税额的做法很可能受到第19.3条项下的“适当金额”要求的限制。易言之，如果“适当金额”具有独立的法律地位，则该“适当金额”并不一定等同于补贴金额。

三、“适当金额”法律地位的认定

对反补贴税“适当金额”法律地位的认定涉及两种情形：一是对进口产品同时征收反补贴税和反倾销税时，“适当金额”可否排除重复救济；二是对进口产品征收反补贴税时，“适当金额”可否独立于补贴金额。两者均与贸易救济的强度有关。

（一）“适当金额”与重复救济

重复救济问题与主管机关采用非市场经济方法（NME方法）计算“正常价值”的实践做法密切相关。在US—AD/CVD on China案中，专家组承认，通过NME方法计算“正常价值”时，生产者将被置于假定的未受补贴的地位，其产品的“正常价值”相对较高；而当确定实际“出口价格”时，因可能受到补贴的影响，该价格相对较低。两相比较，计算出来的倾销幅度将可能包括补贴所导致的价格下降部分。如果主管机关以倾销幅度为标准来确立反倾销税，将会“补救”或“抵消”一部分国内补贴。〔6 〕易言之，在NME方法下，补贴有可能被“计算”进倾销幅度之中，当针对同一产品征收反补贴税时，该国内补贴又有可能被“计算”进补贴金额之中，因而导致同一补贴被抵消两次，此即“双重救济”。对于“双重救济”，专家组认为，SCM协定和GATT1994并未明确禁止，故可推定条约起草者有意授权此类行为。因此，本案中，美国商务部拒绝考虑“双重救济”问题并不违法。

对于专家组的裁决，上诉机构从条约解释和法律适用两个角度进行了分析：〔7 〕

就条约解释而言，上诉机构认为，专家组未能正确解释SCM协定第19.3条，特别是未能赋予“适当金额”以含义和效力。在上诉机构看来，就相同产品征收反补贴税时，如果不考虑反倾销税所抵消的补贴，则难以确定反补贴税的“适当金额”。因此，“双重救济”与第19.3条的规定不符。

就法律适用而言，上诉机构认为，同时征收反补贴税和反倾销税可能会造成“双重救济”，但并不必然如此。比如，国内补贴是否以及在多大程度上导致出口产品价格的下降、主管当局是否采取措施调整计算方法等，均会影响“双重救济”现象的出现。根据第19.3条，调查主管机关负有肯定性义务征收适当金额的反补贴税。由于美国商务部拒绝考虑“双重救济”问题，因此违反了第19.3条。

通过US—AD/CVD on China案的裁决，上诉机构为其后的案件奠定了一个良好的基础。可以预见，对于“双重救济”，争端各方将更为关注反补贴税税额的适当性问题。这也说明，至少在双反案件中，SCM协定第19.3条项下的“适当金额”具有独立性，可依此消除“双重救济”所造成的过度救济现象。

（二）“适当金额”与补贴金额

问题在于，如果不存在“双重救济”问题，SCM第19.3条项下的“适当金额”是否仍有其独立的法律地位？对此，US—AD/CVD on China案的专家组和上诉机构从条约解释的角度给出了截然相反的结论。

在专家组看来，与第19.3条最为相关的条文为第19.4条，即“对任何进口产品征收的反补贴税不得超过认定的补贴的金额”。这意味着，只要税额不超过补贴金额，该税额即是适当的。〔8 〕显然，在这一解读下，第19.3条的“适当金额”依附于第19.4条。

上诉机构不同意专家组的观点，认为与第19.3条最为相关的条文是第19.2条。依据条约有效解释原则，〔9 〕上诉机构认为，如果将SCM协定第19.3条项下“适当金额”依附于第19.4条解释，则会使第19.3条变得多余。在上诉机构看来，第19.4条的规定并未穷尽“适当金额”的所有情况，毋宁是，第19.4条只是为第19.3条的适用设定了上限。该条既未要求补贴税的金额应等于补贴的金额，也未涉及当补贴税的金额小于补贴金额时，如何确定其是否“适当”。相比较而言，通过使用“可取的”一词，第19.2条鼓励主管机关将反补贴税的金额与所要消除的损害联系起来。而一旦在补贴进口产品与损害之间的确立因果关系，主管机关就不能无视损害的情况征收反补贴税。另外，第19.1条也是第19.3条的上文。上诉机构注意到，在提及损害时，第19.1条使用的是现在式时态，即“正在造成损害”。上诉机构认为，这表明，损害之存在是征收反补贴税的持续性前提条件。易言之，反补贴税所抵消的补贴为损害性补贴。〔10 〕因此，将“适当金额”视为无独立法律地位，特别是与损害无关的看法与SCM协定的规定不符。

四、确定“适当金额”的原则

即使上诉机构对“适当金额”独立法律地位的解释成为主流意见，〔11 〕仍存在一个问题悬而未决：主管机关在收取反补贴税时，应依何种原则确定“适当金额”？对此，US—AD/CVD on China案的上诉机构采取了回避策略。而恰恰在这一问题上存在两个方面的争议：救济的目标之争以及救济的强度之争。

（一）救济目标之争：“消除”补贴还是“纠正”补贴不利影响

作为一种特别关税，反补贴税在本质上是一种由进口国主管机构行使的贸易救济手段。是否征收反补贴税以及征收多少金额的反补贴税均与反补贴税的目标存在密切关系。GATT1996第6.3条以及SCM协定注释36均将反补贴税的目标界定为“为抵消对制造、生产或出口所直接或间接给予的任何津贴或补贴而征收”。就如何理解该目标，传统理论提出两类不同的合理化见解：资源有效配置说与权利保障说。

资源有效配置说将上述反补贴税目标中的“抵消”理解为“消除”。该学说内含两个前提假设：市场主体具有完全理性以及存在完全竞争的市场。在市场机制下，各国厂商发挥其比较优势，最终达成生产资源在全球的有效配置。作为政府财政资助之一种，补贴影响企业的生产决策，扭曲了竞争条件，阻碍了资源的有效配置，应予以消除。根据资源有效配置说，补贴具有义务论意义上的无价值性，其存在本身就会造成出口国市场的扭曲，为使市场恢复到完全竞争的状态之中，应通过法律手段阻碍生产者获得任何补贴。〔12 〕

权利保障说认为义务论混淆了禁止与补偿这两种规制措施之间的差别。〔13 〕申言之，禁止措施针对的是WTO成员能否实施补贴行为，而补偿措施讨论的是如何在WTO成员间分配损害，两者在性质上截然不同。与资源有效配置说不同，权利保障学说将反补贴税目标中的“抵消”理解为“矫正”。在此学说下，如果成员方的国内市场因为补贴产品的进口而遭到扭曲的话，则进口国同类产品的国内产业有权采取获得救济。〔14 〕因此，征收反补贴税所抵消的并非补贴自身，而是补贴所导致的不利影响。当反补贴税税额足以消除进口产品通过补贴所获得竞争优势时，则此类产品的进口将不会损害国内产业的公平竞争权利，相应地，主管机关也就没有必要设立更高的税额。

从理论与规范相适合的角度考虑，权利保障说显然优于资源有效配置说。一方面，资源有效配置说具有义务论色彩，其所关注的问题与其说是反补贴措施，不如说是补贴自身。〔15 〕与之相对应，在征收反补贴税时，这一学说可以无视SCM协定第19.1条所设立的“补贴、损害以及因果关系”等前提要件。此外，由于该学说以消除“补贴”为目标，在确定税额时，很可能出现：（1）为消除补贴，只要生产者接受补贴，无论其是否造成实质损害，均应征收等额反补贴税。（2）在实施国内补贴的情况下，仅仅对进口产品征收反补贴税不足以消除补贴，因为生产者所制造的产品仍有一部分在补贴成员境内或第三国销售。为消除补贴，主管机关应按比例增加反补贴税的金额。显然，这些情况均与SCM协定的规定不符。〔16 〕另一方面，权利保障说持结果主义立场，关注的是补贴进口所造成的不利影响，因而可以被轻易地嵌入SCM协定第19.1条项下，并实现对关键法律概念的合理重构。

（二）救济强度之争：契合还是非契合

如果说权利保障说有助于更好地理解反补贴税，那么下一个问题是：为保障该权利，应依何种原则设定救济的强度？就此，存在契合原则与非契合原则之争。所谓契合原则指的是，对于某一风险行为，事前的义务范围与事后的责任程度以及最终的赔偿数额应具有完全一致的关系。〔17 〕该原则反映了这样一种理想状态：行为、损害、责任和救济之间应存在一一对应关系，通过救济，可以阻止导致损害的行为继续发生，同时能够充分补偿受害人所遭受的损失。而非契合原则认为，对于某一风险行为，当事人事前的注意义务仅具有构成效应，事后的责任承担和损害赔偿与注意义务之间存在比例关系，而非一一对应关系。〔18 〕

在权利保障说下，如果依据契合原则确定税额，则反补贴税税额应当等于损害幅度而非补贴金额。然而，SCM协定第19.2条规定：“在所有征收反补贴税的要求均已获满足的情况下，是否征税的决定，及征收反补贴税金额是否等于或小于补贴的全部金额的决定，均由进口成员的主管机关作出。”据此，主管机关没有法定义务保障国内产业的公平竞争权利。而且，即使作出征税决定，也应根据第19.2条和19.3条的规定确定税额，这均与契合性原则相左。究其原因，权利保障说所要解决的问题是，进口国在哪一场合下才能征收反补贴税，这涉及进口国将依据何种构成性规则将某一特定行为纳入到税收法律关系之中，从而在纳税主体与主权国家之间建立一种宪法性法律关系。然而，除了上述关系外，一个完整的税收法律关系还包括征税机关与纳税人之间的税收征纳法律关系，主权国家与征税机关之间的税收行政法律关系等。〔19 〕后两类法律关系由法效果规则调整，涉及是否征收以及如何征税等问题。就此，权利保障说并不能提供合理化解释。而采取契合性原则来确定税额相当于以宪法性法律关系取代具有独立地位的税收征纳以及税收行政法律关系，这既与各国税法体制不符，也导致SCM协定第19.2条至19.4条的规定趋于无效。

可以认为，在对SCM协定现有法律概念合理重构层面，权利保障说明显优于资源有效配置说。但是，权利保障说仅能嵌入SCM协定第19.1条项下的宪法性法律关系之中，SCM协定的法律框架并不支持将此权利延伸到具有不同性质的其他税收法律关系之中。易言之，在反补贴税法律关系中，非契合才是原则。

（三）非契合原则下的适当性逻辑

在非契合原则下，构成性规则与法效果规则相互分离。然而，考虑到法效果规则所针对的行为必须内在于构成性规则项下，这一分离应保持在合理的范围之内。〔20 〕同样，虽然反补贴税税额的确定与反补贴权利的构成不相契合，但应在后者所设立的规范框架内来考察前者。如前所述，SCM协定第19条分别在软法和硬法两个层面规定了两者之间的关系。

首先，在软法层面，第19.2条规定了确定税额的“理想状况”，即“如果足以消除对国内产业的损害，反补贴税小于补贴的全部金额是可取的，并宜建立程序以允许有关主管机关适当考虑其利益可能因征收反补贴税而受到不利影响的国内利害关系方提出的交涉”。

其次，在硬法层面，第19.3条和第19.4条分别从相对向度和绝对向度的角度限制进口国滥用贸易救济措施。其中，绝对向度指的是救济程度不应超过基于侵害行为的可谴责性与损害程度而确定上限，即主管机关根据构成性规则（第19.1条）所认定存在的“补贴金额”；相对向度指的是，在这一上限之下，除非存在正当化理由，否则相关救济程度应当一致。即“应对已被认定接受补贴和造成损害的所有来源的此种进口产品根据每一案件的情况在非歧视基础上收取适当金额的反补贴税”。〔21 〕

尽管在义务强度、表述的精确性以及授权状况等方面存在差异，软法性规定和硬法性规定有一个共同点：它们均未要求主管机关完全以后果逻辑为基础确定税额，而是代之以更为灵活的适当性逻辑。〔22 〕如前者要求主管机关应当“适当考虑”国内利害关系方的利益，后者则要求主管机关应在非歧视基础上收取“适当金额”的反补贴税。适当性逻辑意味着主管机关可基于规范性考虑，根据每一案件的不同情况，对相同因素赋予不同的价值。据此，主管机关在将抽象类别化权利转化为具体的救济措施时无需遵循契合原则，但应具备基本的比例性。否则相关贸易救济措施会破坏由SCM协定第19.1条所建构的权利平衡体系，即WTO一成员方利用补贴促进贸易的权利和另一成员通过反补贴措施救济本国产业的权利应当相容而非相斥。

就此，为确定“适当金额”的反补贴税，在非契合原则下，一方面，主管机关不能无视SCM协定第19.1条项下的法律规定；另一方面，主管机关又可以在第19.1条所列举的因素之外，适当引入其他需要考虑的因素。结合上诉机构在US—AD/CVD on China案中的裁决，即“适当金额”具有独立的法律地位，一个合理的结论是，一旦决定征税，除了应“适当”考虑第19.1条项下的构成性要素之外，主管机关还可以考虑其他因素，如国内利害关系方的利益，确定最终的反补贴税税额，并以非歧视为基础加以征收。显然，如果一国的立法或行政概以补贴金额为准征收反补贴税，将违反SCM协定，特别是第19.3条关于“适当金额”的规定。

五、软法功能的发挥

如果说美国关于反补贴税税额确定的法律规定以及中国的实践做法与SCM协定第19.3条相抵触，那么下一个问题是：它们是否也与SCM协定第19.2条不符？如前说所述，第19.2条针对的是“理想状况”，在理论上，WTO成员可以选择遵从、偏离或背离该软法规定。然而，基于如下两个原因，一国完全无视该软法规定的做法有违反条约义务之嫌。

其一，在国际法理论中，区分硬法和软法的的一个重要标准是相关法律规则是否具有拘束力。其中，法律实证主义将硬法和软法两分，认为硬法内含法律义务并具有形式上的拘束力，而软法缺乏形式上的拘束力，但有可能发展成为硬法；理性主义认为，软法和硬法具有不同属性，国家可根据需要采用两者之一或其组合来达到目标；而建构主义则主张，国际社会交往塑造国家利益，软法和硬法可以便利该交往，并且软法有助于形成共识和身份认同等。而更具综合性的观点则认为，基于国家实力、分配性冲突以及国际体制复杂性等因素，在不同的限界条件下，软法和硬法之间存在着相互替代、相互补充乃至相互敌对等关系。〔23 〕如上所述，SCM协定第19.2条既不是第19.3条的替代品，也不是第19.3条的对立面，而是对19.3条的补充规定。在表述的明确性方面，第19.2条显然优于第19.3条。以前者作为参考，界定第19.3条项下的“适当金额”有助于发挥软法功能。

不仅如此，笔者认为，SCM协定第19.2条的明确规定至少反映了WTO成员间的一种共识，为WTO制度所倡导。如果一国的立法或实践与该共识相背离，特别是，如果完全排除了向该理想状况演进的可能性，则有可能直接违反SCM协定的目的。在此情况下，该背离主义立法或实践应受到严格审查。

其二，借助于SCM协定第19.3条，第19.2条得以间接硬法化。

在US—AD/CVD on China案中，为确定贸易救济的强度，上诉机构指出，应以连贯一致的方式解释WTO协定中的相关条款，就所有条款和谐地赋予意义。其中，“尽管成员方关于反倾销税和反补贴税的适用规定具有法律上差异，但在生产者和出口商看来，因此所导致的救济并无不同。两类救济所增加的税收均应在边境缴纳”。不仅如此，上诉机构还在脚注中指出：“税收所抵消的损害是同一产业所遭受的同一损害。对此，我们注意到，在本争议所涉及的相互平行的反倾销调查和反补贴调查中，美国贸易委员会对相关产品进口仅作出了单一损害认定。”在将考察的重点从补贴行为转向补贴进口产品所造成的损害后，借助于SCM协定的目的和宗旨，上诉机构更进一步将征收反补贴税的目的界定为抵消“损害性补贴”。〔24 〕

诚然，上诉机构的上述观点与“双反”调查密切相关，其所关注的是，反补贴税和反倾销税所抵消的损害是同一产业所遭受的同一损害，故存在双重救济的可能性。但是，这一关注点的变化并不能改变上诉机构这样一个洞见：在讨论救济强度时强调损害的重要性具有重要的法律意义。这意味着，补贴进口产品所造成的损害不仅仅是征收反补贴税的构成性要件之一，还有可能是确定反补贴税税额的规制性要件之一。即在确定反补贴税的税额时，主管机关不能仅仅考虑补贴金额的大小，还要考虑相应的损害。

如果上诉机构的上诉观点成为主流，则SCM协定第19.2条下的软法将逐渐硬法化。鉴于第19.2条在表述的明确性方面显著高于第19.3条，因此，第19.2条的硬法化将有助于充实第19.3条项下“适当金额”的含义。而这意味着，背离第19.2条的立法或实践将与SCM协定第19.3条的规定相抵触。

六、结 语

贸易救济措施的法律框架主要由构成性规则和法效果规则组成，前者涉及一个特定情势的构成，后者涉及对该情势的法律评价。具体到法律关系层面，前者讨论的是出口商和进口国之间的宪法性税收法律关系，目的在于确定，什么情况下出口商负有纳税义务；后者讨论的是出口商与主管机关之间的税收征管关系，目的在于确定，当出口商负有宪法性纳税义务时，缴纳多少数额的税款方可达到规制的目的。〔25 〕鉴于SCM协定第19条并未在法效果规则和构成性规则之间建立一种契合关系，如果一国单纯以补贴金额或国内产业损害幅度为标准确定反补贴税税额将直接违反第19.3条项下的“适当金额”要求。不仅如此，如果一国在立法根本上否定了该国反补贴措施向第19.2条项下“理想状况”发展的可能性，则明显违反了WTO成员之间达成的共识，理应受到谴责。或者，如同US—AD/CVD on China案的上诉机构所尝试的那样，将第19.2条视为第19.3条的上下文，通过条约解释这一技术，将软法内容硬法化，否定背离主义立法、容忍偏离主义立法以及鼓励遵从主义立法。

在关于反补贴税税额的多次争端中，中美双方大多将争议的重点放在了补贴金额的计算方法上。究其原因，这与两国国内的法律规定和实践有关。一方面，根据美国反补贴税法，最终确定的反补贴税应等于补贴金额。因此，如何计算补贴金额将直接影响中国生产者和出口商的最终税负。另一方面，在对美国进口产品征收反补贴税时，受到美国立法的影响，中国商务部往往无视《对外贸易法》和《反补贴条例》的规定，也一律根据补贴金额来确定反补贴税额。然而，这一将补贴金额与反补贴税数额等同的做法并无国际法依据，它不仅违反了SCM协定第19.3条项下“适当金额”的要求，也与第19.2条从低确定税额的软法规定相背离。

总而言之，根据SCM协定第19条，美国的背离主义立法模式和中国商务部的实践做法均存在值得改进之处。诚如上诉机构所言，对于生产者和出口商而言，反倾销税和反补贴税并无本质差别，因为两者均由其承担并在关境缴纳。重要的是，相关税额应当是适当的。考虑到征收反补贴税的目的在于抵消损害性补贴，而非消除一切补贴。因此，一律按补贴金额确定反补贴税税额的做法有过度救济之嫌。如果主管机关不按照每一案件的具体情况确定适当金额的反补贴税，则本意在于救济国内产业损害的法律措施将沦为贸易保护主义者的玩物。就此，中国商务部应改变其将反补贴税税额等同于补贴金额的实践做法，依据《对外贸易法》第43条所设定的目的，依据损害幅度确定反补贴税税额，并注意不得超过补贴金额。而对于美国当前的背离主义立法，中国应积极利用SCM协定第19.3条项下的“适当金额”条款挑战该规定在WTO法律制度中的合法性。此外，鉴于US—AD/CVD on China案的上诉机构已经认可第19.2条在解释第19.3条上的积极作用，中国应以此为契机，积极争取按损害幅度从低确定税额，以降低本国生产者和出口商潜在的税负。

〔1〕19 USC 1671（a）.

〔2〕损害幅度一般通过被补贴产品的“出口价格”与欧盟相同产品的“生产成本加上合理利润”相比较得出。可参见蒋小红：《欧共体反补贴立法与实践》，《法学评论》2003年第1期。

〔3〕参见孙南申、彭岳：《中国反补贴规则与SCM规则的差异分析与冲突解决》，《华东政法学院学报》2007年第2期。

〔4〕参见《关于原产于美国和俄罗斯的进口取向性硅电钢反补贴调查及原产于美国的进口取向性硅电钢反补贴调查的最终裁定》（中华人民共和国商务部公告2010年第21号），《中国对外经济贸易文告》2010年第23期。

〔5〕See Mary E. Footer， The （Re）Turn to ‘Soft Law in Reconciling the Antinomies in WTO Law， Melbourne Journal of International Law， Vol. 11 （2010）， p. 251.

〔6〕See Panel Report on US-AD/CVD on China， WT/DS379/R， paras. 14.69—14.70.

〔7〕可参见彭岳：《论反补贴税税额的确定》，《环球法律评论》2013年第4期。

〔8〕See Panel Report on US-AD/CVD on China， WT/DS379/R， para. 14. 128.

〔9〕See Isabelle Van Damme， Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body， The European Journal of International Law， Vol. 21 （2010）， pp. 635—639.

〔10〕See Appellate Body Report on US-AD/CVD on China， WT/DS379/AB/R， paras. 555—558， 573—574.

〔11〕就此存在争议，参见Dukgeun Ahn and Jieun Lee， Countervailing Duty Against China： Opening a Pandora's Box in the WTO System？， Journal of International Economic Law， Vol. 14 （2011）， pp. 34—35。

〔12〕See Charles J.Goetz， Lloyd Granet， and Warren F. Schwartz. The Meaning of “subsidy” and “Injury” in the Countervailing Duty Law， International Review of Law and Economics， Vol. 6 （1986）， pp. 19—20.

〔13〕See Barbara H. Fried， The Limits of a Nonconsequentialist Approach to Torts， Legal Theory， Vol. 18 （2012）， pp. 237—239.

〔14〕See Sungjoon Cho， The Nature of Remedies in Internaional Trade Law， University of Pittsburgh Law Review， Vol. 65（2004）， p.769.

〔15〕See Alan O. Sykes， The Questionable Case for Subsides Regulation： A Comparative Perspective， Legal Analysis， Vol. 2 （2010）， p. 520.

〔16〕See Richard Diamond， Economic Foundations of Countervailing Duty Law， Virginia Journal of International Law， Vol. 29 （1989）， pp. 779—780.

〔17〕See generally Ariel Porat， Misalignment in Tort Law， The Yale Law Journal， Vol. 121 （2011）， p. 84.

〔18〕See generally Mark A. Geistfeld， The Principle of Misalignment： Duty， Damages， and the Nature of Tort Liability， The Yale Law Journal， Vol. 121 （2011）， pp.145， 152.

〔19〕此即“三方主体间的三重关系说”。参见刘建文：《税法专题研究》，北京大学出版社2002年版，第65页。

〔20〕See generally John Rawls， Two Concepts of Rules， The Philosophical Review， Vol. 64 （1955）， pp. 3—32.

〔21〕See Andrew D. Mitchell， Proportionality and Remedies in WTO Disputes， The European Journal of International Law， Vol. 17 （2007）， p. 991.

〔22〕关于“后果逻辑”与“适当性”逻辑的异同，参见James G. March and Johan P. Olsen， The Institutional Dynamics of International Political Orders， International Organization， Vol. 52 （1998）， pp. 949—954。

〔23〕See George C. Shaffer and Mark A. Pollack， Hard vs. Soft Law： Alternatives， Complements， and Antagonists in International Governance， Minnesota Law Review， Vol. 94 （2010）， pp. 707—708.

〔24〕See Appellate Body Report on US-AD/CVD on China， WT/DS379/AB/R， paras. 570—573.

〔25〕参见彭岳：《从中国光伏产品案谈税额确定》，《中国社会科学报》2012年11月21日，第A7版。