法治反腐策略研究

江国华 韩玉亭

〔摘要〕 就宏观层面而言，要充分把握法治反腐的突出优势：与市场经济的内在需求高度契合，为构建制度反腐的长效机制提供根本保障，能够树立治理腐败的权威效应；就中观层面而言，要正确处理法治反腐的四对关系：平衡保障人权与惩治腐败的博弈关系，优化国法国策与党纪党规的互动关系，理顺预防腐败与惩治腐败的位序关系，协调法治规约与道德自律的互补关系；就微观层面而言，要落实五大举措：建立惩戒机制不敢腐，完善权力制约不能腐，保障信息透明不便腐，健全反腐立法不易腐，加强国际合作不可腐。

〔关键词〕 法治，权力寻租，反腐败，权力制约

〔中图分类号〕D920.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）06-0102-05

反腐败这样一个历久弥新的话题，在当今社会大转型的背景之下显得尤为突出。为便于较为直观地把握我国当前的腐败程度，不妨参考国际非政府组织透明国际（Transparency International）的腐败感受指数（Corruption Perception Index，简称CPI），该指数对于不同国家的腐败程度给出了较为权威的测定。如图1所示，从1995年到1998年期间中国的得分有一个明显的上升趋势，2000年、2005年以及2010年分别有所回落，总体呈现出稳中有升的趋势，2013年得分最高，全球排名80名左右，而这恰与党的十八大之后大规模反腐的背景相吻合①。鉴于反腐败工作的长期性和艰巨性，不仅要“打虎”更要“建笼”，因此，有必要转到法治反腐的轨道上来，唯其如此，方能从根本上遏制腐败蔓延的势头。法治反腐不是权宜之计，而是治理腐败的根本抉择。笔者认为，推进法治反腐务必要贯彻好“三四五”方针，即认清三大功能，衡平四组关系，推进五项举措。

一、 充分把握法治反腐的突出优势

（一）与市场经济的内在需求高度契合。市场经济究其本质而言是法治经济 〔1 〕，其强调多元主体之间地位平等、权利平等、机会均等，其内在地排斥权力的非法干预。而腐败恰恰是借助公权力的便利，为谋求个体或者小集团的利益而非法干预资源的流动与配置。尽管“运动式反腐”与“人治式反腐”对于遏制腐败也起到一定的效果，但二者都是治标不治本，很难巩固反腐败的成果。法治反腐则不同，其致力于将权力关进制度的笼子里，通过建立完备的法治反腐体系奖功惩过，进而指引当事人作出正确的抉择。市场经济的健康发展客观需要公平正义的竞争氛围，而腐败寻租行为则是借公权之名行私权之便，以暗箱操作、灰色利益输送等方式来换取个体或小集团的利益，不仅严重干扰了市场竞争秩序，而且在很大程度上损害经济活动参与者的积极性，最终制约了市场经济的持续健康发展。而法治反腐则顺应了市场经济的内在需求，使握有公权者务必循规守矩，任何越轨者皆自负后果，进而让腐败分子无处藏身，从而真正实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。

（二）为构建制度反腐的长效机制提供根本保障。腐败现象何以层出不穷？究其原因，很大程度上在于腐败与反腐败二者间的相互较量。纵览我国的反腐败历程，从“运动式反腐”到“人治式反腐”再到“制度式反腐”，伴随反腐败工作的渐趋深入，腐败病毒也发生了一定的变异，融合了隐蔽性、关联性、集团化及巨量性等众多特质，为了逃避打击甚至披上了合法的外衣 〔2 〕。立基于此，我们务必要意识到反腐败工作的长期性和艰巨性，以更加坚定的信心，更加坚决的态度，更加有力的措施，把党风廉政建设和反腐败斗争推向前进。而法治反腐恰恰是依照“适度、效率、公平、制衡”的原则，依靠法治这一抓手，从反腐败的全局着眼，协同推进“党的五大建设”（思想建设、组织建设、作风建设、反腐倡廉建设与制度建设），进而促进反腐败立体化。法治反腐的精髓在于科学配置公共权力，在此基础之上建立独立性与权威性兼备的监督机构，进一步完善腐败预警及问责机制，用法治正当程序的理念来规范权力的运行，形成有权必有责，权责相统一的刚性机制 〔3 〕。因此，能真正地从之前的着力治标、侧重遏制逐步转变到标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的轨道上来。

（三） 能够树立治理腐败的权威效应。亚里士多德所主张的法治包含了两重意义：民众所服从之法律务为良法；已颁布的法律得到普遍的遵守，而这两点也恰恰为法的权威性奠定了重要根基。法治反腐亦是如此，法治反腐之所以相较之“运动式反腐”具有权威性，根本在于其通过立法的途径将人民反腐败的意志上升为国家的意志，并最终表现为反腐败的法律法规。而“运动式反腐”则完全服从于领导者的个人意志，容易走向越腐越反、越反越腐的恶性循环。显而易见，“运动式反腐”对于社会个体而言不具有指引、评价、预测、教育的功能，进而导致个体失去基本的预判能力，其权威性无法树立。而法治反腐则借助上升为国家意志的法律来引导社会个体的行为，通过其强制性来奖优惩劣，反腐肃贪。法治反腐内在地要求明确界定腐败的范畴，一切行为都受制于既定法律法规。“社会个体可据此十分肯定地预见到自己的某一行为可能招致国家强制力何种程度的干涉，并据此规划自己的个人事务。” 〔4 〕 （P74） “先行公布并为人们所熟知的法律法规，无论有多恶，都要比那些根据先前根本不为人们所知的规则所做出的决定对个体权益的干涉为小。” 〔5 〕 （P363 ）而法治反腐最根本的优势便在于预先为权力建章立制，将社会民众对于腐败的不满转化到法治的轨道，进而树立起治理腐败的权威效应。

二、正确处理法治反腐的四对关系

（一）平衡保障人权与惩治腐败的博弈关系。法治反腐与人治反腐最大的不同在于其是依法展开的。我国宪法第28条和33条、刑法以及刑事诉讼法第1条都将保护人民、惩罚犯罪作为其重要内容，二者皆具合法性。但在反腐败实践中，民众对腐败行为的深恶痛绝以及社会舆论对于腐败行为的渲染，对于贪腐案件最终的判罚影响巨大，法官很可能受制于舆论压力而导致同类案件的不同判决（包含了社会危害程度不同的案件却是同样的判决）。比如，中国光大金融控股有限公司原董事长朱小华案与厦门海关原副关长接培勇案便是典型（如表1所示），后者由于牵涉到了赖昌星案，社会舆论大肆渲染，最终导致在惩治腐败与保障人权的天平上出现失衡，两起案件同样都判处有期徒刑15 年，但是涉案金额却如此悬殊，不禁令民众质疑量刑幅度的科学性。此外，在腐败案件的调查取证过程中，一方面是媒体的渲染性报道，一方面是当事人的拒绝配合。相关办案人员鉴于社会舆论压力与结案压力，常常导致刑讯逼供现象，同时涉嫌腐败当事人的申辩以及质证等诸项程序性权利也得不到切实保障，这显然背离了法治反腐的初衷。推进法治反腐不仅要在量上下工夫， 亦应在质上做文章，即在案件查处过程中务必要遵循合法性、正当性、程序性的基本要求，不仅要惩戒腐败，还要保障当事人的基本人权。在反腐过程中充分尊重嫌疑人的基本人权，不仅不会损害反腐机构的效能，反而会提升反腐机构的权威性，从而将反腐败工作纳入法治轨道。

（二）优化国法国策与党纪党规的互动关系。自改革开放以来，我们在国家治理的规范化、制度化进程中渐趋形成了两条腿走路的局面：其一为国家层面的法治建设，其二为党的层面的制度建设。就宏观视角而言，二者并不矛盾，无论是党章、党规还是国家的宪法法律，都是党的路线方针政策的制度化与具体化，表征了党的意志与人民意愿的高度统一 〔6 〕。但就微观视角而言，二者在一定程度上可能存在分歧，这在反腐败进程中表现得尤其明显。以反腐败中常见的“双规”为例，其严格意义上不属于正式的司法程序，其依据是党规——即1994年党中央颁布的《中国共产党纪律检査机关案件检查工作条例》，依照此条例对于涉嫌腐败的干部采取强制措施，由于其涉及到当事人人身自由的问题，且在国家法律层面上缺乏支持的依据，因此饱受学界诟病。对于此类情形，最佳应对措施便是适时地将相对成熟的党纪党规通过人大（或常委会）立法的形式上升为国家意志，制定国法。正是依此思路，1997年由全国人大常委会颁布的《中华人民共和国行政监察法》规定：监察机关有权对于涉嫌腐败的当事人在指定时间、地点对调査事项涉及的问题作出解释和说明，即常言的“双指”。除了将党纪党规上升为国家意志之外，对于二者间可能存在的冲突进行事先的调试也是优化二者关系的重要路径。最为有效的办法便是实行党纪党规的备案审査制度，主要涉及三项内容：其一，是否超越立法权限；其二，是否违背国家的相关方针、政策； 其三，是否符合制定程序以及规范层面的要求。而这一策略在2013年党中央重新修订颁布的《中国共产党党内法规制定条例》当中也有所体现。只有通过多种途径的调试，才能真正实现国法国策与党纪党规二者间的良性互动，最终实现遏制腐败的共同追求。

（三）理顺预防腐败与惩治腐败的位序关系。在腐败与反腐败多个回合的较量中涉及到一个核心问题：预防腐败与惩治腐败二者间的位序关系。就宏观视角而言，二者在功效上各有所长，不可替代。惩治是预防的基础和保证，其主要是借助对“存量”腐败现象的打击，进而对潜在的“增量”腐败以震慑，其着眼点在于“惩治于已然”。而预防则是巩固惩治成果的客观需要，其主要通过廉政教育、外在制度监督等多元化的路径，实现减少和消灭“增量腐败”的目标，其着眼点在于“防患于未然”。就微观视角而言，二者依循不同的情势会存在一定的位序关系。当腐败现象频发、利益寻租猖獗之时，即“存量”腐败严重超过社会承载能力时，惩治腐败将处于核心地位。毕竟在腐败现象易发多发的态势下，如果“存量”腐败未得到有效遏制，那么便不存在预防腐败的前提条件。反之亦然，如果腐败高发的态势已基本得到控制，那么社会将需要转换思路，将关注的重点放到预防腐败上来。唯有加强预防， 才能巩固惩治腐败的成果， 避免陷入“前腐后继”的恶性循环，进而从根本上解决腐败问题。而就我国当前惩治腐败的现状而言，处于腐败基本得以遏制的阶段，这从以下的数据当中也得以印证。从2012年12月到2014年7月31日上午10点，被中纪委网站通报涉嫌违法违纪的官员中，副处级以上干部达到495人，在这其中厅局级以上干部至少有314名 〔7 〕。在形成反腐败的高压态势之后，尤其要警惕“仅用惩治腐败案件的数量来度量反腐败成绩” 的思想。大规模反腐虽大快人心，但也很可能超出法治反腐制度资源的承载能力。

（四）协调法治规约与道德自律的互补关系。鉴于权力的“公共性”特质，权力行使者务必接受法治的规控：权力来源务必于法有据，权力界限务必清晰明确，行使权力务必附随责任，越轨行权务必接受对等制裁 〔8 〕。唯其如此，才能真正地让权力接受阳光的检验，避免权力行使者为了个体或小集团的利益而创租寻租，从而实现用权力（权利）来监督权力滥用的制度预设。进一步推演之，腐败的有效治理仅仅有法治的规控就够了吗？对此，麦金太尔曾有过著名的论断：法律的刚性制度无论多么严密周全，如果握有重权者不具备最起码的道德禀赋，料想其结果也不会多么完美 〔9 〕 （P192 ）。正是立基于此，权力行使者的道德自律同样意义重大。毕竟，即使惩戒机制多么完善，救济机制多么健全，归根结底，二者都源自于对于规则的内化与认同。舍此，只会导致甲监督乙，乙监督甲，历经多重博弈，最终走向彼此监督失灵的纳什均衡状态（互相不监督），实现了合谋式的监督垄断。腐败治理同样如此，缺乏制度笼子的钳制，好人也可能办坏事。但仅有制度的笼子还远远不够，权力行使者的道德自律同样重要，唯此方可避免法治规约走向道德异化的“死胡同”。统而言之，腐败治理应以法治规约为纲，以道德自律为目，纲举目张，两者互为依存，进而形成一种法治规约不敢腐，道德自律不愿腐的优势互补效应。

三、具体落实法治反腐的五大举措

（一）建立惩戒机制不敢腐。依照党的十八届三中全会的相关精神，中共中央印发了《建立健全惩罚和预防腐败体系2013-2017年工作计划》，其中明确提及要进一步加大腐败案件的惩戒力度，充分发挥惩戒机制的震慑作用。建立健全惩戒机制是当前反腐败制度建设的关键一环，唯此方可形成对于腐败分子的高压态势。基于经济理性人的前提预设，当事人在是否选择腐败之前，会从腐败的机会、腐败的动机、腐败的收益以及腐败的成本这几个方面进行风险评估。当腐败所获得的收益远大于所支付的成本时，那么当事人基于理性个体的趋利性使然，很可能走向腐败；当腐败所获得的收益远小于所支付的成本时，那么当事人基于理性的预判，倾向于消除腐败的动机。而当收益与成本相等之时，此时当事人的行为选择是随机性的，但鉴于腐败的社会负效应，其通常倾向于消除腐败的动机。立基于此，建立惩戒机制让公职人员不敢腐就显得尤为重要。而惩戒机制的构建通常涵盖以下几大要素：其一，进一步明确惩戒手段的种类，主要包括党纪处分、政纪处分、司法惩戒等，从而对当事人的行为选择有所指引；其二，建立和完善惩戒的程序，主要涵盖了步骤、顺序、期限、方式这四项主要内容，从而借助制度的刚性来避免惩戒机制的虚化；其三，为了保障惩戒机制的高效运转，配套建立一整套的辅助惩戒机制，诸如：联席会议制度，移送通报制度，举报人保护制度，从而切实保障惩戒机制的落实到位 〔10 〕 （P70-75 ）。当然，我们建立健全惩戒机制并不等同于对腐败犯罪实行重刑主义，而是要将腐败治理纳入法治轨道。

（二）完善权力制约不能腐。基于腐败持续蔓延的客观情势，再加之“人性幽暗意识”酶素的刺激，对权力的制约已经成为当前反腐败工作绕不开的话题。对权力的制约主要应从体制内制约和体制外制约两个维度展开。就前者而言，主要采取通常所言的权力制约权力模式。在这一模式当中又主要涵盖了三个子范畴：其一，通过立法权规控行政权，主要表现为立法过程中，通过政治博弈，进一步明确权力运行的边界，即通常所言的建章立制，打造制度的笼子。其二，通过司法权规控行政权，主要表现在司法过程中，坚持有贪必肃，有腐必反的方针，发挥司法裁判的功效，对权力腐败零容忍，进而让权力运行走上法治化轨道；其三，通过行政权规控行政权，主要表现为在行政机关内部，打通上级监督、同级监督、下级监督之间的体制性障碍，形成一整套立体化的监督体系，确保权力的行使不被异化。而就后者而言，主要采取通常所言的以权利制约权力模式 ，其核心为借助公民权利及舆论监督力量来制约政府权力的不当行使。通过培育公民、社会自治组织、社会舆论等多元化的监督力量，使之免于走向专横。只有从体制内和体制外两个层面着眼，综合协调多方面的力量，走出“上级监督太远、同级监督太软、下级监督太难”的监督悖论，才能真正地实现对于腐败权力的制衡 〔11 〕。

（三）保障信息透明不便腐。“民可使由之，不可使知之”的治理策略早已不能满足权利本位社会的内在需要，以2008年《政府信息公开条例》的实施为标志，中国政府信息公开的时代全面到来，至此基本确立了政府信息“以公开为原则，以不公开为例外”的基本定位，这对于当下反腐败工作的意义颇为重大。纵览腐败寻租活动，莫不与暗箱操作紧密关联。“阳光是最好的防腐剂”，信息公开程度越高，腐败寻租活动就越缺乏生存的土壤，公民就越能够有效参与到公共决策过程中，并且以主人翁的心态对公共管理过程实施有效监督，避免“公地悲剧”的上演。就此意义而言，政府信息透明度愈高，善治的程度也愈高，反之亦然。著名学者考夫曼对于度量政府的信息透明度曾给出了一系列的指标：信息可获取性（涵盖了信息供给及时性和无歧视性要素）、综合性（确保涵盖关键项目的信息，避免避重就轻）、相关性（避免信息供给的过剩或超载）、质量与可靠性（信息的准确程度） 〔12 〕 （P67 ）。就当下而言，为保障政府信息公开需要建立和完善一系列的配套制度，比如：公共财产公示制度、官员私人财产公示制度、金融实名制度、公众及社会舆论监督制度，唯有融合诸项制度，才能真正地保障政府信息的公开透明，从而肃清公务人员贪腐的黑匣子，让政府公务行为接受阳光监督。

（四）健全反腐立法不易腐。纵观我国当下反腐败立法，主要散见于《公务员法》《刑法》等国家单行立法以及党内法规之中，呈现出体系庞杂、杂乱无章的特点，这种立法模式进一步加大了执法以及司法中的协调成本。此外，现有的反腐败法律也存在缺乏科学性的问题，内容大多是“承担相应法律责任”之类的模糊性话语，从而导致责任承担条款的虚置。鉴于此，不妨借鉴美国、新加坡等一些国家较为成熟的反腐立法经验，制定专门的《反腐败法》，主要涵盖预防腐败和惩戒腐败的规定及有关廉政监察的规定。在确立起《反腐败法》在反腐败工作中的基本法定位之后，再辅之以相关的配套性立法，如：制定《重大决策程序条例》进而科学界定各级政府及党委的决策权，推动政府依法决策，预防权力的滥用；适时地将《政府信息公开条例》上升为《政务公开法》，提升政府信息公开立法的位阶，避免权力行使中的暗箱操作；制定《行政组织法》，用刚性立法来管权管事管人，确保政府依法行政。唯其如此，才能在当前的反腐败立法当中形成以《反腐败法》为基本法，其他相关法律为配套的立体化反腐败法律体系，从而让腐败分子无机可乘。

（五）加强国际合作不可腐。伴随经济全球化的浪潮，再加之社会转型酶素的催化 〔13 〕，当前的腐败犯罪呈现出跨国化的态势。面对此种情景，加强与国际社会合作共同治理贪腐这一社会毒瘤也就显得尤为重要。2005年全国人大会常委会批准了《联合国反腐败公约》，但当前我国国内法律体系在与其衔接上还存在一些问题。为了便于今后国际反腐工作的协调开展，必须对我国当下的反腐败法律体系作一些技术性调整，从而与之相匹配。此外，仅仅批准《联合国反腐败公约》是远远不够的，当下的反腐败工作还需要从国际化视野着眼，加强双边或者多边国际合作，在外逃腐败分子引渡、腐败资产追回等领域加强司法协作。从1993年与泰国签订第一个双边引渡条款开始，我国已经陆续与俄罗斯、韩国、罗马尼亚、南非、老挝等25个国家缔结了中外引渡条约，与42个国家和地区签订了48个民商刑事司法协助条约或刑事司法协助条约，其中37个已经生效 〔14 〕 （P180-181），借此来预防和惩治外逃的贪官。同时，还要加强与国际金融机构的交往与合作。向国外潜逃的腐败分子一般都是先将大额资金隐匿或者转存境外。因此，有必要通过与国际金融机构的合作，建立大额资金流动信息披露机制，进而监控可能存在的贪腐洗钱活动。此外，还要加强与国际性非政府组织（如透明国际组织）的协作，以掌握世界腐败的最新动态，进而帮助我们更好地应对新形势下的腐败现象。

注 释：

① CPI（腐败感受指数）采用10分制，10分为最高分，表示最廉洁；0分表示最腐败；8.0～10.0之间表示比较廉洁；5.0～8.0之间为轻微腐败；2.5～5.0之间腐败比较严重；0～2.5之间则为极端腐败。2012年和2013年的数值为了便于比较将100分制换算成了10分制。详见聂辉华，仝志辉：《如何治理“一把手”腐败？》，人民大学国家发展与战略研究院2014年度研究报告，第6-8页。

参考文献：

〔1〕江国华. 转型中国的司法价值观〔J〕.法学研究，2014（1）.

〔2〕吴鹏森.非传统腐败：中国面临的新挑战〔J〕.探索，2009（5）.

〔3〕张厚军. 构建中国特色廉政长效机制研究〔J〕.人民论坛，2010（35）.

〔4〕〔英〕哈耶克.通往奴役之路〔M〕.王明毅，译.北京：中国社会科学出版社，1997.

〔5〕〔英〕哈耶克.自由秩序原理〔M〕.邓正来，译.上海：上海三联书店，1997.

〔6〕王振民. 迷失的“法治”〔J〕.中国党政干部论坛，2003（10）.

〔7〕范传贵.十八大后反腐效率创纪录原因何在〔N〕.法制日报，2014-08-01.

〔8〕汪太贤.中国法治模式的选择——兼评一种法治观〔J〕.政治与法律，1998（1）.

〔9〕〔英〕麦金太尔.德性之后〔M〕.龚群，等，译.北京：中国社会科学出版社，1995.

〔10〕杨鸿台.制度反腐实证探析〔M〕.上海：上海人民出版社，2014.

〔11〕周洪双.如何破解“一把手”监督的难题〔N〕.光明日报，2013-02-28.

〔12〕刘飞宇，王丛虎.多维视角下的行政信息公开研究〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2005.

〔13〕江国华.实质合宪论：中国宪法三十年演化路径的检视〔J〕.中国法学，2013（4）.

〔14〕王明高.中国预防和惩治贪官外逃模型和机制研究〔M〕.北京：党建读物出版社，2011.

责任编辑 杨在平