试论“民族品牌”商标流失的法律对策

叶超

摘 要：随着世界经济一体化，越来越多民族品牌涌入国际市场。但是，一些民族品牌却在国际市场大潮中失去了自己的商标，或被海外抢注，或合资并购后被外国商标取代，或遭受外国企业更换商标。为了保护我国宝贵的民族品牌商标资源，试图探讨如何利用现有的法律法规、国际条约来保护民族品牌商标，以期待对我国民族品牌商标的保护提供比较可行的方法。

关键词：民族品牌商标；国际商标注册；商标使用许可；商标侵权

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）19-0125-02

一、民族品牌商标流失现状

在中国500个最具价值的品牌中，有近50%未在美国、加拿大、澳大利亚注册，而在欧盟的未注册比例更是高达76%，致使大量民族企业商标在国外惨遭抢注。“英雄”金笔在日本被抢注；“大宝”在美国、英国、比利时、卢森堡、荷兰被一名荷兰人注册；“红星”二锅头酒商标在瑞典、爱尔兰、新西兰、英国等国家被一家英国公司抢注；“长虹”彩电在泰国、印尼等地被抢注；“信阳毛尖”、“龙井茶”、“碧螺春”、“大红袍”等多个茶叶名称在韩国被抢注。据不完全统计，目前，国内有15%的知名商标在国外被抢注，每年商标国外抢注案件超过100起，涉及家电、服装、化妆品、饮料、食品等多个行业。

二、民族品牌商标流失原因分析

（一）海外抢注造成民族品牌商标流失原因分析

首先，我国商标注册制度是海外商标抢注行为存在的基础。我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，公约第六条之二明确规定了联盟各成员国，如果本国国内法律允许，应依法对商标注册国或使用国主管机关认定在该国已经认定的驰名商标予以保护。由于我国只有注册商标才能成为驰名商标，因此，国内非注册商标享受不到《巴黎公约》所赋予驰名商标的权利，即使已经是家喻户晓的商标，且由于我国商标确权是注册原则，因此非注册商标使用人没有商标专用权。这样一来，非注册商标就无法得到法律保护，任何人都可以抢注。

其次，商标权的地域性是海外商标抢注行为存在的另一个重要因素。目前在世界范围内绝大多数国家对于商标权保护采取的都是注册原则，即必须通过申请商标注册，获得注册之后才可以受到该国法律的保护。但是通常，中国企业商标保护意识不强，或是为了节省注册费用，给商标海外抢注带来可乘之机，但归根结底，正是商标权的这种地域性给海外抢注带来“钻空”的机会。

（二）合资并购过程中民族品牌商标流失原因分析

1.民族品牌商标合资时被转让

我国企业把商标权转让给合资企业，外方企业一旦取得了合资企业的绝对控股权，也就取得了这些民族品牌商标的控制权。这样，无论是外方企业把已经控制的民族品牌商标消灭还是最终使民族品牌商标成为外方企业商标，我国企业都无权制止了。

2.民族品牌商标被忽视注册登记和变更登记

我国有些企业在与外方企业进行合资时，任凭外方企业把双方共同创造出来的商标只注册到外方企业名下，或者使用外方企业的不知名商标而不把合资企业变更为该商标的商标权人。等到企业发展壮大以后，商标变成了驰名商标，外方企业就不愿意再与我国企业分享商标利益，我国企业只能出价获得外方商标使用许可，中国最著名的食用油品牌“金龙鱼”就是如此。

3.民族品牌商标被外商买断后弃之不用

外商吃掉中国民族品牌商标的典型惯用手法是“消灭式合资”，合资以后，外商一般会利用自己的控股决策权，刻意把中国民族品牌商标放在低档产品上使用，或干脆弃之不用，就会被消费者渐渐淡忘，因而一文不值了，这是民族品牌商标流失的最常见的原因。

（三）外国商标侵权造成民族品牌商标流失原因分析

有些外国公司低价买入我国企业生产的商品后，将附着其上的商标消除或拆掉，换上自己的商标后重新投入市场，即“反向假冒”。

三、民族品牌商标流失的法律保护对策

（一）在海外使用的民族品牌商标的法律保护对策

1.民族品牌商标在国外获得注册的途径

第一种方法，利用《巴黎公约》确定的优先权制度进行商标注册，优先权的作用在于保护首次申请人，在他在向其他成员国提出同样的注册申请时，不会因为两次申请日期的差异而被第三者钻空子抢先申请注册。中国企业在本国商标注册申请之后应当及时利用这一制度在海外进行商标注册申请，争取注册时间上的主动性。

第二种方法，依据马德里体系快捷方便地办理商标注册。《马德里协定》规定的商标国际注册程序是：协定的成员国国民，或在成员国有住所或有真实有效营业所的非成员国国民，首先在其所属国或居住或设有营业所的成员国取得商标注册，然后通过该国商标主管机构，向WIPO提出商标的国际注册申请，如果申请得到核准，由国际局公布，并通知申请人要求给予保护的有关成员国。协定便利了其成员国国民在协定的其他成员国取得商标注册，中国企业借助这一途径可以在众多条约成员国内同时提出商标注册申请，能够非常有效地防止发生民族品牌商标被抢注。

2.注册联合商标或者防御商标保护主商标

联合商标是指某一个商标所有者，在相同的商品上注册几个近似的商标，或在同一类别的不同商品上注册几个相同或近似的商标，这些相互近似的商标称为联合商标。防御商标是指商标所有人在注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标，为防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标，原商标为主商标，其余为防御商标。

这两种商标都是对同一注册商标的一种扩大专有權的特殊保护。对我国拥有驰名商标的企业来说，进行联合商标、防御商标的注册是预防民族品牌商标侵权的有效途径。

3.积极申请驰名商标以寻求法律的“特殊保护”

驰名商标权的优势首先在于它具有超越地域范围的垄断权，即超越了一国的范围，在世界各国都受到保护，形成了保护上的垄断。驰名商标权的优势还有驰名商标所有人不仅有权禁止其他人在同类或类似商品上使用其驰名商标，而且也有权在其他一切商品上禁止使用其驰名商标。

如果不幸被抢注，可通过对方国家国内法的有关规定，提请取消该商标的抢先注册。世界上大多数国家对商标注册都采取申请在先的原则，但也有如美国一些州和泰国等国家采取使用在先的原则。因此，民族品牌商标，一旦在这些国家被抢注，如能提供在该国使用在先的证明，就可以要求外國有关部门取消该项注册。也可运用国际条约对驰名商标的特别保护条款，申请取消外商对我驰名商标的抢先注册。

（二）合资并购中民族品牌商标的法律保护对策

1.主张合同无效

由于外方企业在与我国企业签订合资合同时，多是以在中国境内设立的分公司的名义与我方签订合同，其在中国境内依我国法律设立的分公司就是中国公司而不是外国公司，因此可以依据国内法来补救合资中流失的民族品牌商标。

2.可以提起股东直接诉讼

股东为了自己的利益而基于股份所有人地位向其他侵犯自己利益的人提起的诉讼，此处侵犯自己利益的人包括股东所在的公司及董事或其他股东，当外方企业利用其在合资公司中的控股权侵害我国企业的商标权或利益时，我国企业可以选择以股东直接诉讼的方式来保护自己作为股东的合法权益。

（三）针对“反向假冒”我国民族品牌商标的法律保护对策

1.我国《商标法》关于侵犯注册商标专用权的规定

我国民族品牌商标所蕴含的经济价值不能与国际知名品牌商标相媲美，因此直接假冒民族品牌商标的侵权案例并不多，在我国和国际市场上，外国企业对我国民族商标品牌的侵权更多表现为第四种形式，“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。民族品牌商标遭受反向假冒侵权时，可以直接利用国内法维权。

2.利用国际规则打击对我国民族品牌商标的侵权行为

TRIPS协议为商标权所有人提供了有效的法律手段来补救反向假冒带来的危害，可以请求禁制令。TRIPS第51条规定，权利人在有确凿理由怀疑有假冒商标货物可能进口时，可以向行政和司法主管机关提出书面申请，要求海关停止放行，以免进入自由流通。我国企业在得知有人侵犯民族品牌商标权利后，可以请求所在国司法机关发布禁制令，制止侵权人继续实施侵犯商标权的行为。

四、结束语

从法律层面上讲，对民族品牌商标的保护，主要围绕三个方面进行：一是要及时将尚未在海外注册的民族品牌商标进行注册，并运用各种有利的法律规则对民族品牌商标进行严密的保护，例如申请驰名商标进行特殊保护，申请联合商标、防御商标保护主商标；二是要密切关注中外合资企业中商标犯转让和许可使用问题，学会利用现有法律法规避免民族品牌商标在中外合资合作过程中流失；三是要打击侵犯我国民族品牌商标权的行为，充分运用国内国际法律资源制止侵权，保护民族品牌商标。

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