我国商标侵权的认定研究

摘要：2001年《商标法》确认商标侵权以“商标相同、商标近似”为主要标准，司法实践中，随着问题的涌现，2002年最高法院首次提出了“混淆可能性”来解释商标近似和商品类似，2013年新《商标法》正式将“混淆可能性”列入认定商标侵权的主要标准之一。本文以法条为中心，在借鉴国内外商标侵权的认定的基础上，提出完善建议。

关键词：商标侵权；混淆可能性；近似性；联想理论

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0266-01

作者简介：张萌（1996-），女，汉族，新疆伊宁人，西南财经大学法学院，2014级本科在读，研究方向：民商法、经济法。

我国2001年的《商标法》第52条确认商标侵权中规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成商标侵权。”我们可以知道我国传统商标侵权的认定标准为“在相同或者类似商品上使用相同或近似商标”，无论是否造成公众的混淆，只要当事人“在相同或者类似商品上使用相同或近似商标”，即判定为商标侵权。随着司法实践问题的涌现，2002年最高法院《商标案件适用解释》第9条第二款、第11条首次提出了以“混淆可能性”来解释商标近似和商品类似。

2013年新《商标法》的出台，正式将“混淆可能性”列入商标法中。自此，我国商标侵权判定中，同时存在两要件：相似性和混淆可能性。根据新《商标法》第57条的规定，第一款和第二款分别是混淆可能性的直接推定和混淆可能性的判定。

满足第一款“未经商标注册人的许可+相同商品+相同商标”即为商标侵权，该款项赋予商标注册人禁止他人在完全相同商品上使用相同商标的绝对权利。此时并不使用混淆可能性标准，但我们可以认为该法条是造成公众混淆的直接推定。

对于“相同商标+类似商品”、“近似商标+类似商品”的情形，第二款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用與其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。”即相似性为前置性要件，混淆可能性为结果性要件。在判定系争商标是否侵权时需先满足相似性要件，才能继续分析系争是否具有混淆可能性，只有满足混淆可能性，才能判定商标侵权。

关于近似性，《商标案件适用解释》第10条规定：人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

然而笔者认为《商标法》第57条第二款商标侵权的混淆可能性判定有些不足，需要补充。该款“近似性”的前置性条件是否过于死板呢？笔者根据传统的商标侵权联想理论提出如下三种情况：

1.在现实生活中，使消费者产生混淆的商品商标近似度不高，然而商品性质、形态、材料、颜色高度一致，甚至完全一样。

2.商标近似程度高，而商品类似程度低，其中，前商标知名度较高，后商标知名度较低，后商标搭前商标的顺风车，使消费者误认为两种商品之间有关联。

3.商品不类似，商标近似程度不高，在隔离观察时，消费者看到后商标会立即联想到一个知名度较高的在先商标，并感觉后商标在刻意攀附在先商标，使消费者误认为在先商标对后商标存在着某种商业上的联系，造成两者的联想，损害在先商标的形象。

以上三种情况，《商标法》并没有认定为商标侵权，但笔者认为其构成消费者混淆，伤害在先商标和消费者的合法权益，应属商标侵权。

故本人认为，认定商标侵权主要应以“混淆可能性”为核心参考要件，“相似性”不应作为前置性要件，其证明标准应该降低、或将其作为判定是否构成混淆的考量因素。

分析商标是否具有混淆可能性，应有相应的考量因素。例如美国法院发展出了用以判定混淆可能性的多因素检测方法，包括商标的近似性、商品的类似性、被告侵权意图、实际混淆以及消费者的注意力因素；在欧盟，通常考虑商标的市场知名度、系争商标之间的类似性、使用标识与注册商标之间的联系以及系争商品或服务之间的类似性等因素；在加拿大，通常考虑商品强度、商品使用时间的长短、商品或服务类型、商业渠道等因素。

衡量混淆可能性所列举的多因素并不是详尽的，还需要以具体事实，具体分析进行灵活运用。我国在司法实践中，笔者认为，《商标法》不应只保护那些被仿造的商品、商品商标，还应保护那些不构成商标近似或商品类似，却导致消费者混淆的商标注册人的商标所有权及相关权利。

[参考文献]

[1]孔祥俊.商标与不正当竞争法——原理与判例[M].北京：法律出版社，2009.

[2]曾陈明汝.商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[3]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[4]姚鹤徽.论商标侵权判定的混淆标准——对我国<商标法>第57条第2项的解释[J].法学家，2015（06）.

[5]张今.商标法第三次修改的几个重大问题解读[J].中华商标，2013（11）.