第三人在债务担保承诺书上签署债务人姓名的行为应当认定为债务加入

叶梅　乙增武

一、基本案情

王某欠张某货款40000元，出具欠条一份，约定于2009年3月30日前付清。届期，王某未如约还款。张某于2009年4月初向王某催要时，在场的赵某（王某的连襟）亲笔书写了承诺书一份，载明：所有欠款于2009年9月30日结清。如王某没有钱，由赵某负责，2009年9月30日结清。最后署名为：王某。张某对此表示同意。到期后王某仍未还款。张某于是向赵某要求还款，遭赵某拒绝。张某遂于2009年10月15日诉请法院要求赵某还款。赵某辩称：我既不是债务人，也不是担保人，虽代王某书写承诺书，但我在承诺书上并没有签上“担保人赵某”字样，故请求法院驳回张某要求我承担保证责任的诉讼请求。[1]

二、分歧意见

本案的争议焦点是，赵某书写承诺书并签名的行为究竟是构成保证、履行承担还是债务承担？

第一种意见认为，赵某的行为系保证，应当承担保证责任。《担保法》第6条规定，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任。赵某系原合同关系之外的第三人，其与合同当事人张某约定，当王某不履行债务时，由赵某按照约定履行债务或者承担责任。该意思表示符合《担保法》关于保证的法律界定。虽然签的是“王某”的名字，但明确无疑是属于赵某真实的还款表示，且张某作为债权人也认可并接受了该承诺。因此赵某承担的是保证责任，赵某应当按照其与张某之间达成的保证清偿协议履行保证义务。

第二种意见认为，赵某的行为系履行承担，无须对张某承担责任。《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。赵某在此仅为债务的履行辅助人，其承诺仅在于帮助王某履行债务，其并非要成为债务的一方主体。在合同主体未予变更的情况下，应当由债务人王某按照原合同的约定承担还款义务，张某不能追究其违约责任。

第三种意见认为，赵某的行为系债务承担，且系债务加入，应当承担还款责任。《合同法》第84条规定，经债权人同意，债务人可以将合同的义务全部或者部分转移给第三人。赵某做出的“如王某没有钱，由赵某负责”的承诺将自己带入了张某与王某之间的债务关系之中，该承诺系赵某自愿对张某与王某之间债务予以承担的意思表示。但张某在接受该意思表示的同时并没有明示或者也无从明确推断出债务人王某可以从该债务关系中退出。赵某的意思表示为张某和王某所接受，且未给债权人张某造成损失或者负担。从保护债权人合法权益的角度出发，赵某与原债务人王某应当共同对张某承担还款责任，其行为系债务加入行为。

三、评析意见：

（一）赵某应当承担还款责任

1.赵某未在承诺书上签署其名，是否可成为其拒绝承担还款责任的理由？罗马法以来对合同的解释主要有三种特别规则，一是误载不害真意，二是言行不一的矛盾行为不予尊重，三是有疑义时应作不利于条款制定人解释。[2]《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。故而，对于合同的解释，不能仅囿于文字本身，还应当结合合同的订立目的，依诚实信用的原则，合理探求当事人的真实意思。赵某将“承诺人”落款为“王某”，其目的可能是在保证自身不承担责任的情况下拖延时间以敷衍张某。但该承诺书对承诺人（赵某）的具体指向，还款时间、金额、期限等要素的明确，以及赵某与王某之间的亲属关系等因素足以使张某形成赵某有帮助王某还款的善良认知。纵然张某对承诺书的最后署名缺乏必要的注意或存在认知错误，但该瑕疵不足以对上述理由形成对抗，不足以成为赵某拒绝承担还款责任的抗辩理由。赵某承诺还款、张某予以接受，各方就债务清偿达成协议，该协议体现了各方当事人的真实意思表示，未侵害他人的合法权益，不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依法成立的合同对合同当事人具有法律上的效力。故而，赵某应当按照约定履行义务。

2.另有观点认为，第三人加入到债务履行中属于道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人对此不负民事责任。[3]笔者以为，赵某与张某之间没有对价关系，赋予赵某单方任意撤销合同的权利，符合民法的基本原则和一般社会公平观念。但是，从诚实信用的原则出发，赵某单方行使任意撤销权不得对张某的利益造成损害。“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担、并确实引起了此种行为或负担的情况下做出的话，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须得到履行”。基于信赖利益而产生的允诺后不得翻供原则已不可辩驳的成为使允诺获得强制执行的基础。[4]张某善意信赖赵某的允诺，并根据允诺而暂时停止对王某的债权追索，同时期待赵某能够依诺履行还款义务，该允诺产生的信赖利益已使该允诺获得法律保障的强制履行效力。故而，赵某应当承担还款责任。

（二）赵某的行为属于债务承担，且系债务加入行为，与王某连带承担还款责任

1.关于债务承担以及债务加入。债务承担又称合同义务的转让，是指经债权人同意，债务人与第三人约定，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担。[5]在发生债务承担的情况下，以原债务人是否退出原合同法律关系为分类依据，债务承担可分为债务让与（免责的债务承担）和债务加入（并存的债务承担）。债务让与是指债务人脱离原合同关系，第三人取代债务人的地位而承担原合同的债务。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。[6]

债务加入与债务让与的主要区别在于债的承担主体、生效条件和法律后果方面有不同。一是债的承担主体不同。在债务让与中，债的承担主体则由债务人变更为第三人，债务人退出原合同关系；在债务加入中，債的承担主体由债务人变更为债务人和第三人。二是生效条件不同。在债务让与中，债务人转移合同义务必须经债权人同意，债权人拒绝同意的，债务人与第三人之间关于债务让与的约定视为自始无效；在债务加入中，即使是第三人向债权人做出单方承诺也可生效。因为第三人加入债务增加了债权的保障，对债权人有利无害。三是法律后果不同。债务加入不免除债务人的履行义务，原债务由债务人和第三人共同承担；而债务让与则是将债务人的履行予以免除，原债务由第三人承担。

在本案中，赵某的还款承诺使其加入到王某与张某之间的债权债务关系之中。但赵某的加入是否意味着王某同时从原合同关系中退出以及王某的债务得以免除？对此有两种观点。

一种观点认为，在目前没有法律明确规定的情形下，判断一个行为的性质时应将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断。上述民事行为最为接近的合同履行行为就是债务转移。只要债权人与第三人未明确不免除债务人履行义务的，就推定为免除了债务人的履行义务。另有观点认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律、法规有明确的规定，以及具备相应的交易习惯或者当事人有特别约定以及从当事人的履行行为可以推断出免除债务人义务等情况下才能发生法律效力。[7]

笔者支持第二种观点。无论是债务让与中的债务人全部转移合同义务须经债权人同意，还是在债务加入中的三方、双方协议或者单方承诺，都是在维持乃至于增加债权人的债权保障，体现了合同法侧重保护债权人利益的立法价值取向。且依据江苏省高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第18条规定，第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人可履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外。所以，在对是否免除债务人的债务没有明确约定的情况下，应当推定为不免除债务人的履行义务，可将此行为定性为债务加入。

张某在接受赵某还款承诺的同时，并没有以语言或行为的方式明确表示或可以明确推断出其免除了王某的还款义务。王某作为债务人依然留存于原债务关系之中，如此，既增加了对张某债权实现的保障，也更能充分体现合同法保护债权人利益的价值取向。所以，第三人赵某承诺承担债务的行为不能构成债務免责，而应当认定其与债务人王某共同对张某承担还款责任。

2.关于赵某承担责任的方式。赵某在本案中究竟是共同主债务人还是次债务人？也即其与债务人之间是连带承担债务还是补充承担债务？笔者以为，首先从法理上分析，第三人加入债的关系后，原债务人并没有脱离债的关系，第三人与债务人共同对同一债权人承担债务。在第三人与债权人之间就责任的承担份额以及顺序没有明确约定的情况下，第三人与债务人在债权债务关系中处于相同的地位，属于连带债务人。若将第三人的责任认定为补充赔偿责任，则表明第三人与债务人两者的责任承担上有顺序之别、主次之分。第三人只能在债务人不能清偿的范围承担责任，这样的责任与一般保证责任相同。因此，从维护债权人利益的原则出发，在无特殊约定的情况下，将第三人的责任确定为连带责任更符合诚实信用原则。其次，联系司法实践，苏高发审委[2005]16号第19条规定，债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。再借鉴学者观点，《中国民法典专家建议稿》（梁稿）第158条规定，债务部分移转的，债务人和承担债务的第三人对债权人负连带责任。但债权人同意债务人与第三人不负连带责任的除外。

回到本案，赵某的还债承诺系在三方当事人当场时作出，该意思表示直接传达于双方当事人，三方当事人对此意思表示的认识是清晰明确的，之间形成了有效的、共同的意思联络，故而，赵某应当与王某共同对债权人张某承担连带还款责任。

（三）对保证和履行承担观点的分析

1.关于保证。保证与债务加入的区分界定是本案的难点。尤其是“如王某没有钱，由赵某负责”的表述更易使人将此认定为保证（一般保证）。

如何区分保证与债务加入？陈界融教授认为：在个案中，明确界定并存的债务承担与保证，相当的困难，如果从当事人的约定中，无法明确的认定是并存的债务承担还是保证时，应研究参与人是希望为自己的债务负责，还是作为保证人为他人的债务提供担保。一般认为，如果承担人对此债的关系有自身的客观利益时，应认为是约定的并存的债务承担；如果不存在这种自身客观利益，则可以认为是保证，但不能仅以当事人间所适用的名称作为唯一的判别准据。[8]该观点将承担人为承担行为时是为原债务人的利益还是为自身的利益作为判断的标准。但如何认定第三人是希望为自己的债务负责，还是作为保证人为他人的债务提供担保，存在着举证艰难。债权人需在交易时关注参与人的当时之主观愿望或者承担人系为何者之利益而为承担行为，并为此而取得相应的证据，增加了债权人的举证负担和难度，也不利于现代交易提倡的快捷、简易的要求。

笔者以为，莫若采取“形式要件说”更为简便且易于操作。“形式要件说”也即对保证的形式要件的要求。一是按照《担保法》的要求，债务人与保证人之间订立要式的保证合同；二是按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条的规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”在这几种情况中，无论是双方、单方抑或书面，均需要第三人以明确的方式表明或者有充足的理由被证明其具有明示保证的外观性要求。

保证需以明示的方式作出，这为国内外诸多学者意见、法律规定及审判实践所坚持。在外国法上，《意大利民法典》第1937条规定：“提供保证的意思表示应当是明示的”。《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之；且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示”。国内学者观点，如《中国民法典专家建议稿》（梁稿）第629条规定：“当事人提供保证应当以明示的方式作出”。在司法实践中，浙江省高级法院在复查《桐乡市工商支行诉桐乡市化轻建材总公司于保证期间届满后在其发出的保证贷款逾期催收函上盖章任应承担保证责任案》时提出，“由于保证责任为严格的民事责任，必须以双方当事人明确的意思表示并通过书面形式才能成就”。[9]最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。从该判决中可以看出，最高院认为保证应有明确的意思表示，若没有明确的意思表示则不能认定为保证，其实质是对保证的意思表示应明示而不得推定的再次重申。由此可见，对保证的意思表示应明示而不得推定已成为学界和实务界的普遍共识。

具体到本案，赵某虽然允诺“如王某没有钱，由赵某负责”，但结合上述分析，再且借鉴法释[2004]4号之规定，[10]该承诺书并不符合《担保法》规定的要式保证合同的构成要件或者司法解释关于“担保书”的形式要求。二则，赵某也未明确以保证人的身份在该承诺书上予以签字认可。在此情况下，认定赵某具有保证人身份而由其承担保证责任没有法律的支撑以及法理的说服力。故而，赵某不应当承担保证责任。

2.关于履行承担。履行承担又稱第三人代为履行，是指第三人与债权人、债务人之间并未达成转让债务的协议并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务。[11]履行承担的法理基础在于代为履行中的第三人并不因其履行行为而成为合同债务人。故第三人仅为履行主体，也即债务履行辅助人，合同主体依然为原双方当事人。第三人若是不履行或者迟延履行代履行义务，对债务人而言，可能要承担违约责任，因为履行承担一般都是根据债务人与履行辅助人之间的委托合同、雇佣合同、借款合同等而确定的；但对于债权人而言，第三人代为履行不以债权人同意为生效要件，要么是第三人单方表示代替债务人清偿债务，即第三人未向债权人发出代替债务人清偿债务的要约，要么是第三人与债务人达成代替债务人清偿债务的协议，但该协议无须经债权人同意。只要第三人是出于善意、自愿、不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，通知债权人代为履行即可。

就本案而言，当张某向王某索债时，第三人赵某当场就还款主体、数额、期限等具体内容明确表示愿意代替债务人王某还债，该表示行为实质上是要约行为，不但为各方当事人所知晓，也被债权人张某所接受，该接受即为张某的承诺，这从张某暂缓向王某追偿、以及向赵某求偿即可看出。该要约与承诺的一致已使赵某与张某之间缔结了一份关于赵某分担王某债务的债务承担合同，赵某与张某即属于该债务承担合同的当事人。在该债务承担合同项下，赵某已不仅仅是履行承担人，更是合同的一方当事人，该合同已经对其形成实质性的约束，其有义务按照其承诺所确定的数额、期限履行合同。故而，不能认定赵某为代履行。

综上所述，赵某具有明确的帮助王某还款的意思表示，该意思表示真实、有效；张某在接受赵某还款表示的同时未以明示或者默示方式免除王某的还款责任，应将赵某的行为认定为债务加入，并由其与王某共同对张某承担连带还款责任；赵某在作出帮助还款表示时未明示其保证人身份，由其承担保证责任于法无据。

注释：

[1]该案例节选自中华全国律师协会编：《律师职业基本技能》（上），第三版，北京大学出版社2007年版，第437-438页。

[2]王泽鉴：《民法债编总论》第一册，三民书局1990年版，第179页。

[3]宋晓明、朱海年、王闯、张雪楳：最高人民法院《民商事审判若干疑难问题》（债务加入问题），http：//www.zwmscp.com/a/qingshidafu/xinwentijieda/2010/0709/1042.html，访问日期：2014年8月6日。

[4]王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第39页。

[5]中国社科院法学研究所民法典立法研究课题组：《中国民法典：债法总则编条文建议稿》第155条、第156条。http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=11069，访问日期：2014年8月6日

[6]参见苏高发审委[2005]（16号）第17条。

[7]同注[3]。

[8]陈界融：《中国民法学.债法学源论》，人民法院出版社2006年版，第463页、第475页。

[9]中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，2001年第一辑（总第35辑），人民法院出版社2001年版，第193-200页。

[10]参见最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》：……该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

[11]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第80-81页，第86-87页。