组织、领导传销活动罪适用疑难问题解析

周炳日　喻杰

本文案例启示：《刑法修正案（七）》对组织、领导传销活动罪的认定更为严格，“传销”在具体内容上不包括团队计酬型传销。即使存在推销商品、提供服务等经营活动，也不能据此否定传销活动的性质。传销活动的组织者、领导者的范畴要大于传销组织的组织者、领导者，判断时需谨慎考量。组织、领导传销活动罪中的“情节严重”不是定罪情节，而是量刑情节。

传销是中国特有的名词，是伴随着直销这一营销模式进入中国内地而出现的，其在我国的法律规制经历了从最初的无法可依到全面禁止、有条件许可，再到刑法入罪等发展过程，其内涵和外延也一直处于变化之中。正确理解适用刑法中的组织、领导传销活动罪，是司法实践中打击传销违法犯罪活动，保护公民人身财产权的前提与基础。本文结合相关案例，探讨该罪中存在的几个争议问题。

一、组织、领导传销活动罪中“传销”的界定

2005年国务院颁布的《禁止传销条例》第2条将“传销”规定为：组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。条例第7条对传销行为进行了列举，俗称为“拉人头型传销”、“收取入门费型传销”和“团队计酬型传销”，即多层次直销。我们可以看出《禁止传销条例》对传销的界定，即只要具备“拉人头”、“收取入门费”、“团队计酬”这三种类型之一就成立。而从《刑法修正案（七）》中我们可以看出，组织、领导传销活动罪必须同时具备收取“入门费”和“拉人头”这两个条件。

很明显，《刑法修正案（七）》和《禁止传销条例》对传销的规定是有差别的。组织、领导传销活动罪中的“传销”在具体内容上不包括团队计酬型传销，并且在认定条件上要严格于《禁止传销条例》。

二、对“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的理解

《刑法修正案（七）》规定的传销活动要“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，由此很容易推导出本罪所称的传销活动在本质上不是推销商品、提供服务等形式的经营活动。这是否意味传销活动中如果有推销商品或提供服务的经营活动，就能以此否定该运作模式是传销活动呢？《刑法修正案（七）》出台之前，司法实践中以非法经营罪等罪名对传销活动予以打击。面对严厉的刑事处罚，传销活动的形式近年来不断在变化，其中最为明显的一个趋势就是隐蔽性的增强。有些传销组织精心“设计”的传销活动为了获取群众信任，让加盟者深信自己从事的不是传销活动，躲避司法机关及行政机关的打击，不仅仅是打着各类推销商品、提供服务等经营活动的旗号，而且在整个传销活动中掺杂了部分真实存在的推销商品、提供服务等经营活动。如浙江省临海市人民检察院指控，2007年至2009年年底，被告人王甲等人先后在浙江多地从事非法传销活动，该传销组织以推销“贵州山霸”保健品为名，要求每人交3900元人民币成为业务员，通过积极发展下线提高自身级别，级别从低到高分为业务员、高级业务员、主任、经理、总监五个级别，级别越高收取的提成越高，以发展人员的数量作为计酬依据，引诱参加者继续发展人员，骗取财物。被告人王甲于2007年11月为主任级别，2008年8月升为经理，期间管理传销人员约100人。法院审理认为，被告人王甲组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员数量作为计酬依据，引诱参加者积极发展他人参加，骗取财物，扰乱社会市场秩序的传销活动，其行为己构成组织、领导传销活动罪。

上述案例即表明，传销组织为将其传销行为形式“合法化”，会在整个传销活动中设立真实存在的商品交易、提供服务的经营活动，掩盖其传销行为的本质。但是，即使存在真实的商品交易、提供服务的经营活动，整个传销组织及传销人员的主要获利来源方式还是在于不断发展下线人员，通过持续新增加下线人员所缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格所交入门费“滚雪球”式获取非法利润。因此理解本罪中的“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，不能认为传销活动中必然不存在推销商品、提供服务等经营活动，并以此来反向否定传销活动的性质。

三、对“组织者”、“领导者”的理解

组织、领导传销活动罪是指“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名……，扰乱经济社会秩序的传销活动的”，可见本罪针对的并非是一般的传销行为，而是组织、领导传销活动的行为。再结合《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，我们就会发现一些问题，如行为人直接或间接发展的下线人员达到30人以上，且其在形成的层级中处于3级以上，就可以推定行为人是传销活动的组织者、领导者。但在一般的引起较大社会影响的传销活动中，参与传销的人数往往达到上万甚至几十万。如“太平洋直购网”传销案，江西精彩生活投资发展有限公司以电子商务为幌子，用发展下线获返利作诱饵，在三年多的时间里发展会员680多万人，会员级别多达16级。在这个组织里，“行为人直接或间接发展的下线人员达到30人以上，且其在形成的层级中处于3级以上”的人数庞大。2013年8月30日，江西省南昌市中级人民法院一审以非法组织、领导传销活动罪对精彩生活公司董事长唐某某等6人分别判处3-10年有期徒刑。2014年5月29日，江西省高级人民法院对“太平洋直购网”传销案做出终审判决，维持一审判决。可见，法院并没有打击庞大的符合上述条件的人员。一般参与传销的人员而言，其往往也是受害者，对之予以打击，可能不会有好的法律效果和社会效果。立法者基于此考虑，无论是刑法还是司法解释，都将犯罪主体明确定位为组织者、领导者，显然本罪的正犯是传销活动的组织者、领导者，而不是一般的传销人员，处罚的也是组织、领导传销活动的行为而不是一般的传销行为。

据此，我们可以推断立案标准中的30人及层级在3级以上只是一个成立本罪的必要条件，但是在满足下线人员达到30人以上且层级在3级以上的前提下，还必须谨慎考量行为人在传销活动中是否能被评价为组织者或者领导者。

论述及此，将会产生另外一个问题，即如何理解传销“活动”的组织者、领导者？本罪处罚的是传销“活动”的组织者、领导者，因此在理解本罪时就要准确界定传销“活动”，特别要注意传销活动与传销组织的区别。广义的传销活动包括了传销组织的发起、设立等行为，但显然传销活动的内容不限于此，还包括狭义的传销即发展下线等一系列行为。所以，传销活动的组织者、领导者的范畴要明显大于传销组织的组织者、领导者。传销组织的组织者、领导者是整个传销组织位于“金字塔”顶端的人，而传销活动的组织者、领导者不仅包括了在传销组织中位于“金字塔”顶端的少数几个人，还包括传销活动在局部、區域中因传销网络形成的“金字塔”中处于相关顶端位置的组织者、领导者。这样的理解有利于在保持刑法谦抑性、坚持罪刑法定原则的基础上，对传销违法犯罪活动进行最有力的打击，也符合现阶段呈现的多区域网络传销的复杂局面，做到打击圈的适中化。

四、对“情节严重”的理解

《刑法》第224条之一把组织、领导传销活动罪的刑罚分为两档，第一档是对于构成犯罪的，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；第二档是对于“情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。如前所述，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。对于情节严重的，则适用较高档次的法定刑。可见，对于组织、领导传销活动罪来说，“情节严重”不是定罪情节，而是量刑情节。对于如何认定本罪的“情节严重”，刑法没有规定，目前也没有出台相关司法解释，但在司法实践中却亟需解决，否则将可能造成同样的行为在实践中量刑差异过大，不利于刑法的统一实施。