论既有刑法模式与虐童案中的未成年人保护

□沈玮玮（华南理工大学 法学院，广东 广州 510006；杭州师范大学 法治中国化研究中心，浙江 杭州 311121）

近年来虐待案件频发，尤其是近期一系列虐童案件更是一次次挑战着公众对家庭道德的忍耐底线。但是，由于现行刑法在虐待罪规制方面仍显不足，不能为受虐人提供完善的保障机制，从而导致一些被一般人看来实属虐待罪的行为却在司法实践中，因未达到法定标准——即所谓的“情节恶劣”简单地被认定为一般违法行为，使得虐待罪的设置形同虚设。再加上虐待罪的量刑过低，使得虐待罪在司法的最终结果上没有发挥应有的惩罚教育目的，例如近期发生的贵州毕节亲父虐女案，[1]其审判结果就令广大民众嘘嘘不已。司法固然不应受舆论之影响，但当民众所认定的正义标准与司法实践中的标准相差甚远时，立法者需重新考虑立法的适当性。具体到虐童案中的虐待罪适用问题，则包含正确区分虐待罪情节标准、虐待罪与相关罪名的竞合以及虐待罪诉讼形式等等。这些都是在涉及到虐童案件时刑法学界和实务界必须要慎重对待的问题。

在以往的刑法学研究中虐待罪属冷门范畴，但近期一系列虐童事件使得虐待罪迅速走红，重新进入公众和知识分子的视界。围绕虐待罪的讨论在定罪部分主要集中于是否对未成年人尤其是儿童进行特殊保护，降低入罪标准，而在量刑部分则偏重于对虐待未成年人的行为给予严惩，加大刑罚力度。大部分人认为要针对儿童的特殊情况制定更加严密的保护措施，有必要单独设立“虐童罪”。在“是否应该支持设立虐童罪”的调查中，分别有96.3%和97.06%的投票者赞成，并表达“强烈呼吁设立虐童法”、“坚决赞成”、“早该设立”的意愿和态度。主要理由如下：一是现行法律不足以调整虐待儿童的行为；[2]二是刑法上的虐待是指家庭成员之间发生的行为并不包括家庭之外的成年人，规定得过于狭隘；三是儿童相较女性和老人，无自我保护意识。[3]与此同时，反对的声音也随之出现。有学者认为，如果因儿童的特殊性独立设定罪名，则老人、女性都应成为独立罪名保护的主体。以此推算，虐待罪便失去了存在的意义。[4]还有学者指出，在我国还未建立起完善的儿童保护机制前，增设“虐童罪”并非有效预防虐童行为的必要条件。[5]不应该过度受舆论与民意的影响，而在刑法中增设所谓的“虐童罪”。[6]笔者认为既有的虐待罪便已足够处理虐童案件，考虑到立法程序复杂，耗时更长，唯有在既有刑法模式上对虐待罪的定罪和量刑条款进行有效地完善以应对当前高发的虐童案，方为上策。具体而言，针对当下虐待罪中特殊被害主体自诉困难、情节严重认定缺少有效区分、虐待罪被虚置等问题都应通过对既有刑法条文的重新修订和解释来解决。

一、虐童案中应考虑的特殊情节：标准与后果

虐待案件达到入罪标准多是由于施虐者的行为造成了严重后果，所以需要考虑特殊情节。在设置虐待罪的起诉程序上也依据情节的严重程度区分自诉和公诉，若未造成重伤或死亡的严重后果则属于自诉案件，不诉不理。但这一点如果适用到未成年被害人上，也就暴露出虐待罪自诉情形缺乏对成年人、未成年人和儿童的有效区分，未能考虑到未成年人需要特殊保护的罪名设置合理性，此为其一。其二，虐待行为构成的伤害分躯体伤害和精神伤害两大类，还应就这两类伤害在虐待未成年人案件中的定罪标准进行具体的情节区分。在很长一段时间里，中国刑法学界对于犯罪结果的认识仅停留在物质性结果阶段，往往忽略了非物质性结果的研究。虐待罪属于典型的情节犯，情节为入罪标准，精神损害虽然是非物质性结果，但当然属于情节范畴，所以至少应在情节犯中对精神损害做出规范。

根据现有的刑法理论，可以将精神损害作为行为犯来对待。刑法学界认为行为犯“并非不能发生一定的危害结果，而是不以发生一定的危害结果为犯罪构成的要件。一定危害结果的发生与否，只是量刑时考虑的情节中。”[7]在当前涉及虐待罪的司法实践中，往往比较容易认定为故意伤害罪（后文详述虐待罪和故意伤害罪的竞合问题），而缺乏对虐待罪的认定。实务界比较倾向于将致人重伤或死亡的虐待行为才认定为虐待罪，而对其他情节恶劣的反而仅仅以故意伤害罪判之。如此行为进一步导致实务界容易将虐待罪中所规范的定罪情节看成是量刑情节来适用。即轻微的虐待行为即使符合虐待罪的定罪情节标准因为虐待罪量刑较轻，而容易被认定为故意伤害罪。只有符合虐待罪中规定的“致人死亡或重伤”这一更重的定罪标准时，才认定为虐待罪。因此，虐待罪中的定罪情节被不当适用，以符合量刑的目的。这样的适用选择对虐待所造成的精神损害更加不利。目前精神损害的刑法认定因缺乏相应的精神损害标准致使无法进行精神伤害程度的衡量，从而无法确定是否构成“情节恶劣”。[8]由于目前中国尚未完成统一的精神损害标准立法，病理学方面的《精神损害参与度评定试用标准》还处在草案阶段，加上该草案中只有精神损害参与度的评定，而尚无哪种参与度可以纳入刑法中“情节恶劣”的医学标准，难以为虐待罪中“情节恶劣”提供合理科学的医学认定标准。因此，一方面应加快出台《精神损害参与度评定使用标准》，重点增加在临床医学的基础上对何种程度的精神损害可纳入“情节恶劣”进行医学界定，为精神损害提供科学判断，尤其是针对儿童精神损害的医学标准。由于精神损害不易确定，导致虽然在司法实践中强调虐待罪的主观要件是“故意地对被害人进行肉体上和精神上的摧残和折磨”，但精神损害的司法认定仅仅以是否造成精神分裂症等标准来判断，所以精神损害作为虐待罪，尤其是虐童行为的不易认定成为很多学者主张单设“虐童罪”的重要理由。笔者认为，当行为人的虐待行为造成未成年被害人受到精神损害的条件时，比如精神恍惚、双目无神等情节时，即成立虐待罪的行为犯。以此降低虐待未成年人入罪的情节标准，将未成年受虐者的精神损害作为行为犯考虑，因为情节犯既包含以结果为标准的情节，也包括以行为为标准的情节。当目前尚未规定以结果为鉴定标准的精神损害，或者即使有了统一的认定标准，往往因虐待罪在司法适用过程中倾向于将定罪情节认定为量刑情节时，我应该对未成年被害人的虐待行为所导致的精神损害作为行为犯来考虑，以此有所区别未成年人相较于成年人精神损害的特殊性。

与此同时，在司法过程中认定虐待罪情节恶劣时，不仅要采纳医学专家的科学鉴定结果，更需要考虑普通人的常识，在这一点上可以充分利用陪审员的角色。尤为值得注意的是，在被虐者同时存在生理及精神上的伤害时，不应单纯以达到轻伤以上的硬性标准入罪，从而忽视了家庭虐待行为有别于普通人之间虐待伤害行为的特殊性。此时就应降低情节恶劣的标准，尤其是在虐童案中。

其三，就已有的躯体伤害标准也应在未成年人和成年人之间进行必要区分。具体而言，首先，在医学分类中已经针对不同年龄阶段划分了不同的轻伤鉴定标准，足见在医疗分类上对未成年人加以特殊保护的意识。但这种保护意识并未延续到虐待罪的定罪实践中。由于未成年人处在成长阶段，缺乏独立生活能力，在精神和生活上均完全依附其监护人，缺乏自我保护能力。因此，在虐待罪的定罪情节中将未成年人与成年人放在同一个认定标准上是不合理的。其次，由于家庭虐待行为具有长期性和隐蔽性，虐待行为不易被发现。加之未成年人身体伤口的自我修复能力优于成年人，当案件曝光时受害者身上的旧伤多已恢复，难以达到轻伤的鉴定标准，使得大多数虐童行为无法纳入到刑法的规制范围，无疑是对犯罪行为的放纵。再次，相对于轻伤，轻微伤在未成年人受虐者身上出现的情况更为常见，轻微伤被不属于虐待罪的入罪范围，而多次和多处轻微伤并不一定能被累积算入“情节恶劣”的入罪标准，导致大部分的“累犯”处在法律惩治的边缘。最后，虽然在《治安管理处罚法》中对虐待家庭成员的轻微行为可以处于五日以下拘留或警告，但前提是要求“被虐待人要求处理的”。对于被虐待者为未成年人尤其是儿童时，这一规定大多数情况下会形同虚设，不具有区分性，使得虐待未成年人的违法和犯罪成本极低。总体而言，已有的法律对虐待行为的处罚标准都未能很好地区分未成年人的特殊性，无法达到立法应有的规制效果。因此，只注重以是否成立轻伤为虐待罪定罪标准是不全面的，当务之急并非是简单建议另外单设独立的虐童罪，而是应针对未成年人的特殊性，降低虐待行为的法律规制情节，提升立法者对虐待未成年人行为的认识观念，使未成年人的虐待问题从本质上得到解决。

二、虐童案中的牵连犯：宣告刑的意义

在虐童案中，虐待罪多与故意伤害罪构成竞合，形成牵连犯。牵连犯是一种罪数形态，指为了一个最终的犯罪目的，而其方法行为又触犯其他罪名的情况。[9]刑法学界认为牵连犯主要有以下特征：行为的复数性、触犯罪名的异质性、行为之间的牵连性以及行为目的的终极性。[10]以虐待罪的牵连犯为例，首先，行为的复数性和牵连性体现在，一方面行为人对受害人持续、长期的折磨和殴打。另一方面则是在某一次殴打过程中将受害人打成重伤或死亡。这两种行为实质上为一种包含与被包含关系，同属虐待罪范畴之内。但在司法实践中却又常常将这两个行为分别入罪。相反，对长期虐待行为但未构成轻伤的则不予定罪，而一次性的虐待行为构成重伤以上后果时，则很有可能被直接认定为故意伤害罪。这说明在司法实践中存在着对虐待罪和故意伤害罪的滥用。其次，触犯罪名的异质性体现在，行为人实施的虐待行为往往同时触犯了非法拘禁罪、强迫劳动罪、故意伤害罪甚至故意杀人罪等多个罪名。这是虐待罪和故意伤害罪容易构成竞合的根本原因。再次，虐待行为的终极目的都是对受害人进行折磨以满足行为人报复、发泄、歧视的目的，这种目的暗含着施虐者比较特殊的精神癖好，这是虐待罪和故意伤害罪在主观方面不同的关键所在。同时，构成虐待罪在情节上要求虐待行为在主观上是有意识地对被害人进行肉体上与精神上的摧残、折磨的，因此，如因教育方法简单粗暴或家庭矛盾导致的动辄打骂行为，并非故意摧残家庭成员身心健康的行为，不能视同于虐待行为进而以犯罪论处。而虐待行为必须达到“情节恶劣”的程度，[11]且由于虐待案中伤害行为相较故意伤害行为具有长期持续的特殊性，相较躯体伤害，受害人精神上的创伤更是无法弥补的。在现实生活中长期受精神虐待、肉体虐待及性虐待都有可能导致未成年人产生自卑、不愿与他人沟通、冷漠等不良情绪，亦会造成儿童暴躁、冲动易怒、孤僻等极端性格，严重的更会导致抑郁症、狂躁症等心理疾病。国外有报告指出“童年被虐待和被忽视的影响常常持续终身”，其受虐待经历的危害往往会在其之后成长的过程暴露出来。例如，幼时有过受虐待经历的青少年相对健康成长的青少年更容易进行违法犯罪活动。Rochester的研究发现，虐待与青春前期的违法行为显著相关。[12]还有研究进一步显示，儿童的照顾不良和虐待，特别是身体虐待，常常可以作为预示青少年将来犯罪的指标。[13]幼时有过受虐待经历的人往往更易患抑郁症、精神分裂症等精神疾病。另外，在有虐待“传统”的家庭中，虐待事件发生的机率远远高于普通家庭。造成这种状况的原因多是由于有过受虐经历的人幼时在受暴力虐待的过程中潜移默化的受到“以暴制暴”观念的影响，或因受暴力虐待而产生报复社会的以达到自我满足的目的。而在有暴力“传统”的家庭中，由于父母往往意识不到自己的殴打、辱骂行为会对子女造成无法弥补的心理创伤，故在恶性事故未发生之前亦不会向心理医生寻求帮助，然而长期的心理疾病会导致人三观扭曲、心理变态。

就犯罪主体而言，故意伤害罪的主体是一般主体，加害人和受害人之间不一定有感情基础和血缘关系，往往多出长期积怨或一时激愤而实施暴力行为。因此，虐待罪在主观上的恶性较故意伤害罪更大。在客观方面，虐待罪表现为长期持续的对受害者实施虐待行为，而故意伤害则无此要求。因此，单就受害者来说能够成虐待罪的虐待行为产生的痛苦一般远大于故意伤害罪行为。并且，有研究发现与受虐待时间更短（遭受短期暴力行为）的人相比，受过更长时间虐待的人在心理方面所受的损害更大，他们也更可能参与暴力行为、男女乱交、离家出走甚至刑事犯罪。[14]因此，相较于故意伤害罪而言，虐待罪的恶性程度更大。

然而，恶性较大的罪名反而相较于故意伤害罪量刑较轻，这是当前主张对虐待罪、尤其是虐童罪进行重惩的关键理由。当前虐待罪主体仅限于亲属之间，是家庭成员之间犯罪适用的罪名。受限于中国传统伦理的影响，家庭成员之间虐待罪的定罪可能性较低，在司法实践中入罪多是由于已造成严重的伤害后果和社会不良影响，且量刑较轻。这样的刑法设计实则对受虐者来说是极不公平的。如此的刑罚设置不断迫使法官为了回避大众舆论针对虐童案所制造的量刑压力，大多数情况下倾向于选择适用量刑更重的故意伤害罪。但是回避问题往往使问题不能很好地解决，也无法弥补刑法单设虐待罪的价值损失。

当虐待罪和故意伤害罪发生竞合时，按照牵连犯多用的两种处罚方法可以做出如下选择：一种是数罪并罚，另一种不数罪并罚，也可称之为法定的一罪。不数罪并罚中又存在直接按照某罪定罪处罚、直接按照某罪定罪并从重处罚、按照重罪的加重犯处理和按照传统理论主张，从一重处断四种具体处罚方式。[15]司法实务界则更偏向于“一重处断”说，认为对牵连犯应择一重罪处罚或者从一重罪从重处罚。[16]如上所述，为了弥补虐待罪在适用中的价值缺场，我认为在虐待罪尤其是虐童罪等主观恶性更大的案件中，当虐待罪与故意伤害罪发生竞合时，数罪并罚的处罚原则优于从一重处罚原则。首先，司法实践中对待很多存在虐待情节的案件最终却定性为故意伤害罪，绕过了虐待罪。其次，即便是认定了虐待罪的存在意义，虐待罪的轻刑化也导致因适用从一重处断原则，在判决宣告时减少了虐待罪的量刑表达机会。在公众的认知判断中，虐待罪的案件较易被法院转化成故意伤害罪的案件，行为中处处表现了对虐待罪宣告意义的冷漠，这在无形中降低了公众对虐待罪的定罪量刑预期，进一步导致虐待罪的刑法无意义。我认为虐待罪在以虐待行为而导致的犯罪中应当被表达出来。不论最终的量刑如何——在虐待案中，尤其是严重的虐童案中，数罪并罚和从一重处断的适用效果可能基本相同，但认定虐待罪，即虐待罪的宣告意义无疑是极具道德惩罚价值的，尤其是虐童案件高发时期。从刑法的教育目的来看，被定为虐待罪的罪犯显然比故意伤害罪的罪犯在社会道德评价上低得多。虐待罪的宣告意义也符合大众舆论的刑罚预期，有利于提升司法的公信力。

三、虐童案中的自诉：范围与证据

虐待罪进入公诉环节，多是由于施虐者的行为造成了严重的后果，若未造成重伤或死亡的严重后果则属于自诉案件。这一程序适用的规定暴露出虐待罪未能充分考虑未成年被害人特殊保护的特点。有统计显示，自诉案件在虐待案件中仅占22%，而未成年人受害者在22%中占据的则是更小的比例。若因未成年人不具有自诉的能力，而使法律形同虚设，则会在无形中纵容了对未成年人的虐待行为。[17]有学者已经建议扩大虐待罪中未成年受害人代为自诉的范围，如“经常以持续打骂、限制自由、凌辱人格等手段虐待儿童，情节恶劣的，可以由居/村委会、妇联等单位向检察机关进行反映，申请进入公诉程序。”[18]

注：笔者根据百度检索筛选出92个虐待罪案例中公诉和自诉的情况制作成此表，虽然不能完全对所有虐待案件进行全面统计，但依然具有参照意义。百度关键字为“虐待、虐待罪、遗弃、虐童”等。

在虐待罪的程序法适用中还存在一种情况，当未成年人被虐待成重伤进入司法程序后，由于其本人无法提供曾经有遭受过其父母暴力虐待行为的材料证明，或者因其不具备证明能力，且所受伤害亦达不到轻伤鉴定标准，故案件只能依据其最后或最近一次所受的伤势定性为故意伤害罪，大多数情况下施虐亲属仅受到了拘留处罚，这种司法效果根本无法有效防止有暴力倾向的成年人继续对未成年人施加虐待。很多虐待者仅是受到行政处罚，亦或是经过居委会介入后就了事。自诉程序适应于虐待罪，原本是为了防止国家无限度介入到家庭中来，国家的消极意在保护家庭的稳定性，加上深受传统观念“家丑不可外扬”和“清官难断家务事”的影响，虐待罪无论是在实体法规定上的轻刑化，还是程序法规定上的消极化，都有深刻的社会文化原因。然而，社会文化会发生变化，观念传统也会发生变动，当前虐待罪的自诉程序标准及其证据制度，导致了未成年被害人、特别是儿童在遭受多次或长期虐待后，由于自身证明能力或诉讼能力的缺失，导致虐待罪的起诉程序异常艰难，导致难以对大多数施虐者形成威慑，完全放任虐待者的虐待行为，致使虐待者受到轻微处罚后毫无悔改再次进行虐待行为，甚至在警方多次介入后形成逆反心理，容易采取极端行为致使受害者重伤或死亡。这样就导致虐待罪的刑法惩罚威慑功能丧失殆尽。当刑法的惩罚威慑和教育预防功能都完全丧失之时，虐待罪的被废止呼声就在所难免。因此，虐待罪成为了刑法罪名中的鸡肋。多数学者建议扩大虐待罪的行为主体范围，要求虐待罪不应局限在家庭成员之间。此种呼吁同废除虐待罪无异，虐待罪主体的扩大与否可以暂且不论，但如果忽视了虐待罪的自诉问题，即便是扩大了虐待罪的适用主体，也无助于从根本上解决虐童行为的定罪问题。

针对司法实践中自诉程序的适用对未成年人来说操作困难，且当其受到暴力伤害达不到公诉标准时，要求未成年人，尤其是儿童自己取证的举证责任对于未成年人而言难上加难。因此，笔者建议废除虐童案中的自诉程序要求，社会保障机构、教育机构都可以成为代为诉讼的主体资格，并赋予如老师及邻里相关的权利及义务，诸如老师邻里可以帮助相互取证的权利义务，在诉讼阶段可以采取举证责任倒置的方式以对未成年人实行全方位的保护。

四、结论：虐童案中如何扬弃既有刑法模式

综合以上所述，笔者认为坚持在已有的刑法规定中对虐待儿童的案件进行虐待罪处罚是合适的，但需要进行一些细致而微的法条修改，而非要另立新罪。

在虐童案中适用虐待罪实体法上，首先，虐待未成人所构成的虐待罪在情节严重的标准上应该有所降低，以凸现未成年被害人的特殊性，造成轻伤害的虐童行为应该纳入刑罚处罚范围。在针对虐待儿童的刑罚适用中，应该对虐待的行为进行全盘考虑，综合评价，而非以案发时的严重暴力行为而以故意伤害罪来评判虐待行为。其次，行为人实施虐待行为时会使用多种手段，每次行为都有可能造成轻重不一的后果，但无论各行为之间间隔多长，其行为均出于同一个犯罪目的。切不可人为地将某一次故意伤害行为割裂出来进行单独处罚，而仍应该按虐待罪定罪量刑。[19]因此，在处理虐待罪和故意伤害罪时应当注重虐待罪的宣告刑意义，在二者构成牵连犯时，应适用数罪并罚之原则。最后，对儿童造成精神虐待的，由于当前缺乏明确的精神损害鉴定之司法标准，可以将非物质性的精神损害后果作为虐待的行为情节来对待，可以参照行为犯之理论来定罪处罚。在适用虐待罪的司法实践中，要警惕将虐待罪中的定罪情节和量刑情节互相混淆。

在程序法上，针对儿童的虐待罪可以不再适用自诉程序，对不同年龄层次的未成年人可以分情况保留自诉程序。在进入诉讼环节时，可以降低自诉案件未成年人的举证责任，适当情况下适用举证责任倒置。通过诸如此类的实体法和程序法设置，坚持在不单独另设“虐童罪”以及扩大虐待罪的犯罪主体之基础上，修改现行法律，扬弃既有的刑法模式，或可达到对虐童案中未成年人权益更加有效的保护。这就要求我必须明确虐待罪未成年被害人的特殊性，有效区分未成年被害人的“情节”恶劣之标准，在适用虐待罪时注意精神损害的问题，以及同故意伤害罪等竞合问题，即可在实体法上对虐童案中的未成年人权益进行合理的保护。程序法上对未成年被害人的自诉能力，以及证明责任亦应该适度降低，以实现对施虐人的及时惩治，提高虐待罪的预防保护功能。至于对虐待罪进行重刑化的主张，我以为考虑到虐待罪的立法原意，并非需要国家严格干涉家庭犯罪，可以保留既有的量刑幅度，但应注意虐待罪的宣告刑意义，从观念上维护在虐待罪适用中所彰显的司法公信力。

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