浅谈“保护伞条款”与我国的对策

摘要：为吸引更多的海外投资，东道国往往会在双边投资条约（BITs）中，签订承诺保护外国投资者所有投资权利的“保护伞条款”。然而，由于各方对该条款并无统一的解释，从而引发了一系列争议。我国作为贸易大国，不可避免地面临着该问题的挑战，因而有必要深入研究并积极采取对策，以期最大限度地减少该条款所带来的损失。

关键词：保护伞条款；解释；适用范围；对策

“保护伞条款”又称“伞形条款”，是二战后在双边投资条约中出现并被广泛运用的条款。该条款意在将外国投资者从东道国政府那里得到的承诺置于国际投资条约的保护之下，使外国投资者免遭东道国的歧视和公权力的不合理干预。我国在与他国签订条约时必然涉及该条款，因此，我们需要进一步分析、研究“保护伞条款”所引发的问题。

一、 “保护伞条款”的适用范围

“保护伞条款”中普遍存在“任何义务”以及“所有义务”等措辞。此处所指的“任何义务”具体应包括哪些义务，是否可以将东道国与外国投资者之间订立的合同义务也涵盖进来呢？对此问题，我们通过对国际投资争端解决中心（ICSID）相关终裁案例的分析，得出了以下三种解释。

（一）限制解释

限制性解释认为“保护伞条款”中规定的“任何义务”不包括合同义务，具有代表性的案件是2003年ICSID裁决的，瑞士SGS公司诉巴基斯坦案。该案件是ICSID对“保护伞条款”作出详细解释的国际投资争端仲裁第一案，对之后的相关案件具有重要的指导和借鉴意义。

笔者认为，仲裁庭对“保护伞条款”的适用范围所作的解释，有失偏颇。首先，承认保护伞条款有将合同义务上升为条约义务的作用，并不必然产生大量的合同诉求，导致东道国难以负荷。因为诉诸当地救济与寻求ICSID国际仲裁所耗费的时间和费用是相去甚远的，后者远多于前者，而对于外国投资者来说，时间和成本都是极为重要的，因而投资者不会一味地选择国际仲裁方式来解决争端；其次，“保护伞条款”具有独立的价值。若将东道国政府违反合同的行为同时违反双边投资条约中其他实体条款作为“保护伞条款”适用的前提，那么“保护伞条款”就沦为多余条款；最后，由于“保护伞条款”在许多双边投资条约中与国民待遇、最惠国待遇等实体条款处于同一位列。故而，单纯根据该条款所列位置并不能决定其适用范围不包括“纯合同请求”。

（二）扩大解释

扩大解释主张“保护伞条款”中规定的“任何义务”包括合同义务。就在瑞士SGS公司诉巴基斯坦案裁决后不到半年时间，2004年1月，ICSID仲裁庭在SGS公司诉菲律宾案中就作出了与前者完全矛盾的裁决。

笔者认为，在此案中仲裁庭对“保护伞条款”的适用范围所作的解释略显单薄，缺乏说服力。双边投资条约属于国际条约，对其“保护伞条款”的解释可直接适用《维也纳条约法公约》第31条、第32条的规定。首先，从条文措辞和上下文角度分析，巴、瑞条约中“就缔约另一方投资者的投资所作的承诺”与菲、瑞条约中的“就缔约另一方投资者在其境内特定投资所承担的任何义务”并无实质区别，两者都表达了相同的内容，即缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资者在其境内投资所作的承诺。其次，“保护伞条款”的目的和宗旨不仅是促进外国投资，保护投资者的合法权益，还应当兼顾东道国正当权益的维护，寻求两者间的利益平衡。仲裁庭对其解释只限定为保护和促进外国投资，不免过于狭隘。

（三）合理限制解释

在2006年4月裁决的美国EL Paso公司诉阿根廷案中，ICSID另辟蹊径，采取了折衷的路径来处理对“纯合同请求”国际仲裁庭可否享有管辖权的问题，即承认“保护伞条款”的适用范围包括合同义务，但并非所有违反合同的行为都属于对双边投资条约的违反。

笔者认为，仲裁庭采取合理限制的解释方法更为合理。首先，其有利于平衡外国投资者和东道国之间的利益关系，这符合“保护伞条款”的宗旨；其次，将“保护伞条款”的适用限定于针对东道国干预“国家合同”性质的行为，而将其违反“商事合同”性质的行为排除在外，则有效避免了扩大解释所带来的不利后果，即外国投资者滥用国际投资条约中的争端解决机制，造成国际仲裁案件“泛滥成灾”。

二、我国关于“保护伞条款”的对策

通过上文分析可得，诸多国际仲裁庭对“保护伞条款”的解释仍旧过于宽泛，这不可避免的导致该条款在适用范围方面产生争议。美国作为当今世界最大的資本输入国和对外投资国，坚定地走向了废除“保护伞条款”的道路。美国这一激进作法表明其对该条款解释混乱的担忧，也反映出美国已经开始慎重考虑自身作为东道国被诉的情形下该条款对美国主权的严重威胁。我国作为仅次于美国的第二大经济体，应当充分考量美国对于“保护伞条款”态度的转变，以长远地眼光看待这一问题，在今后对外缔结的双边投资条约中不订入或尽量减少该条款的订立。

三、结语

综上所述，“保护伞条款”是一把双刃剑，其有利于监督国家公权力的行使，限制其通过行政手段非法干预国际投资，保护外国投资者的合法权益，并兼顾东道国的利益。但，无法否认的是，“保护伞条款”大量存在于双边投资条约之中也为各国在国际争端解决领域埋下了隐患。我国在与他国签订双边投资条约时，就需要对“保护伞条款”给予高度重视，更好的发挥其作用，为我国加快国际投资步伐提供有力支持。

【参考文献】

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作者简介：杨若宇，1990年3月出生。女，汉族。南京大学法学院硕士研究生，国际法方向。