刑事司法叙事视角中的证据问题

〔摘要〕 刑事司法叙事视角中包括的证据问题主要有：证据绝对数量上的不足及其相互关系的复杂性，决定了运用证据准确认定案件事实是相对的，这是刑事司法叙事得以产生的前提；证据规则设定的限制条件，决定了通常情况下刑事司法叙事是围绕证据进行的技艺展示；人们对证据感知的主观性，决定了刑事司法叙事是一个借题发挥的过程；通过科学技术获取的证据自身无法克服的局限性，决定了刑事司法叙事是一个不断接受检验并避免“科学证据至上”片面性错误的过程；许多情况下由于人的前见占支配地位，从而导致刑事司法叙事其实是一个受前见引导的关于证据的想象建构过程；所采用叙事策略的不同，决定了针对同一案件、同一事实的刑事司法叙事会产生不同的版本和结局；由于证据总是按照一定的观点收集而来，这导致证据调查有可能被动迎合刑事司法叙事的需要。

〔关键词〕 刑事司法叙事，证据，事实认定，证明

〔中图分类号〕D924 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2014）02-0110-05

在刑事审判工作中，事实认定者经常遇到在案件事实认定上的两难境地，即认定或不认定某一事实均有一定的理由，但又都不确定。这是因为案件事实是已然发生的，只能通过证据这一联系事实客体与认识主体的唯一“桥梁”来了解它，但证据又是在规则制约下去发掘和甄选的，程序的约束和认识的局限决定了无法通过证据还原出完整的案件事实，因此，法庭认定案件事实的过程离不开某种“创造”，这就产生了在证据支撑之下的回溯性、历史性叙事，即刑事司法叙事。所谓刑事司法叙事，是指在刑事审判过程中通过控辩双方对抗性的叙事方式来获取案件事实，事实认定者最终只能就双方的叙事“谁更接近真相”达成某种程度上的确信。我们当然不能由此否认证据在寻找案件事实中的重要作用，但同时也不得不面对其在刑事司法领域中的尴尬处境。

一、证据绝对数量上的不足及其相互关系的复杂性，决定了运用证据准确认定案件事实是相对的，这是刑事司法叙事得以产生的前提

证据法的宗旨之一是鼓励采纳证据，而非鼓励排除证据。如美国《联邦证据规则》401所确立的最小相关性检验标准，就“倾向于采纳并依靠所有有用信息”，通过促进陪审团接触相关证据，而促进理性的决策。〔1 〕案件事实的发生就像一个花瓶被打碎，而证据就是花瓶散落满地的碎片，在绝大多数情况下，总是难以找到所有的碎片。与传统意义上的证据不足达不到证明标准从而适用“疑罪从无”的原则不同，在刑事司法叙事中讨论证据不足或缺失，是因为证据在自身的层面提供了认识案件的信息，只是这些信息之间是有裂隙的，司法审判必须创造一个连贯的叙事化的事实文本，因此，不得不在证据绝对不足的前提下，以证据所提供的信息为素材，进行叙事化的文本创作。这种追寻客观案件事实的努力类似于一场灵活多样的拼图游戏，司法前见、经验参与、结果导向、逻辑推理、图式加工、事实剪裁等司法隐性知识与证据共同与司法叙事创造出案件事实。〔2 〕

进一步讲，如果证据灭失，事实认定的推论链条脱节，导致事实认定者无法根据孤立的事件进行完整叙事，有时候，这就成为对立一方胜诉的策略。就刑事案件而言，审前程序中需要广泛搜集证据，证人证言和痕迹物证等有秩序地衔接，形成完整证据链，证据之间能够相互印证，案件事实能够完整“讲述”，但这毕竟是一种理想状态。在庭审过程中，为了使对方的“故事”不可信，控辩双方都会想尽一切办法质疑对方证据的可靠性，如果这种质疑成立，就会使对方的证据无效，有时甚至会让证据链断裂。

在事实认定活动中，我们所获得的只能是运用证据得到的推论性认识，这一认识结果可能因不同主体的一致性认识得以强化，却无法像规律性认识那样能经得起实践的检验。对事实认定结果的检验只能借助时间之手来完成，只能等待更有效的证据的出现。然而，问题的另一面是，随着时间的推移，人们要求对事实认定活动结果进行检验的兴趣一般会衰退并最终消逝，从而使这种检验事实上成为不可能。〔3 〕 （P20-21 ）

二、证据规则设定的限制条件，决定了通常情况下刑事司法叙事是围绕证据进行的技艺展示

现实中，并非证据充足就能完美地还原事实，在价值多元化的社会，刑事司法工作不能仅仅把发现事实真相作为唯一的价值追求，“求真”只是证据法的基本价值之一，而非全部。在英美证据法中，证据规则的设立，就是为了追求各种价值目标的统一，其中主要运用证据排除规则。最典型的例子就是被称为美国“世纪审判”的辛普森双重谋杀案，该案陪审团最后做出的裁决是“辛普森无罪”，辛普森被当庭释放。该案中，检方败诉的最主要原因是洛杉矶警方在调查案情过程中未能严格遵循正当程序，出现了一系列严重失误，致使辛普森的律师团能够以比较充足的证据向陪审团证明，辛普森未必就是杀人元凶，很有可能是警官马克·福尔曼伪造罪证，用栽赃手法嫁祸辛普森。另外，受英美普通法中“品性证据”传统的影响，美国联邦和加州的证据法和判例都规定，如果出庭证人的品格被证明有缺陷，如撒谎成性或前科累累，则证人呈庭的某些证词就不具有法律效力。另外，在法庭宣誓之后，如果一位证人在一部分证词中故意撒谎，那么陪审团可以将这位证人的其他证词也视为谎言。于是，辩方律师在马克·福尔曼警官的个人品格上大做文章，使他的证词失去了法律效力，从而导致检方的败诉。虽然躲过刑事追究，但在受害人家属提起的民事诉讼中，辛普森败诉，法庭判决辛普森应对前妻及其男友之死负责，对死者家属作出赔偿。虽然在民事诉讼中，大部分证据只是刑事诉讼时证据的再现和重复，作出的裁决却截然相反，这是因为除外证明标准的要求不同，可以说，在刑事审判中，辩方主要胜在很好地利用了证据的程序规则和证据法的相关规则。〔4 〕 （P103 ）

在对查明事实真相的定位上，我国传统证据法的严重缺陷就是过于强调“客观真实”，而忽视了对其他价值的关注和重视，弥漫着浓厚的一元主义气息。直至近年来才逐渐关注正当程序，要求不能为了认识事件而忽略程序价值。与英美法系国家相比，我国证据规则具有明显的大陆法系的特点，对法官调查证据的范围没有限制，对证据的证明力强调自由证明而少强制规范，并且证据规则体系尚未完整形成，如非法证据排除规则尚留有余地，传闻、品性、意见等证据规则的缺失，似乎避免了该证据的尴尬，但同时不可避免地带来更多证据的尴尬。

三、人们对证据感知的主观性，决定了刑事司法叙事是一个借题发挥的过程

一般而言，出现在法庭上的信息（包括证据的展示、双方的论辩）具有以下特点：（1）这些信息的出现是缓慢而有间隔的，所以证言与其他证据所反映的往往是案件历史的片断信息；（2）法庭所呈现的证据顺序（法律程序）与案件本来的发展顺序（时间顺序）并不相符；（3）证据本身对于案件历史的描述由一些片断组成，通常情况下一些关键情节无法通过有效的目击获得；（4）被告人的意图、目的与动机等心理活动无法呈现出来；（5）证据（材料）之间、证言的观点可能存在相互冲突。法官在感知这些“杂乱”的信息时，如果这些信息能够依照一定的顺序（如时间）或结构呈现，那么法官的这种感知就相对容易，但实践中的信息呈现依诉讼程序进行，法官对证据的感知受庭审顺序的严重制约。〔5 〕在庭审过程中，证据往往是按照一定逻辑顺序而非时间顺序展示，证据展示的不同逻辑顺序影响对案件事实的认定结果，这是因为证据法赋予不同证据类型不同的证明力，为使举证和质证达到最优效果，庭审过程中的证据展示往往按照证据的证明力大小来进行。〔6 〕

另外，程序正义的要求使得对证据的认知空间是有限的，“理想的诉讼认识应当是在所有证据进入诉讼视野之后才进行裁判，但这是达不到的” 〔7 〕 （P50 ）。人类多数认识活动中，如科学试验、历史研究、考古探究等，认识主体可以不受时间限制地去逐渐发现和搜集证据，并不断地通过实践来检验认识是否正确，从而可以保证认识结果的正确性。而“法律纠纷必须在合理的时间内加以解决” 〔8 〕 （P3 ），诉讼的时限性是司法审判区别于其他事实调查活动的主要特征之一，打击犯罪的迫切需要以及司法资源的有限性要求刑事诉讼必须在有限的时间内及时终结，这与刑事诉讼提供的检验认识正确与否的机制一并提供了叙事的土壤。

四、通过科学技术获取的证据自身无法克服的局限性，决定了刑事司法叙事是一个不断接受检验并避免“科学证据至上”片面性错误的过程

在西方理性主义背景下，随着近代证据意识的不断提高和科学证据的广泛应用，科学话语长期主宰司法裁判的事实认定过程，刑事司法领域的法庭科学技术取得了长足进步。但科学证据的发展是一个自我修正的过程，不断发展的科学技术在刑事司法领域的作用仍是有待完善。“科学的发展是累积性的，并且在很大程度上能够自我修正。科学家们不断地收集新的数据，提出新的理论。有些能够经得起时间的考验，而有些则不能。” 〔9 〕 （P21 ）例如，颅像学、星相学曾经被认为是一种科学，但后来证实，它们并非科学，显然，经颅像学而认定的犯罪事实是存在瑕疵的，容易导致司法错误。〔10 〕

必须引起重视的是，除避免一些披着科学外衣的“垃圾科学”、“伪科学”混进法庭外，另外，即便证实是科学的证据，也许仍处在不断完善发展的过程中，须加以正确的应用。例如，在刑事司法活动中，人们曾经利用血型辅助犯罪侦查，但随着科学的发展，发现在同一认定方面，血型只能作为排除犯罪嫌疑人使用。再如DNA证据，尽管科学发现联合使用DNA遗传标记的多个基因型组合，易于实现高概率认定，但在DNA证据应用之初，却有检测位点过少导致错案之痛。如“山西大同李逢春案”，“证据之王”DNA虽将矛头指向了李，但由于仅仅检测了6个位点导致做出了同一认定的错案。而现在刑事领域一般要求检测16个STR位点，在某些城市“打拐”行动中，甚至可以达到20个位点，在鉴定结果上，要求似然比至少达到1011（也就是100亿），即按照全球60亿人口计算，在全世界人群中几乎不可能找到具有同样表型组合的另一人。〔11 〕另外，就DNA证据的特殊性而言，还存在能否正确解读的问题，DNA证据并不能直接判定某人有罪，以往国内外不少实验室只能给出DNA证据与被告人的随机匹配概率，而控辩双方又都试图利用其做有利于己方的叙事，从而影响事实认定者的判断，这便产生了“检察官谬误”和“辩护律师谬误”。〔12 〕

科学证据所以谓之“科学”，在于能够经得起检验，能够排除主观因素的影响。随着科技的现代化和法庭科学的发展，科学证据的范围必将不断扩大，司法证明中的科技含量必将大大提高，科学证据的内容将获得开拓性的发展，因此，在应用科学证据时应谨慎，应当强调科学证据与其他证据的相互印证，避免科学证据在刑事司法叙事中的片面利用。

五、许多情况下由于人的前见占支配地位，从而导致刑事司法叙事其实是一个受前见引导的关于证据的想象建构过程

证据所能完成的，一是证明是否存在一些事件（证据性事实），二是在认识上得出一系列有关案件经过的构成事件，这些事件一旦经过严格的程序确认，便很难否认和动摇。然而，案件事实并非直接将这些事件排列起来就能得到。事件的简单罗列，一方面使得事件与事件之间的关系不明确，不能提供司法裁判所需要的信息，如被告人主观方面的认定；另一方面也不能给司法叙事提供一个主题，如犯罪的前因后果和动机。证据提供的事件信息之间的空白和裂隙处，需要根据经验和想象的情节发挥填补。

事实认定者无法通过实验复原摆在他面前的残缺不全的事实，他只能通过想象隐约瞥见真相的大体轮廓，只能通过头脑中的前见来构建事实的图景，而那副图景就是事实认定者眼中的作品。〔13 〕 （P223 ）除了熟知的控方与辩方的对抗性司法叙事，还有来自法庭内外的对抗性叙事，不同的叙事主体都是带着自己的情感进入叙事的场域。由于受各种因素的影响，公众在司法审判之外对于案件的事实已经有了自己的先行经验和意见，许多人对于人物形象的评价也早已有了先行的判别——这些均构成法庭外的叙事——当判决书叙述的案件事实与他们认识的有所不同时，便呈现出法庭内外的叙事对抗。〔14 〕 （P13 ）据此，我们也许能够理解，为何频发的“小贩杀死城管案”（比如崔英杰案、夏俊峰案等）中，公众更倾向于同情小贩，相当一部分人甚至认为城管是坏人，他们无法接受穷困潦倒的小贩像恶人那样被处以极刑；在“邓玉娇案”中，公众则倾向于官员是邪恶的、邓玉娇是抗暴烈女的判断，也无法接受法庭给其定罪。

如前所述，正是由于证据规则体系尚未建立，导致中国刑事司法考量范围过大，人们的先入为见得以大行其道，甚至引导司法叙事的主题和进展。其中的典型案例是“劫人质救母案”。张氏兄弟为了筹钱给因突发性脑溢血病危住院的母亲治病，劫持了邝某，最后，张氏兄弟都得到了轻判。该案获得关注的不是绑架案的受害人，而是被告人，司法叙事的主题也被定格在他们的犯罪动因上，经过公众与媒体的大肆渲染，刑事案件的社会危害性模糊了，原本应该是令人深恶痛绝的绑架案，居然变成了情深意重的救母传说。道德大力推崇的行为变相地演变为法律惩罚的对象，引发了人们关于情与法的争论，更挑战着法官的智慧，而且，该案的法官也没有辜负众望，创作了人情与法理和谐的作品。〔15 〕

六、所采用叙事策略的不同，决定了针对同一案件、同一事实的刑事司法叙事会产生不同的版本和结局

刑事审判中的整个庭审活动就是由多个叙事版本（庭审双方及其证人等）趋于一个版本（判决）的过程。〔4 〕 （P4 ）事实作为自在的事物，并不能直接被人们所认识，只能借助中介物——证据，并通过叙事组织呈现出一幅符合人们认知思维的景象。于是乎，在同一个案件中，有可能根据相同的证据、相同的事件序列，却导出多个截然不同的事实版本，而每个版本带来的后果也不尽相同。例如，在“崔英杰刺死北京城管案”中，基于同样的证据和事件编年史，前后可创造出几个相当完整的叙事文本：此故事呈现的是一名穷凶极恶的歹徒杀害执法人员的历史，彼故事呈现的却是一位善良的小商贩遭遇城管的违规执法、惊慌失措中错手伤人致死的历史。前者能成立故意杀人罪，被告人将以罪犯身份被隔离或者消灭，后者只能认定过失或意外，而被告也许能得到宽大处理，或免于惩罚。〔14 〕 （P10 ）

相对于法律规范的抽象性和稳定性，世界处于一个不断发展变化的过程中，当案件发生在法律规范边缘地带的时候，也有可能导致叙事的不同、结果的不同。比如在学界引起较大争议的“许霆案”，正是由于新事物ATM机的出现导致法律适用上的各种主张，而本案在同一事实、相同证据，甚至认定的罪名都一致的情况下，由于前后叙事不同——相对于一审中冷冰冰的“盗窃金融机构、数额特别巨大”的叙事，重审中没有认定ATM机的金融机构地位，并着重考虑了行为人主观恶性较小和犯罪情节较轻——而导致结果不同（从一审的无期到重审的法定刑以下，被判五年）。

由于讲述者采取不同的叙事策略，根据同样的一套证据和事件，确实有可能得出截然不同的事实文本，并引出不同的司法判决。讲述者在围绕证据陈述案情时，为实现利己的叙事效果，会积极进行事件挑选——选择对己有利的事件而忽略对己不利的事件，这就形成了对证据的另类解读，使证据作为一种被阅读的文本而非客观的材料释放出不同的意义。〔6 〕与此同时，我们可以清醒地看到，不管你理与不理，证据就在那里，动也不动、不声不响、不偏不向、不增不减，正是由于叙事的介入，证据才具有了勃勃生气，才具有了鲜活的生命。当我们已经得到了一套确凿的证据和关于案情的事件列表之后，一个完整的关于案件事实的故事究竟是什么样子，仍要看法官以及其他参与诉讼的人、关注案件的人怎么去组织，怎么去讲这个故事。〔14 〕 （P3 ）

七、由于证据总是按照一定的观点收集而来，这导致证据调查有可能被动迎合刑事司法叙事的需要

证据的调查总是在迎合故事讲述的需要，故事对于证据的涵盖面越广，那么它对证据的解释就越容易被接受。事实认定者是通过对故事的构建和比较，而不是通过运用证据进行论辩来评判事实真伪的。杰出的故事讲述者，会对证据或事件进行精心的挑选，在证据选择上的“出”与“入”、“轻”与“重”等都有十分的考究。这在“辛普森案”中被精彩地演绎，辩方除了通过证据规则以及打陪审团的“种族牌”，上演了证据排除的好戏，在证据选择性准入上，也堪称完美。在检方故事结构的八个要素（when、where、who、why、how、did what、to whom、consequence）中，辩方并没有在一些基本事实上纠缠，只在when、who、how上破坏检方完整故事结构的同时，构建了这样一个故事：案发时辛普森独自在家中睡觉；妮克有吸毒历史，妮克和男友戈德曼有可能被贩毒集团或黑手党暗下毒手；割喉杀人正是黑社会惯用的凶杀手段，而对辛普森这种缺乏训练和经验的业余杀手来说，使用枪支是最佳选择，根本没必要手执利刃割喉杀人；戈德曼的背景也非常令人生疑，1993至1995短短两年间，其工作的意大利餐厅竟然有四位雇员被谋杀或神秘失踪。

司法裁判中的事实认定是“由果推因”的逆向推理过程，在这一过程中，裁判者所能借助的只能是出现于自己视野之中的证据。然而，“证据”是沉默的，只有在有人认为它有证明价值并加以利用时，才成为“实践意义上的证据”。因此，在司法实践中，证据以特定主体认为它对证明案件事实有用为前提，或者说，证据总是按照一定的观点收集而来的；而且，实践中可资利用的“证据”往往是有限的、甚至可能仅仅是“证据”的一小部分。〔3 〕 （P21 ）

按照我国刑事诉讼法的要求，证据调查不但要收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人的有罪证据，还要收集相关的无罪证据以及证明犯罪情节轻重的各种证据。但是，何家弘 〔16 〕通过对20世纪80年代以来我国发生的137起刑事错案的实证分析，发现：几乎在每个刑事错案的形成中都可以或多或少地看到忽视无罪证据的现象。一方面，有些本应发现或收集的无罪证据被办案人员忽视了，另一方面，辩护方收集或提供的无罪证据也被办案人员忽视了，于是，审前收集的证据就成为了“清一色”的有罪证据，那些无罪证据甚至落到“不闻不问”的境地，证据调查呈现出片面性和单边化。

随着公众对法律熟悉程度的提升，案件事实的认定逐渐演变成刑事诉讼中的焦点问题。案件事实并不会自动呈现于法庭，进行事实认定必须依靠证据，但是，从证据到事实是一个跳跃式的认知过程。传统观念认为，我们合法有效地得出案件事实面貌的过程，除了证据以及合理的逻辑推理之外，不应当有其他不确定的因素。然而，现实中，证据在案件事实的建构中起的是一部分作用，仍有另一部分工作是通过其他手段完成的。因此，我们必须正视刑事诉讼过程中证据运用的一些尴尬境地。我们看到的案件事实（判决书）都是作为一种语言文字的形式呈现的，它实际上是人类语言活动的产物。因此，除了证据和法律规则之外，事实文本仍需在叙事中产生。证据在自己的范围内得出的信息，为叙事阶段事实文本的形成提供了基础素材；而叙事亦是事实的建构，而非仅仅外在的修饰，这主要表现在基于相同的证据和事件信息，我们可能得出意义截然不同的事实文本。司法叙事是在证据法学中引入叙事研究，借鉴文学叙事文本中已有的成就，旨在检验证据建构案件事实的能力，为证据法学提供一种新的分析工具，为追究事实原委提供一种思路和方法。同时，司法叙事能够让司法真正走向大众，走向实实在在的百姓生活之中。2013年11月党的十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所要求的“推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书”，审判过程以及判决结果将面向大众，舞台的敞开使得司法精英的表演将展露在公众面前，接受公众和舆论的推敲和监督。这一决定无疑会进一步推动司法叙事理论研究，同时也对庭审叙事的推理过程和说服效果提出了更高的要求，这对我国改革和完善司法体制具有重要实践意义。

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责任编辑 杨在平