食品安全犯罪的立法分析

仝其宪

〔摘要〕 在法定犯即将到来的时代，食品安全犯罪应适时地调整为刑法典与附属刑法相结合的立法模式。当前刑法对食品安全犯罪的立法调控范围过于狭窄，应拓宽食品安全犯罪的犯罪对象和行为方式。食品安全犯罪在法定刑设置上存在法定刑过于宽泛、非监禁刑与资格刑的阙失等诸多问题；在当前不能完全取消经济性、非暴力性犯罪死刑的情势下，将食品安全犯罪的死刑适用主体限定于“产品的生产者”较为妥当，以彰显严格限制、减少死刑适用的刑事政策。

〔关键词〕 食品安全犯罪立法，法定刑，非监禁刑，资格刑，死刑

〔中图分类号〕DF6 〔文献标识码〕D 〔文章编号〕1004-4175（2014）03-0113-07

立法乃是代表公民意志的国家机关依照法定职权和程序，进行制定、修改和废止法律或其他规范性法律文件或认可法律的一种活动，也是对社会财富、资源、权利、权力、国家、组织和公民关系进行确定、分配、调整的一项融合价值规则和技术规则的复杂工程。而立法技术作为立法活动的核心内容之一，一般而论，立法技术精致能够使国家和社会的发展稳健而有序，而立法技术拙劣则使国家和社会的发展缓慢而失序，可以说立法技术映射着一个国家的文明进步程度。晚近以来，我国风险社会日渐显现，食品安全问题频频发生，往往造成不特定多数人的食物中毒、疾患甚至多人伤亡的惨剧。这种风险引发的社会性恐慌和震惊容易使刑事立法偏离理性立场，进而屈从于公众的法情感和政治情愫。因而，如何有效地遏制食品安全犯罪是当前急需解决的重要问题，并且现代刑法要求达致人权保障与社会保护的完美平衡，需要极高的立法水平和立法技巧。那么，我国关于食品安全犯罪的立法技术如何？又该与时俱进作哪些调整呢？

一、食品安全犯罪的立法模式

新中国成立以来，我国对食品安全犯罪的刑法规制不断发展变化，经历了一个从无到有，从“单行刑法”到“刑法典”的演进过程。起初在建国以后的很长时间里，由于我国正处于计划经济时代，食品安全犯罪率很低，1979年《刑法》中有关食品安全犯罪几乎没有规定，当时对司法实践中发生的危及公民生命健康的食品安全犯罪一般都按照类推解释予以处理。1993年7月2日全国人大常委会通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪，正式确立了食品安全犯罪体系。1997年《刑法》进行全面修订后，除延续了上述规定外，增设了生产、销售伪劣产品罪，扩展了食品安全犯罪体系。由于以前的《食品安全法》难以适应日渐突出的食品安全问题的客观需要，2009年2月28日全国人大常委会通过了《食品安全法》，而取而代之于《食品卫生法》。2011年2月25日全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，对食品安全犯罪又作了进一步的修改，建构了更为完善的食品安全犯罪新体系。 〔1 〕 （P96 ）总体而言，我国有关食品安全犯罪的立法取向可以说是严密了刑事法网，加大了食品安全惩处力度。〔2 〕 （P154 ）就刑事立法实践观之，我国食品安全犯罪基本上形成了刑法典统一规定的立法模式。

食品安全犯罪到底应该采取何种立法模式，世界各国做法不一，理论界也仁智互见。仅就立法模式而言，世界各国一般并不单纯采取某一种立法模式，而是刑法典、单行刑法与附属刑法三者融合使用，并且单行刑法或附属刑法占有十分重要的位置。例如，美国食品安全犯罪的立法体系不仅包括《联邦食品药品化妆品法》、《联邦肉类检验法》，而且还有《食用奶法》（1923）、《进口奶法》（1927）、《公共健康服务法》（1944）、《家禽产品检验法》（1957）、《包装和标签法》（1966）、《蛋产品法》（1970）、《卫生食品运输法》（1990）等法律。显而易见，美国的食品安全犯罪没有统一的刑法典，立法普遍采取的是附属刑法的方式，明确规定了某些特定食品安全犯罪个罪的罪状及其相应的法定刑。〔3 〕 （P41-44 ）而欧洲国家和日本等亚洲国家，在大量的行政法规中设置的附属刑法条款蔚为大观，这些附属刑法起到了值得肯定的良好司法效果，即使附属刑法条款被不断地修正和调适，也不会影响刑法典的权威性和稳定性。〔4 〕 （P10 ）这种刑事立法情状值得我国借鉴。

我国食品安全犯罪采刑法典统一规定的立法模式，主要为我国的历史传统和本国国情决定之使然。中国历史源远流长，从古至今总体上是一个大一统的集权制政体国家，其治国安邦之策在于奉行成文法典一统天下。在1997年之前，单行刑法和附属刑法曾经是我国主要的刑法修正模式，先后颁布了20多个单行刑法和散见于行政法规中大量的附属刑法条款。而在1997年《刑法典》颁布之后，至今先后通过了八个刑法修正案，逐步发展为《刑法修正案》几乎可以“通吃”所有刑法立法模式的格局。然而，单行刑法和附属刑法却日渐逼仄，单行刑法的修法形式只适用了一次就弃之如草芥，仅有的附属刑法也只不过起到宣示性的提示作用，并不具有实际的修法意义。尽管成文法典能够集中体现国家的权威性，有利于保持法律的统一性和稳定性，也便于人们了解和学习法律，预测或指导自己的行为。但统一的成文法典也有着不可避免的缺陷，将大量的行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，不仅有损法律之间的协调统一性，而且使刑法典增加了大量的空白罪状，影响刑法的适用。〔5 〕 （P19 ）在我国风险社会日显和犯罪趋于复杂化的今天，这一立法缺陷将越发凸显。一方面，统一的成文法典缺少应有的灵活性，难以适应繁杂的变幻莫测的社会发展。即使对统一的成文法典及时废改立，对其适时地“瘦身”或“增肥”并非十分轻松的事情，需要消耗较多的司法资源，也会耗费较长的时间和精力；另一方面，就食品安全犯罪而言，食品安全犯罪涉及到食用农产品或原料的种植、研发、生产、加工、储存、运输、销售等诸多环节的综合性问题，加之不同的食品领域，所突出的食品安全犯罪问题也各不相同，统一的成文性法典虽然可以无所不包，但针对环节复杂、过程冗长的食品安全犯罪无法难以作出一劳永逸的规定。

附属刑法的立法模式往往具有针对性，在解决经济犯罪、行政犯罪等某一领域问题上优势明显。如果食品安全犯罪采取附属刑法的立法形式，就可以对食品安全犯罪存在的多个环节、多个方面的严重危害社会的不法行为适时地予以犯罪化或刑罚化，也可以针对不同的食品类型作出有针对性的调适，从而大幅度提升食品安全犯罪的横向或纵向的容量度或周延度，以此作为立法补足的“远水”恰恰能够及时解决现实案件的“近火”。〔6 〕 （P46 ）如上所述，美国食品安全犯罪立法较分散地规定在不同调整对象的诸多行政法中，不但严密了刑事法网，而且加强了惩治力度。鉴于统一的刑法典毕竟容量有限，造成我国对食品安全犯罪的调整范围与程度都过于狭窄。目前我国在《食品安全法》、《农产品质量安全法》等行政法规中只是宣示性地规定了“违法本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，并没有具体犯罪的罪状描述和相应的法定刑配置，其具体罪名的确定和刑罚的处断仍然需要依据刑法典的规定。对此，张明楷教授认为，这些规定并非真正意义的附属刑法，只有当非刑事法律中设立了真正的罪刑规范时，“附属刑法”才是刑法的渊源。〔7 〕 （P21 ）还有学者指出，如果在《食品安全法》、《农产品质量安全》等经济法律和行政法规中直接规定有关危害食品安全犯罪的具体罪刑规范，可以会更好地发挥刑法预防此类犯罪的功效，因为在有关食品安全领域的从业者大都是一些特定行业人员，其中不乏从事多年且富有特定技能和经验的人员，他们对《食品安全法》等相关法律的知悉要远胜于对普通刑法典的了解，采附属刑法模式直接设置罪刑规范更有利于经济犯罪这种特殊犯罪类型的预防。〔8 〕 （P103 ）危害食品安全问题这种原本适宜于以附属刑法形式呈现的立法模式，由于立法者的偏好或历史惯性的缘故而僵硬地、强拉硬拽地向着刑法修正案形式靠拢，蕴含着偏离应然航向的危险。

单行刑法具有较强的灵活性和及时性，也有着较好的针对性和直接性，世界各国大都有单行刑法的立法形式。可惜的是，我国在1993年7月2日第八届全国人大常委会通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》这一在食品安全犯罪领域具有开拓性的单行刑法之后，有关食品安全犯罪的单行刑法基本上就销声匿迹了。值得研究的是，单行刑法适于规定何种犯罪？一般而论，食品安全犯罪隶属于经济犯罪，在认定此类犯罪时往往以相关的经济法、行政法规为参照系，更适宜在附属刑法中予以规定。

人类逐步迈向工业社会以后，其犯罪形势与样态也会作相应的演变，原来在数量上占绝对优势的传统的自然犯将逐步被法定犯所僭越，法定犯的时代即将到来。相对于自然犯，法定犯存在领域广泛，行为所涉及的关系复杂多样。那么，刑事立法模式也要作由单轨制逐步走向多轨制的华丽转身，也就是说在自然犯时代可以是单轨制，都规定在刑法典和少数的特别刑法中，而在法定犯到来的时代，刑事立法模式要切换为多轨制，也就是说自然犯规定在刑法典中，法定犯则规定在大量的其他法律中。〔9 〕 （P23 ）这种刑事立法模式的设计是对社会发展和犯罪态势变化的合理反应，不仅有利于对自然犯和法定犯在罪刑配置上有所区分，而且有利于法定犯的司法适用，有益于保持刑法的稳定性，从而达致刑法预防犯罪的良好效应。

基于此，我国食品安全犯罪应该逐步打破刑法修正案一统天下的立法修正模式，适时地发挥不同立法形式的优势，不应带有人为偏好地过度地“越俎代庖”代行其他立法形式之责。为适应工业社会的发展，刑法规制应顺着世界各国食品安全犯罪立法模式的流行话语的风向扬帆前行，逐步形成以刑法典为主、以附属刑法为辅的食品安全犯罪立法模式。

二、食品安全犯罪的立法调控范围

世界各国有关食品安全犯罪的立法调控范围无论粗疏或繁密都可以归结为两个方面：一是犯罪对象；二是犯罪行为。以美国为例，美国有关食品安全犯罪的立法调控相当繁密，在犯罪对象方面，涉及到水、饮用奶、禽类制品、肉制品、蛋产品以及食品包装等诸多事项。而在犯罪行为方面，美国食品安全犯罪立法不但将典型的生产和销售等行为作为常态的犯罪行为，而且将其他许多行为均纳入到立法调控中，像加工、包装、储藏、运输、派送、进出口、接收、持有、记录、公示、召回、改变代售商品的标签以及未能维持相关信息等等。〔3 〕 （P43 ）可见，美国规制食品安全犯罪的刑事法网可谓严密，值得我国借鉴。那么我国在食品安全犯罪的立法调控范围如何？现有的刑事立法是否能够适应打击与预防此类犯罪的需要？

根据《刑法修正案（八）》的相关条文，我国食品安全犯罪的刑法规制对象限定在不符合安全标准的食品和有毒有害的食品上，即仅限于食品的内涵范畴，这就必然导致规制食品安全犯罪的法网有所疏漏。然而，在司法实践中频频发生的食品安全事故大都与食品有关联的食品添加剂、食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂以及生产经营食品的工具、设备等产品的不安全而引发的。由于这些产品不能被食品的概念所涵摄而无法纳入食品安全犯罪的刑法规则的射程范围。〔9 〕 （P52-53 ）这就导致司法机关往往选择其他罪名（像以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪等）予以处罚，但这些罪名无论在不法构成要件上还是在罪刑设置上都有些不相匹配或牵强，呈现某些罪名的闲置不用，而有些罪名高密度的适用这种非常态的诡异现象，极可能导致定罪量刑的畸轻畸重。为了改观上述景象，与2009年修订的《食品安全法》相衔接，应拓宽我国食品安全犯罪的刑法调整对象。

“食品”的内涵会随着时代发展而变化，其概念的外延不断扩展。〔10 〕 根据《食品安全法》第99条规定：“食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。可见，要成为“食品”必须满足两个条件：一是食品必须是供人食用；二是食品可以是成品或原料，那么，一般符合这两个条件的各种各样物品均可以认定为“食品”。据此，“食品”可以作更为广义的解释，不仅包括一般食物，而且包括食品添加剂、调味品、色素、保鲜剂等食品相关产品，还包括油脂和饮料等。由于源于农业的初级产品即食用农产品虽然本身无法直接供人食用，根据《食品安全法》规定，仍属于食品安全法的调整范围，因而，食用农产品应当属于食品的范畴。但是，以治疗为目的的物品等不能认定为食品，并且在具体案件上供人研究或欣赏的非食用的物品亦不能属于食品。

根据“两高”颁布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律问题的解释》的规定，对养殖的动物可以成为食品安全犯罪的刑法调整对象，然而，对农作物滥用农药、化肥或植物激素的行为并没有刑法的相关规制，建议在今后的司法解释中将其纳入其中。

目前，我国食品安全犯罪的刑法调控仅限于食品领域的生产行为、销售行为和食品监管领域的渎职行为，其行为方式同样过于狭窄。实际上，食品安全问题涵盖了从农田、养殖场、工作间到餐桌的各环节、全过程，在食品安全犯罪行为方面，除了典型的生产行为和销售行为外，还有对食用农产品的种植、养殖环节以及食品的流通环节，每一环节或过程中的每一点都有可能引发食品安全问题。

如果上述行为环节出现严重危害食品安全的行为，由于现行刑法缺失明确的规制而难以定罪处刑，司法实践中一般将明知情况下为其提供加工、包装、运输、储存、邮寄等便利条件的行为以共犯论处。那么，以共犯处理模型无疑会带来诸多疑问或不周延性：一是如果上述帮助行为在明知或应知情况下，辩称不知情而又缺少有关证据予以证明时，则难以认定为犯罪；二是当生产者或销售者不知情或不构成犯罪时，由于正犯的缺位，而对上述帮助行为予以犯罪化，或以片面帮助犯或以间接正犯处罚，则与情与理不相符合；三是如果对上述帮助行为以共犯行为正犯化处理，由于存在不同程度的情节，毕竟造成食品安全的严重后果并非上述帮助行为所导致的，以共犯行为正犯化处理会出现罪刑不均衡之情形。

只有加强对食品安全的整个环节或全过程的监管或防范，方能够有效地遏制危害食品安全的行为。2009年修订的《食品安全法》对食用农产品的种植、养殖以及食品的储存、运输、装卸等行为都作了相应的规定，将食品监管的全过程、各环节均作为调控的对象，并将食品安全的整个活动过程划分为生产行为和经营行为。为了解决与《食品安全法》很好地衔接问题，拓展食品安全犯罪的刑法规制的立法调控范围应是当务之急，将刑法中的生产和销售修改为生产和经营，可以将食品安全有关的各环节都能纳入刑法的规制范围，上述困惑便迎刃而解。

三、食品安全犯罪的法定刑

（一）食品安全犯罪的法定刑设置问题。《刑法修正案（八）》对食品安全犯罪进行了较大的修正，使我国食品安全犯罪的罪状设计和法定刑配置趋于完善。仔细审查我国食品安全犯罪的法定刑，会发现其法定刑幅度和区间可分为以下几种：（1）处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；（2）处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；（3）处七年以上有期徒刑，并处罚金：（4）处十五年有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产：（5）处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；（6）处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；（7）处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产；（8）处五年以下有期徒刑，并处罚金；（9）处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（10）处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产。不难看出，我国食品安全犯罪的法定刑幅度均采相对确定的法定刑配置，覆盖了财产刑、自由刑乃至生命刑，区别有度，轻重有别，衔接紧凑，合乎罪刑法定主义和罪责刑均衡原则的基本要求，能够做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。

然而，细心分析上述法定刑的设计也暴露出诸多问题：第一，某些法定刑幅度过于宽泛，给法官预留了过大的自由裁量权空间。较为突出的有“处七年以上有期徒刑或无期徒刑”、“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”等，七年以上有期徒刑预示着法官可以在7～15年区间选择宣告刑，显然给法官预留的法定刑幅度过大。由于我国步入法治社会不是很长，司法人员的素质普遍有待于提升，并且法官在法律观念、法律意识、法律思维、法律知识、地域状况、家庭背景、经济状况、成长经历、学历学识、个人习惯、性别年龄、性格情愫、做事态度等个人因素的千差万别，这必然会导致同罪异罚、量刑的畸轻畸重，纵然是犯罪性质、犯罪情节极为相似的案件，也必然会出现量刑差别较大的现象，而且法定刑幅度越大，这种景象越是凸显。因而，如何防止量刑畸轻畸重，逐步走向量刑规范化是当前或今后司法实践中亟待解决的突出命题。

第二，非监禁刑的缺损。目前在食品安全犯罪的法定刑中并没有设置非监禁刑，我国只规定了管制这一种非监禁的主刑，可惜没有派上用场。长期以来，由于社会的变迁和缺乏有力的司法资源的保障，管制刑在执行方式和执行效果上都难以达到预期的功效，使得管制刑在适用上存在诸多问题。但是，管制刑作为我国唯一的非监禁刑符合刑罚轻缓化发展趋势，对于避免监禁刑的诸多致命弊端而实现刑罚目的具有重大意义。随着《刑法修正案（八）》增设了刑法禁止令制度，并将社区矫正制度首次写入刑法典，规定被判处管制的犯罪分子依法实行社区矫正，这都意味着管制刑不再像以往那样流于形式，管制刑的春天即将到来。从食品安全犯罪的特质来看，这类犯罪的主要目的是牟取非法利益，其主观恶性并非深重，被判处管制的犯罪分子都要依法实行社区矫正，法官根据其犯罪情况可以同时宣告对其实行禁止令，禁止犯罪人从事特定活动，进入特定区域、场所，或接触特定的人等，这样更有利于遏制此类犯罪的滋生。因而，对于犯罪性质、情节较轻的犯罪人完全可以判处管制刑，不用监禁刑同样可以起到良好的法律效果和社会效果。

第三，资格刑的阙失。我国资格刑的设置较为简单，除对外国人实施的驱逐出境外，只有剥夺政治权利一种资格刑，而且对一个人的否定还停留在政治化色彩。实际上，作为权利主体的人具有的资格丰富而广泛，不仅有诸多人之为人的政治资格，而且还有驾驶机动车的资格，财务管理的资格，从事教育活动的资格，从事特定生产经营活动的资格等，不一而足。由于食品安全犯罪常常凭借自身特定的资格和优势条件进行非法生产、经营活动，肆无忌惮地牟取非法利益。如果对于食品安全犯罪的行为人同时附加资格刑，或剥夺某种生产经营资格，或在一定时期、一定区域禁止从事某种特定活动，使危害食品安全的犯罪行为无法延续下去，从源头到过程有效地遏制此类犯罪的滋生，可以起到特别预防的作用。

第四，罚金刑过于笼统。明确性原则是现代罪刑法定主义的题中应有之义，它不仅蕴涵着罪之法定，而且涵摄着刑之法定。然而，处于从严打击食品安全犯罪的立法目的，《刑法修正案（八）》对食品安全犯罪的立法模式从原来的具体罚金制回归到无限额罚金制。由于适用罚金时没有上下限，更没有具体的量化标准，增加了司法的随意性和随机性。一般而言，罚金刑数额的大小与个罪的数额、违法所得及犯罪后果密切关联，在无限额罚金制下，法官何以确定具体犯罪的罚金数额？其判断罚金的基准如何确定？不得而知。这种罚金刑规定的过于笼统而使之丧失了应然的可操作性，极有可能出现刑罚不均衡之情形，尤其是不同地区、不同时期对同一种犯罪的罚金当量畸轻畸重或罚不当罪。对此立法机关或司法机关应根据不同区域经济水平，不同食品类型，不同生产经营数额以及不同程度的危害后果，制定具体的、可操作性的罚金标准。

（二）食品安全犯罪配置死刑的问题。《刑法修正案（八）》不但使刑法介入范围呈扩展之势，而且介入力度呈趋严之势。〔11 〕 （P113 ）生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售假药罪均配置有死刑，并将两罪的死刑适用条件进一步修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”。可以说这在当前具有一定的合理之处。一方面，生产、销售有毒有害食品罪作为食品安全犯罪中最为严重的犯罪之一，是在1993年7月全国人大常委会通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》中增设的罪名，与生产、销售假药罪一样法定最高刑配置为死刑，适用于“致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害”的情形。1997年《刑法》基本吸收并沿袭了上述规定，只是在死刑适用条件上的表述少有改动，即“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”。而我国《刑法修正案（八）》又将两罪的死刑适用条件修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”。从生产、销售有毒有害食品罪死刑适用条件的立法嬗变可以看出，该罪从设立至今延续配置了法定最高刑死刑，体现了立法者对该罪一贯从严责难的立法倾向，其适用条件的描述越发逻辑与严谨，并且将本罪死刑适用的条件限定于“致人死亡或其他特别严重情节”，基本体现了罪责刑相适应原则，能够做到罚当其罪。

另一方面，有关食品安全问题层出不穷，像近几年出现的“山西朔州假酒案”、“纯桂林米酒”毒人案以及“三鹿奶粉案”等等，诸如此类的案例往往成为喧嚣一时的人为灾难性公共事件，引起了公众对此类犯罪的高度关注和无比愤慨，激发公众要求严厉惩处食品安全犯罪的诉求日趋高涨，也给司法机关带来了无形的压力，如何将危害食品安全的犯罪分子从严惩处便成为公众倾心关注的焦点。立法者对生产、销售有毒有害食品罪配置死刑，司法机关适用死刑判处案件一定程度地迎合了民众报应主义的刑罚观，能够达到较好的法律效果与社会效果。

然而，细细咀嚼，不难发现对食品安全犯罪配置死刑也有诸多问题：第一，《刑法修正案（八）》对食品安全犯罪的死刑条件的修改有进一步扩大适用之倾向。《刑法修正案（八）》取消了33种经济性、非暴力性犯罪的死刑罪名，使我国刑法的死刑条文从68个悄然降至55个，这在我国死刑立法史上具有前所未有的里程碑意义，标志着我国死刑改革迈向严格限制、减少死刑的良性发展轨道。然而，《刑法修正案（八）》对食品安全犯罪的死刑适用条件的规定并非完满，将其死刑条件限定于“致人死亡”固然合理，与民众的“杀人偿命”传统的报应主义惩罚观相契合。不无遗憾的是，《刑法修正案（八）》将死刑适用条件限定于“有其他特别严重情节”这一内涵与外延极度模糊的弹性条款，给司法机关为追求实质合理，扩张适用死刑，预留了较大的自由裁量权空间。有学者指出，除人身伤亡以外的其他情节，诸如销售金额是否特别巨大、犯罪动机是否特别恶劣、犯罪手段是否特别卑劣、犯罪人的主观恶性和人身危险性是否特别深重等等，都可以成为判断能否对食品安全犯罪适用死刑的标准。〔12 〕 （P63 ）这就预示着司法机关在没有“致人死亡”的情形下，可以凭借“有其他特别严重情节”这一谁都说不清楚、也无需说清楚的弹性条款判处犯罪人死刑。将具有生杀予夺的死刑适用条款设计成如此开放的情节因素，实在是与罪刑法定主义中的实质侧面——明确性原则背道而驰。

第二，逐步废除经济性、非暴力性犯罪死刑是我国死刑发展的必然方向。毫无疑问，死刑是最受关注也备受争议的剥夺犯罪人生命的最为严厉的刑罚强制性方法。现阶段我国还不能完全废除死刑，但是严格限制和减少死刑，贯彻“慎杀少杀”的死刑政策，这已经成为当代中国决策领导层、法律人和普通大众的普遍共识。〔13 〕 （P146 ）有学者早就设计出逐步完全废除死刑的基本路径：废除死刑从经济性、非暴力性犯罪逐步过渡到暴力性犯罪，从立法上保留死刑的条款到司法上搁置死刑或者不判处死刑，再回归到立法上完全废除死刑，最终到达完全废除死刑的路径。应当说，在食品安全犯罪形势严峻、社会反响强烈的时代背景下和我国刑法仍对多种经济性、非暴力性犯罪配置了死刑的立法现状下，在较长的一段时间内保留对食品安全犯罪的死刑具有一定的必要性和合理性。然而，食品安全犯罪作为典型的经济性、非暴力性犯罪，立法者和司法者理应积极回应我国的死刑政策，率先将食品安全犯罪的死刑适用范围限定于“产品的生产者”，则显得尤为重要。这其中的法理阐释如下：

（1）从犯罪的原因与结果上说，行为人生产、销售有毒有害食品导致多人死亡或伤残的严重后果，这是本罪适用死刑的最主要标准之一。但是，以下几个问题值得反思：其一，食品安全犯罪错综复杂，千头万绪，其犯罪链条涉及到产品的研发者、生产者、加工者、储存者、运输者以及销售者等诸多环节参与者，并且食品安全犯罪中因果关系亦具有复杂多变性。申言之，食品安全犯罪造成人员伤亡的严重后果往往是基于多种因素或条件，而且大多数的危害结果都不是即可发生的，其危害的潜在性需要一段时间显现甚或是漫长的等待。这种危害行为与危害结果之间在时间上的间隔，危害结果呈现的渐进性，使得危害行为与危害结果之间的因果关系更难以证明。而且引发食品安全的恶性案件，往往并非一个环节所致，缺少哪一个环节的参与人均无法实现犯罪的严重后果，而是涉及到食品安全犯罪整个环节的参与者相互配合、相互作用的结果，究竟哪一个环节参与者在其中起到主要或关键的作用，由于缺乏确凿的证据予以证明，使得司法机关有时难以断定。其二，如果说食品安全犯罪的生产者是罪魁祸首，是食品安全犯罪的危险源。但问题是食品安全犯罪的生产者与造成的严重后果之间往往只存在链条较远的间接因果关系，并非具有直接的因果关系。例如，在三鹿奶粉案件和河南瘦肉精案件中，生产三氯氰胺的张玉军和生产瘦肉精的刘襄均被判处死刑，一个不可回避的问题是，虽然两人是食品安全危险源的制造者，但如果没有关键的中间环节，像往三鹿原奶中添加三氯氰胺或拿瘦肉精喂生猪并销售给双汇集团等诸多环节，造成多人死伤的严重后果断然不会上演。其三，社会的飞速发展和人们多元价值观的彰显，使得人们对科学技术尊重的神话并未日益增强。科学技术和检测技术的进步，也并未使科学理性广泛深入人心，社会理性仍居于高地。诸多食品被新认定为致癌或致病等有毒有害的危险进行辟谣之后，人们却不屑一顾，照吃不误，只有发生致人伤亡的个案时人们方幡然醒悟。

（2）从犯罪人的主观心态上说，食品安全犯罪造成多人死伤的严重后果，行为人往往是出于故意的心理态度，对其判处死刑才具有刑罚的正当性。然而，结合司法实践中发生的诸多案件来看，行为人对于致人死伤的严重后果究竟是出于故意还是过失，一直是法庭内外激烈争论或博弈的焦点，就连犯罪人也辩解：“这些东西，我们也经常吃”。不过，实践中法官也往往难以查证或分辨被告人对于严重后果所持的何种心理态度，有时会迫于舆情的压力或追求社会效果的目的而回避上述问题，对被告人仍然判处死刑以安抚民众。但是无论如何，这样几个事实是可以予以证成的：其一，食品安全犯罪的行为人之所以实施生产、销售有毒有害食品几乎无一例外地是为了追求非法高额利益，致人伤亡这一严重后果的主观心态不可能是直接故意，充其量算的上间接故意，但也不排除有过失的可能。其二，食品安全犯罪关乎到诸多环节，一般而论，生产者是有毒有害食品犯罪的造意者，而且是犯罪的直接实施者，在整个犯罪的过程中起到绝对的支配地位。因而，在当前有关食品安全犯罪有死刑配置的情势下，将生产者施与死刑，合乎罪责刑相适应原则，也符合民众严惩制裁此类犯罪的诉求。但是对于其他环节的行为人应尽量减少死刑的适用，因为对于食品安全犯罪的参与者来说，所处的环节离生产者越远，其主观心态所具有的故意程度就越低，对其适用死刑的正当性就越值得怀疑。

（3）从食品安全犯罪的产生机理上来说，当前食品安全犯罪之所以如此显现，固然与犯罪人的个人原因密不可分，但被害人原因、社会原因和制度原因更不可小嘘，可以说很大程度上在于社会环境和制度不健全上，如市场经济不完善、法律法规不健全、市场管理机制滞后、执法不严、政策有疏漏、处罚不利、不正之风盛行等诸多原因造成的。食品安全犯罪的遏制重心在于社会政策的建设，既在于法律法规的完善与健全，又在于加强管理与堵塞漏洞。如果对此类犯罪普遍施与死刑处罚，无异于原本社会担当的责任完全转嫁给犯罪人，这对犯罪人来说既不公平也不正义。

（4）从死刑的威慑效应上说，死刑对于食品安全犯罪的威慑效应很有限。根据经济学上的“边际效益递减法则”，刑罚的威慑力并不一定随刑罚严厉性的增加而提升，在达到一定程度后，刑罚威慑的收益会随其严厉性的增加反而会减少。〔14 〕 （P116-119 ）正如贝卡利亚所言，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。〔15 〕 （P62 ）我国多年来与食品安全斗争的实践也印证了这一点，尽管我国现行刑法典对危害食品安全犯罪配置了死刑，而司法实践中对于某些严重危害食品安全的犯罪人适用死刑也为数不少，旨在严厉打击此类犯罪，从而威慑潜在的犯罪者，但效果尚未尽如人意，危害食品安全的违法犯罪活动仍然呈高发态势，并无得到有效遏制。因而，我们应当充分发挥我国的“二元化”立法体系，在应对食品安全风险的法律体系中，对于一般违法行为适用经济的、行政的、民事的法律法规予以制裁，而对于具有严重社会危害性的行为方才可以启动刑法予以规制，保持刑法应有的矜持与克制，将刑法构筑为对付社会危害性行为的最后一道防线。

总之，死刑并非是遏制食品安全犯罪的有效手段，但搁置不合理适用死刑的策略也决不意味着放纵此类犯罪，当然，废止食品安全犯罪的死刑决非轻而易举之事，需要时日积累促成死刑废止的条件。但当前将危害食品安全犯罪适用死刑的主体限定于“产品的生产者”范围，不仅符合食品安全犯罪的实际状况，而且与我国当前死刑政策的流行话语相契合。

参考文献：

〔1〕利子平，石聚航.我国食品安全犯罪刑法规制之瑕疵及其完善路径〔J〕.南昌大学学报（人文社会科学版），2012（4）.

〔2〕房清侠.食品安全刑法保护的缺陷与完善〔J〕.河南财经政法大学学报，2012（2）.

〔3〕左袖阳.中美食品安全刑事立法特征比较分析〔J〕.中国刑事法杂志，2012（1）.

〔4〕于志刚.刑法修正何时休〔J〕.法学，2011（4）.

〔5〕张明楷.刑事立法的发展方向〔J〕.中国法学，2006（4）.

〔6〕黄 星.食品安全刑事规制路径的重构——反思以唯法益损害论为判断标准规制食品安全关系〔J〕.政治与法律，2011（2）.

〔7〕张明楷.刑法学〔M〕.北京：法律出版社，2007.

〔8〕吴情树.〈食品安全法〉中刑事责任条款的设定〔J〕.重庆工商大学学报（哲学社会科学版），2008（6）.

〔9〕储槐植.刑事一体化论要〔M〕.北京：北京大学出版社，2007.

〔10〕梅传强，杜 伟.论食品安全犯罪刑法规制的现状与立法完善〔J〕.重庆理工大学学报（社会科学版），2012（4）.

〔11〕刘仁文.中国食品安全的刑法规制〔J〕.吉林大学社会科学学报，2012（4）.

〔12〕阴建峰，等.制售伪劣商品犯罪之死刑究问〔J〕.法学杂志，2012（11）.

〔13〕赵秉志.当代中国死刑改革争议问题论要〔J〕.法律科学，2014（1）.

〔14〕孙广坤.死刑威慑力的经济学分析〔J〕.黄河科技大学学报，2011（3）.

〔15〕〔意〕贝卡里亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风，译.北京：北京大学出版社，2008.

责任编辑 杨在平