死刑存废选择及对我国死刑适用的思考

摘要：死刑制度是中国当代刑事法治领域最受瞩目的重大现实问题。我国刑法修正案（九）（草案）在刑法修正案（八）的基础上计划再取消9种犯罪的死刑，并将死缓犯执行死刑的标准上升。中国死刑制度改革，仍然任重而道远。2014年全球废除死刑的国家有142个，比前年增加了3个，在这样的国际趋势下，中国死刑制度的价值取向和走向是要立足于国情和时代背景还是盲目地跟从“国际潮流”，答案显然是前者。死刑制度作为我国法治进程一项重大任务，其价值取向和走向势必持续成为理论和实务界的论辩点。本文首先简要概述了死刑的概念，从死刑存废争议以及对其评述出发，对中国是否选择死刑做出了思考——中国应当保留但严格限制死刑的适用；从死刑适用的现状上看，我国死刑适用仍然有值得检讨的地方，最后对如何适用死刑提出了个人的看法。

关键词：死刑；死刑保留；死刑废除；严格限制死刑

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1671-864X（2016）10-0 100 -02

前言

昔日唐太宗即有言：“死者不可再生，用法务在宽简。”因此设立了“京城五复奏，各州三复奏”的死刑复奏制度，以示对人命的重视。这说明了即使是封建时期，开明的皇帝也懂得死刑至重，事关人命，须格外慎重的道理。而在以“依法治国”为治国安邦的基本方略和基本国策的今天，则更有必要认真研究死刑问题，更为慎重待之。

一、我国死刑存废的选择

（一）死刑限制论。

在我国学界中，废除死刑的主张可以追溯到清末变法时期。一个多世纪以后，死刑不仅没有被废止，反倒是在1979年刑法出台以后，立法者又通过颁布多部单行法规增设了多条死刑罪名。20世纪80年代以后，限制死刑的观点被提出，时至今日，死刑限制论是我国法学界对于死刑存废观点最普遍的主张。

持该观点的学者认为，死刑是在万般无奈下维护国家秩序和公民人身权利的最后极端的屏障，中国当前废止死刑的政治、经济和人文背景尚不成熟，刑事立法中死刑制度的客观存在存在其合理性，符合中国的国情与民情，废死不应该在现阶段提上日程，司法实践中也应该理直气壮地适用死刑这一严厉的刑法武器与犯罪作斗争，以最有效地捍卫国家秩序、社会公义与人民的重大权益。另一方面，限制论认为，死刑本身确实存在着诸多不可克除的诟病，如误判不可挽回，不仅会刺激罪犯之亲缘关系人，而且会将他们卷入巨大的痛苦漩涡，从整个社会文明发展的趋势来看死刑也是不符道德情理的，只是因为现阶段还存在大量的严重犯罪，使得老百姓的道德伦理观念肯定死刑，但是保留死刑不等于可以滥用死刑，更不可盲目崇奉死刑，而是要限制死刑、倍加慎用。

个人的观点与死刑限制论的主张不谋而合。以中国大陆的特定现实状况来看，废除死刑的充分条件仍不齐备，死刑的存在是应分之事。主要是由于以下的原因：

死刑本身就有调整存在严重社会危害性的特定恶性犯罪的特殊意义。联系实际来看，2011年挪威首都奥斯陆爆炸事件、于特岛枪击事件之行凶者布列维克杀害了70余人，实施了有史以来最严重的连环爆炸枪击案，但由于挪威法律既无死刑也无终身监禁，21年徒刑已经是法官对其恶性犯罪所能判的最高刑罚。最近，他还以绝食抗议想威胁，要求狱方升级其PS2游戏机，并将每周三百克朗的津贴加倍。中国社会能容许提供如此这般的豪侈待遇给残酷的杀人狂魔吗？2013年造成3死逾260人伤的波士顿马拉松爆炸案，其主嫌犯佐哈犯案时年仅19岁，美国联邦检察官今年仍以“无悔过之心”、“详细策划恐怖行动”为由求处他死刑；可见，刑罚应视罪行而定。

近年，愈发多的“恣意杀人”案背后伫立着“罪不判死”的司法理由，岂有不瘆之道理？唯恐因误抓、误审、误判而导致冤杀、错杀，是抵制死刑的因素之一，但在众目睽睽之下随机杀人，完全不符合此一情境，在面对社会危害性极大的犯罪和人身危险性及强的犯罪分子时，死刑作为最彻底最铁面最严苛的刑罚，本身就是最适合作为这类犯罪的惩罚工具。刑罚视罪行而定，是以，废除死刑是十分不恰当的。

（二）死刑的适用应当加以限制。

死刑是剥夺生命的最严厉的刑种，虽然个人不赞同废死，但同时认为死刑制度架构得再圆满也并非可以保证错案与冤案的完全避免，而死刑一旦错误执行，造成的生命损失是无法纠正的，还会导致诸如人道的不良国际影响，因此，严格限制死刑不但是社会前进的表现，而且是减少和避免错杀的选择。

“纵观对于中国死刑制度改革模式的探讨，刑事法学者们囿于研究专业的限制，就改革我国现行死刑制度所开出的药方无外乎两个方面，一是立法上的改革方案，二是司法上的改革方案。”①无可厚非，立法是切实限制和减少死刑适用的最根本的路径，只有在立法上严格地控制了死刑，在刑事司法活动中限制死刑才存在最根本的法律依据。但是立法上的限制最终也要通过司法程序加以启动，而且由于立法的滞后性和程序的复杂性，死刑的司法控制作为限制、拘束死刑最直接、最经济、最灵活的方法，在保持死刑威慑力的同时可以在实际上将死刑的适用限制在一个最窄的范畴内。另外，“我国由于缺乏宽容和人道的民族情怀，贸然在立法中推动限制甚至取消死刑，就失去了转圜的余地，恐怕有违人民本意，而且可能引发新的社会矛盾。”②因此，贸然在立法中限制死刑在报应观念依旧浓厚的情况下也缺乏现实的根基。而从司法上限制死刑，就离不开死刑的适用问题。

死刑的适用是通过司法途径控制死刑的最经济、灵活的手段，离开现状的问题空谈制度的选择是意义不大的，只有从实体上严格地控制死刑适用的数量和程序上严肃地把握死刑适用的质量，才能彻底贯彻“少杀、慎杀”，将限制死刑的制度落实到位。

二、我国死刑适用现状分析

理想的刑事诉讼是兼得公正和效率两个核心的诉讼价值。即“既能确保正义得到伸张，使无罪的人免受追究，将作恶之人绳之以法，又能促使社会秩序及时迅速地恢复，合理有效地投入司法资源，在最短的时间内最大限度地满足社会的司法需要。”③但是在我国的刑事司法传统中，“重实体、轻程序”几乎贯穿了刑事立法、司法观念和司法实践，再加上多年的“严打”运动和严打专项整治的影响，对于包括死刑案件在内的所有刑事案件一昧地讲究“从重从快”，片面地追求效率的诉讼价值，漠视公正之诉讼价值。而强调效率的死刑司法，就必然蕴含着刑事案件的非法证据问题。

新的《刑事诉讼法》第54条第1款明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该条是对两个“证据规定”做法的肯定，在法律层面上将我国的非法证据排除规则的整体轮廓确定下来。

但这个非法证据规则也具有一定的局限性。首先，没有明晰规定如何处理非法收集的证据。通过非法取得的证据所提供的信息而合法取得的派生证据即“毒树之果”是否应当排除？其次，对以“威胁、引诱、欺骗”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及以“引诱、欺骗”方式取得的证人证言和被害人陈述是否应当排除并未做出规定。死刑案件不同于一般的刑事案件，其刑罚结果的不可逆转性决定了其证据的合法性和真实性要求应当更为严格。

非法证据问题则与死刑的适用质量息息相关。2012年，最高法院副院长张军表示，通过死刑复核权收归五年的死刑复核的实践来看，死刑案件的质量是意料之外地令人堪忧。凸显最大的问题是证据适用标准不一致，证据搜索和采集的意识低下。比如，在司法践行中通常都办不到处办命案都必有DNA鉴定的要求。张军表示，死刑案件质量不高的原因在于过分依赖口供，对该提取的物证不提取。不少案件存在的证据问题，不但一审二审的法院没有发现，代理律师也没有发现。办理死刑案件最重要的是审查证据。对于客观性证据，不是审查它证明了什么，而是审查证据的提取是否合法，只审查程序，不审查实体。④

可见，我国刑事诉讼法中的证据裁判规则、非法证据排除规则在死刑适用中很容易被架空，这就很容易导致冤假错案的发生，最近才被确定为无罪的呼格案，就是近些年来这些令人痛心的例子中的一个。

呼格吉勒图案也即4·9毛纺厂女厕女尸案，所指称的案件为1996年4月9日，内蒙古自治区呼和浩特市第一毛纺厂附近公厕的一起奸杀案的行凶者被确定为该厂年仅18周岁的职工兼第一报案人之一的呼格吉勒图。据案发仅61天，呼格吉勒图就被判处死刑立即执行。2005年，被外界称为“微笑杀手”、“杀人狂魔”的内蒙古连续奸杀案凶手赵志红被捕。其对4·9毛纺厂女厕女尸案的罪行供认不讳，从而引发社会舆论的哗然关注。直至2014年12月，内蒙古高院发布新闻发布会表示，原判认定原审被告人呼格吉勒图犯故意杀人罪、流氓罪，没有确实、充分的证据予以证实。

逮捕呼格吉勒图后，根据当时的讯问笔录，呼格吉勒图在多次讯问后“被承认”过案件是其所为，反观赵志红对犯案细节描述的明晰程度，呼格吉勒图的交代并不清晰明确，翻供否认是其所为的情形时有发生，就在被枪决前一个月，也坚称自己是无辜，然而公安机关对呼格吉勒图对案件的态度用了“供认不讳”的字眼来进行描述。呼和浩特市公安局原副局长透露，当时的案卷中有明显的诱供和逼供痕迹。据当时另一位报案人闫峰回忆称，自己当时在相邻屋曾听到呼格痛苦的喊叫声，还有桌椅移动的声音，第二天早上就看到他被铐在暖气管上。另外，据当年承办赵志红案件的负责人透露，呼格吉勒图被审讯时，第一次根本没有供认，第二次加大了审讯力度，他才招认了。

此多种迹象都表明呼格吉勒图在审讯期间曾经存在诱供甚至是刑讯逼现象，司法机关将非法证据排除的制度价值置若罔闻。死刑案件应当要充分保证证据的合法性、真实性和关联性，是否能形成链条以至于排除合理怀疑，然而实践中的证据裁判规则、非法证据排除规则的被架空，仅凭口供和不能相互印证的物证就夺人性命，岂不令人齿寒？这也在一定程度上反映了我国司法观念中依旧盘存者“宁枉勿纵”、“重打击轻保护”的刑罚工具主义倾向。

三、对我国死刑限制适用的完善思考

上文可知，我国死刑适用仍然存在较强的“重打击轻保护”倾向，法律规定的漏洞和实务中追求“快、狠”的效率，导致死刑适用的标杆过于模糊和死刑案件程序实践的体制过乱，死刑之适用问题仍然需要完竣以更好地加以控、限。近年来，在我国刑法学界的大力推动下，限制适用死刑已经渐渐取得了立法、司法、学界的共识。本文拟联系上文内容，提出完善我国限制死刑适用的设想。

新的《刑事诉讼法》第54条第1款在法律层面上将我国的非法证据排除规则的整体轮廓确定下来，根据其所存在的局限，对死刑刑事案件的非法证据问题的完善提出以下设想：

首先，对于非法收集的证据如何处理，通过非法取得的证据所提供的信息而合法取得的派生证据即“毒树之果”是否应当排除的问题，我国可以借鉴外国如英国等国家的态度，对于官方非法收集的实物证据，可以由法官根据取证过程中违反程序的严重程度判断是否采纳。

再次，对以“威胁、引诱、欺骗”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人供述以及以“引诱、欺骗”方式取得的证人证言和被害人陈述应当排除。对于可能判处死刑的刑事案件，非法言词证据的范围应当采取最广泛的理解，从而最为严格地适用非法言词证据的排除规则。任何影响死刑案件证据的合法性和真实性的取证手段都应该被考虑，这样才能有利于提高言词证据的可信度，保证死刑案件的司法审判不会因为虚假口供或者证言而造成冤杀、误杀。

基于以上的论述，我国对于死刑存废的态度不应当“一刀切”，必须根据我国的社会根基选择一条理性之路——保留死刑但严格限制死刑的适用。立法限制的滞后性和复杂性突出了司法限制的优越，实体上的限制直接限制了死刑案件的适用数量，而程序上的限制则可以保证死刑适用的质量，二者对从严限制死刑的适用都有着紧要的影响以及作用。

注释：

①郭健.韩国死刑制度改革及其对中国的启示[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.187

②何显兵.死刑的适用及其价值取向[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.229

③郭健.韩国死刑制度改革及其对中国的启示[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.193

④王和岩.《最高法院副院长透露：死刑案件质量堪忧》.http：//china.caixin.com/2012-01-09/100347032.html

参考文献：

[1]陈兴良.中国死刑的当代命运.中外法学[J].2005，6（5）.

[2]姚嘉琳.论死刑存废与我国的理性选择.法制与社会[J].2008，2（6）.

[3]周奕.对当前中国死刑存废问题的伦理思考.湖南：湖南师范大学，2010.

[4]何显兵.死刑的适用及其价值取向[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

[5]朱晓云，张武义.论死刑的发展趋势与现实选择.天中学刊[J].2004，1（1）.

作者简介：谢雨豆（1992.07-），女，壮族，广西贵港，硕士，广西大学，民事诉讼法学。