浅析商业广告中形象代言的法律规制

[摘 要]随着我国经济社会的发展，广告业也越来越发达。当前，各类商品生产者、经营者为了提高销售量，除了不断研发新产品外，就是投入巨额资金用以对产品进行广告宣传。在各类广告宣传中，明星代言这种形式是各生产者、经营者普遍采取的形式。然而，近年来各种各样的“代言门”层出不穷，形象代言的混乱与相关法律制度的不健全有着很大的关系。作者试图通过对商业广告中形象代言现象进行分析，提出合理的法律规制措施，以期为解决这一问题提供一个思路。

[关键词]商业广告；形象代言；法律规制

一、商业广告与形象代言

（一）商业广告的概念

商业广告是指商品经营者或服务提供者承担费用通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍所推销的商品或提供的服务的广告。我国《广告法》就是专门规制广告问题的法律。该法第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”根据这一条的规定，我们可以归纳出商业广告所必须遵循的三个基本原则：真实性、合法性和文明性。

（二）形象代言的概念

对于形象代言广告的概念，学界并无统一的定论。有学者称之为荐证广告，也有学者称之为名人广告、证言广告等。笔者认为形象代言广告，是指以娱乐文化明星、体坛名将、专家学者、英雄模范、知名企业家、社会知名人物等在社会上有较高知名度和一定美誉度、能为社会公众心理所接受的、其行为能对社会公众产生较大影响的人物作为形象代表或商品的推荐者、使用者或证言人等参与拍摄或制作的广告。

二、我国现行有关法律法规存在的不足

我国现行有关规制形象代言的法律法规，主要是《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》、《刑法》、《中华人民共和国食品安全法》、《侵权责任法》等法律以及《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法规及规章。

通过对上述法律法规相关规定的分析，笔者发现我国现行这些有关规制形象代言的法律法规还是存在着一些不足的，主要表现在：

第一，《广告法》规制的主体不完全。《广告法》第38条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”分析这一条规定，不难发现，我国《广告法》规制的主要是广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其他组织。这就使得广告代言人游离于法律规制之外，也就是说形象代言人的權利和义务至今没有任何法律依据，实践中大量的广告代言行为都游离于法律之外。

第二，法律责任的缺失。市场经济是法治经济，法治经济强调法律责任。现代社会利益多元化，参与市场活动的主体获得利益与风险同存，获利越多则风险越大。现代广告业中代言行为主体的出现让我们看到了这种混乱：一方面代言行为主体获利巨大，风险却几乎为零，仅在道德上受到舆论的压力，法律上对其没有任何责任的规定，这为目前市场上形形色色的不负责任的代言的出现留下了空间。另一方面广告利益分配更加多元化，广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人都获得利益，而且代言人获利份额越来越大，但是明星代言人却不需要承担任何的法律责任，这势必造成了利益分配与责任分配不协调的局面。

第三，监督机制缺失。根据我国相关法律，广告活动既有工商部门的专业监管，还有其他行政部门对特殊商品广告进行的审查。然而，上述监管和审查对象从立法文本看，并没有“广告代言人”这一特殊广告活动主体；从内容看，仅仅局限于审批、审查、登记、备案及广告活动事后监测等方面；从监管主体看，上述国家机关是综合性行政主体，因缺乏欧美国家监管主体的独立性和专业性，主观上无法集中力量打击违法广告行为，客观上由于代言产品或服务的广泛性、专业性、复杂性，行政监管存在一定的难度和局限性，对明星代言行为无暇顾及。①

三、完善我国形象代言法律规制的措施

（一）增加广告法的责任主体

除了由广告主、广告经营者、广告发布者承担责任以外，通过修改《广告法》，增加“形象代言人”为广告的责任主体，形象代言人在广告活动中要对自己的行为承担相应的民事法律责任，如果该虚假广告的产品导致他人受到人身伤害或财产损失，还可能被追究刑事责任，进而达到预防和打击明星代言虚假广告、维护消费者利益的目的。

（二）明确形象代言人的法律责任

从法律上对名人代言广告做出相应的责任规制，要求名人在代言广告前充分了解产品的质量、性能、禁忌注意事项等关键因素，并且查看相关官方检验文件，这也应该是明星向消费者推荐产品的前提。并且形象代言人应当与代言企业签订质量连带保证，约定对于所代言产品发生质量

问题的，名人对外应当如何承担责任，对内应当如何向企业责任主体追偿等。

（三）加强明星广告代言的监督与管理

要把广告代言的明星置于法律法规的监督、行政机关的监督、消费者的监督和舆论之下。使利用名气、声望和威信谋取私利的人成为过街之鼠，人人喊打。对于曾经或者正在参与宣传虚假广告的明星，其广告虚假违法行为达到一个规定值后，相关部门应当通过“封杀”等手段，限制其进行包括商业广告在内的商业宣传活动。

[注释]

①蒋恩铭.广告法律制度[M].南京：南京大学出版社，2007：117.

[参考文献]

[1]仇玉平.明星代言——如何斩断虚假之手[J].法制与新闻，2007（4）.

[2]崔银河.广告法规与职业道德[M].北京：中国传媒大学出版社，2008：9-10.

[3]蒋恩铭.广告法律制度[M].南京：南京大学出版社，2007：117.

[4]王婧.论商业广告中形象代言的法律规制[D].西北大学硕士论文，2010.

[5]陈正辉.广告伦理学[M].上海：复旦大学出版社，2008（7）.

[作者简介]艾莉，辽宁省贸促会。