初查程序废除论——兼论刑事立案机制的调整

施鹏鹏 陈真楠

引 言

初查，即检察机关及公安机关在接获相关案件线索时为确定案件是否符合立案条件而进行的初步调查活动。该机制最早由检察机关在职务犯罪的侦查实践中所确立①主流观点认为初查最早源自于1985年1月召开的第二次全国检察机关信访工作会议的文件中，“信访部门比较适合承办部分控告、申诉案件立案前的调查，以便能为自侦部门提供准确性高一些的案件线索”。，后逐渐演化为一般性的程序设计。众所周知，上个世纪80年代初期，改革开放刚启动，职务犯罪案件大多简单，检察机关反贪反渎部门所受理的职务犯罪材料多数由案发单位通过调查提供。故在接受举报时，检务部门事实上已掌握了相当的犯罪证据，仅需经必要的书面审查即可立案。但到了80年代中后期，情况发生了重大变化：随着经济的发展及社会情势的复杂，职务犯罪日趋组织化、智能化及隐蔽化，匿名举报的信息及事实不详细不真实的现象在司法实践中日益增多，在多数案件中，检察机关已很难仅凭对举报材料的审查而决定是否立案。故为保障立案质量，最高人民检察院要求各级检察机关在立案前必须进行相应的调查，以防止错误立案而侵害无辜民众的人权。

但初查的确立首先面临立法的障碍，因为依刑事诉讼法之规定，刑事诉讼程序只包括立案、侦查、起诉、审判与执行等五个阶段，并未给初查预留程序空间。而之于立案前的审查活动，《刑事诉讼法》规定，“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议”①根据2012年最新修订的《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)第110条的规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。。但该规定中的“审查”，是否仅指书面审查抑或包括调查活动?对此，法条语意不详，学界亦有诸多争议。最高检遂对“审查”作了广义解释，将此作为初查程序的立法依据。此后，最高检在一系列司法解释和工作意见中援用了“初查”一词，并作了繁简程度不同的规定②这些规定包括1990年11月24日所下发的《关于加强贪污、贿赂案件初查工作的意见》、1995年10月6日下发的《关于要案线索备查、初查的规定》、1996年9月4日下发的《人民检察院举报工作规定》、1998年12月16日下发的《人民检察院刑事诉讼规则》及2012年10月16日最新修订的《人民检察院刑事诉讼规则 (试行)》。。

初查由检察机关在自侦实践中创设，公安机关在司法实践活动中借鉴此一制度。公安机关的初查制度诞生于经济犯罪的侦查中，缘由类似：由于经济犯罪具有隐秘性，公安机关仅凭书面的报案线索往往难以确定案件是否属于经济犯罪，故在经侦部门从刑侦部门划分出来之后，为适应经侦工作的需要，公安机关逐渐确立起初查制度③公安部纪律检察委员会在1997年4月15日《关于加强对办理诈骗案件的监督坚决纠正非法干预经济纠纷的意见》中规定：“要把好立案初核关。公安机关接到反映诈骗的报案后，应进行初查，取得证据，经刑侦、法制部门审核确属诈骗行为，构成诈骗罪的，才予以报批立案”。。之后，初查制度逐渐适用于公安机关管辖的所有刑事案件④公安部在1998年8月5日颁布的《关于公安派出所受理刑事案件有关问题的通知》中规定：“派出所对受理和发现的犯罪线索，应迅速进行审查，或者按照刑侦部门的要求开展初步调查工作”。于2012年12月13日最新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条对立案前的初查再次做了规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”。自此，初查成为刑事诉讼中一般性的程序机制。依2012年10月16日最新修订的《人民检察院刑事诉讼规则 (试行)》(以下简称“检察院规则”)第168条到第182条及2012年12月13日最新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“公安机关程序规定”)第171条的规定，初查是针对立案前案件事实或线索不明所进行的初步的调查，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。

20世纪90年代以来，受西方“新公共管理运动”⑤“新公共管理运动”肇始于20世纪70年代，西方国家面对传统官僚制衍生的诸多弊端，如机构臃肿、效率低下、浪费严重等，开始在政府等公共部门中适用绩效管理和评估制度。80年代，西方国家开始全面推行政府绩效评估。90年代，公共部门绩效评估在西方各国达到鼎盛时期。参见张军主编《人民法院案件质量评估体系理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第7—8页。的影响，政府机关绩效评估机制开始在中国普及适用，司法机关作为政府机关的组成部分亦开始积极探索绩效评估、案件质量考评等制度。自此，中国的立案标准开始呈现定罪化的倾向，以破案率等量化指标考核侦查行为的评价体系令初查程序的功能日益彰显。在司法实践中，侦查机关称“初查是备课，侦查是上课”⑥李明耀、雪松、雪芳、建华：《初查是备课，侦查是上课：江苏常熟反贪办案数连续六年名列苏州第一》，《检察日报》2007年4月22日。，将初查的质量作为立案质量及侦查质量的保证⑦相关文献请参见崔洁、肖水金《精细化初查，成案率100%》，《检察日报》2013年12月20日;崔洁、肖水金、徐晓红《南京浦口：强化线索初查，职务犯罪案件初查成案率100%》，来源于正义网2013年12月11日，http：//www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201312/t20131211_1271363.html;李越强、郭芳洁《河北涞水县检察院将初查案件纳入评查确保案件质量》，来源于正义网2013年10月31日，http：//www.jcrb.com/procuratorate/jckx/201310/t20131031_1237158.html;唐杰、肖颂国、彭云尧《湖南洞口：强化制度管理，提高初查质量》，来源于正义网2009年7月15日，http：//news.jcrb.com/jiancha/jcdt/200907/t20090715_242505.html。，并确立了诸多规范初查程序的内部性文件①例如，为全面规范初查工作，保证初查质量，切实提高初查工作效率和初查成案率，江西省鄱阳县检察院在2013年出台了《职务犯罪初查工作规定 (试行)》，试行以来，该院初查成案率至少比之前高出了50个百分点，取得了明显成效。参见胡亚丽《江西鄱阳检察院出台〈职务犯罪初查工作规定〉》，来源于正义网2013年7月26日，http：//jcy.jcrb.com/jcsc/201307/t20130726_1167130.shtml。。毋庸讳言，初查程序的设置可在某种程度上提高立案的质量，保证刑事诉讼启动的谨慎性，但在司法实践中，诸如询问被调查人、查询被调查人财产、秘密调查等初查行为已然带有侦查行为的性质并产生诸多弊端。例如，在各地的司法实践中不乏有侦查机关在初查阶段就关押、传唤被调查人②初查阶段案件尚未立案，故涉嫌犯罪的人员并非犯罪嫌疑人，实践中将其称为“被调查人”。，扣押被调查人的财产③实践中，检察机关和公安机关在初查阶段限制被调查人人身自由及侵犯被调查人财产权利的例子不乏其数，一个生动的例子可参见姜绍明《初查，从一句传闻开始》，《人民检察》2004年第8期。，采用“化装调查、耳目内线、秘录、调动布控”④卢乐云：《我国现行职务犯罪初查制度的缺陷及其完善》，《中国刑事法杂志》2010年第3期。等技术侦查手段，故导致侵犯被调查人的隐私，造成被调查人人身伤害、财产损失的不乏其数，更有甚者导致被调查人自杀、伤残、逃跑等事件发生⑤陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第32页。。更为严重的是，这种带有侦查性质的初查行为事实上架空了刑事诉讼法关于立案后方可开展侦查的规定，因而规避了刑诉法及相关司法解释之于侦查行为的严格程序限定以及检察机关对此所进行的侦查监督。

因此，在新一轮刑事司法改革的背景下，初查程序的存废与改革以及刑事立案机制的调整便成为显命题：究竟何种方案既可充分考虑正当程序之要求，又可回应刑事司法实践的现实诉求?立足法理及实践，笔者将尝试对时下的刑事初查程序作一全面深刻研判，并着力探讨与厘清如下几个核心问题：初查程序生成的制度原因、初查程序中公权行为的性质以及实践乱象、初查程序的是非之争以及废除的可能性，以及立案程序机制的调整。

一、初查程序生成的制度原因

一如前述，初查程序是检察机关与公安机关援引刑事诉讼法关于“审查”的规定而进行的扩大解释及自我授权，该程序机制最早为提高立案质量而设，此后则逐渐异化。依拙见，两大制度成因值得高度重视：其一，实质性的立案审查标准;其二，计件式的绩效考核机制。

(一)实质性的立案审查标准

依程序的基本法理，刑事诉讼的启动即意味着国家公权与公民私权产生冲突与对抗的开始，因而对公民的人身自由、财产乃至生命将产生极为重大的影响，故刑事诉讼奉行较严格及谨慎的启动标准，不可仅凭“单纯的猜测”⑥王以真主编：《外国刑事诉讼法学 (新编本)》，北京大学出版社2004年版，第238页。，这是世界各国的通例。例如在日本，为了开始侦查，侦查机关需要“认为存在犯罪”，而认为存在犯罪的理由就是侦查的线索，包括侦查机关自己发现的和非侦查机关报告的，对这些线索侦查机关需要审核以确定是否存在犯罪。如果“认为存在犯罪”就应开始侦查，这也就是所谓的“认知犯罪”的过程，先认知犯罪方可侦查犯罪⑦［日］田口守一：《刑事诉讼法 (第五版)》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第45—46页。。在意大利，侦查分为初期侦查和正式侦查，初期侦查是诉讼的第一阶段，“始于犯罪消息的获取和登记，终于侦查终结”。犯罪消息包括公务员和受委托从事公共服务的人员的报案、个人报案和负有报告义务人的报告。司法警察在获取这些犯罪消息后，应当在48小时之内进行初步侦查，包括勘验现场、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、进行搜查、扣押和临时拘留等，而且必须在48小时之内向检察官提出报告，并且将初步侦查所收集的材料移送检察官⑧王以真主编：《外国刑事诉讼法学 (新编本)》，北京大学出版社2004年版，第277页;卞建林、刘玫主编：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第299页。。在德国，启动侦查程序有三种方式，即由官署知悉后进行、因提起告诉而进行及因申请进行刑事追诉⑨［德］克劳恩·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第354—358页。。但要开启刑事侦查必需要有所谓的简单的初期的怀疑，即要有具体的事证，“依刑事经验而言，即有理由相信有需要追究违法犯罪行为存在，因为单纯的猜测不能成为侦查的理由”①王以真主编：《外国刑事诉讼法学 (新编本)》，北京大学出版社2004年版，第238页。。而警察法及警察实务均渐渐试着用“前置侦查”来解决界定初期的怀疑的功能②［德］克劳恩·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第354—358页。。可见，各国在决定启动侦查时需获知“犯罪消息”或“认知犯罪”、具备“初期的怀疑”，但这种标准系公权力机构对犯罪的事实判断，属有根据的主观判断，奉行形式审查标准。

而中国时下所奉行的立案标准是更为严格的实质审查标准。依2012年最新修订的《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)第15条和第110条③“新刑诉法”第15条：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。“新刑诉法”第110条：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。的规定，我国刑事立案条件有三个：其一，事实要件，即有犯罪事实;其二，法律要件，即需要追究刑事责任;其三，没有“新刑诉法”第15条规定的6种情形。条款所确立的实质审查标准主要体现为两个方面：其一，事实要件中的“有犯罪事实”是一种客观性标准④吕萍：《刑事立案程序的独立性质疑》，《法学研究》2002年第3期。，与“认为有犯罪事实”的主观标准并不相同，前者不仅要求存在怀疑，还要求犯罪事实的客观存在;其二，侦查机关还需对犯罪行为进行法律后果的评价，以判断是否追究刑事责任。例如依“新刑诉法”第15条所规定的例外条件，侦查机关需对是否属于“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”情形进行犯罪事实的法律判断，以决定可否立案。故在实质审查的立案标准下，侦查机关很难简单地通过对报案、控告、举报和自首的材料进行书面、静态的审查便准确、充分地对犯罪事实进行事实判断和法律判断，进而决定是否予以立案。证据的稀缺性为初查程序的存在提供了正当性依据。以司法实践中极为典型的“一对一”贿赂案件为例。此类案件除行受贿双方的言辞证据外几乎不存在其他证据，这就要求侦查机关在立案前必须有更充分的信息来源。在此一情景下，不少学者便“认可了追诉机关在立案阶段‘采取必不可少的特殊调查措施’，甚至是‘侦查手段’的正当性”⑤宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第140页。。故从根本而论，实质审查标准系刑事初查程序生成的重要制度成因。

(二)计件式的绩效考核机制⑥ 公检法目前实行的目标管理与绩效考核机制是一种计件式的绩效考核机制，参见朱桐辉《刑事诉讼中的计件考核》，载苏力主编《法律和社会科学》第4卷，法律出版社2009年版，第264—290页;朱桐辉《绩效考核与刑事司法环境之辩——G省X县检察院、司法局归来所思》，《刑事法评论》(第21卷)，北京大学出版社2007年版，第253—273页。

时下，我国刑事司法所实行的目标管理与绩效考核是一种计件式、唯结果论的评价机制。在侦查的绩效考核上，大部分地方采取的是以人头数、破案数或者破案率、逮捕率等为指标的量化考核标准。正是在这种以实体结果为导向的绩效考核机制下，各地检察机关和公安机关普遍要求刑事案件要“立的准，诉的出，判的下”。其中，对立案质量的考评标准集中体现在破案率与撤案率上。例如某市检察院反贪工作表反映，该院反贪部门的绩效考核中侦查业务占70%，其中便包括初查结案率、当年立案人数、撤案率、绝对不起诉率、无罪判决率等⑦朱桐辉：《刑事诉讼中的计件考核》，载苏力主编《法律和社会科学》第4卷，法律出版社2009年版，第269页。。如果破案率高或撤案率低则绩效考核时可加分，如果破案率低或撤案率高则绩效考核时将减分。又如根据某基层检察院制定的“目标量化管理及考核办法”，对于检察机关自侦的案件，“立案后作撤案、不起诉处理或者被判无罪”的，要对负责侦查的检察官“记一类差错，减6分”⑧陈瑞华：《刑事程序失灵问题的初步研究》，《中国法学》2007年第6期。。此种以破案率与撤案率为标准的绩效考核机制催生了实践中的限期破案、招标破案、命案必破等侦查政策。以命案必破为例。此一侦查政策最早由武汉市公安局于2001年提出，并很快得到湖北省公安厅的肯定，然后在湖北省推广，至2004年，这一口号得到公安部的肯定并在全国公安机关加以推广①陈瑞华：《程序性制裁理论 (第二版)》，中国法制出版社2010年版，第47页，转引自蔡芳华《“命案必破”亦可能事与愿违》，《北京青年报》2004年11月5日。。根据命案必破的政策，一些地方公安机关在评先、评优时便将命案是否全破作为一项评选资格标准，如果没有命案全破，则任何评选均实行“一票否决制”②陈瑞华：《程序性制裁理论 (第二版)》，中国法制出版社2010年版，第48页，转引自郝宏奎《侦查学的发展、困惑与反思》，《侦查学论坛 (第三卷)》，中国人民公安大学出版社2004年版，第1页。。

故如果案件在立案后没有侦破或者立案后又经撤销或者经检察监督发现立案错误的，则公安机关和检察机关的绩效考核均将受到不利影响。且此种绩效考核机制采取连带责任制、层层评比制及“一票否决制”等，如果立案错误则不仅该业务部门的绩效考核受影响，整个局、整个院甚至区、市级机关的考核均将受损③朱桐辉：《刑事诉讼中的计件考核》，载苏力主编《法律和社会科学》第4卷，法律出版社2009年版，第270页。。

综上，在此种以破案率或撤案率为标准的绩效考核体制下，刑事案件的立案质量便极为重要，这也是初查程序存在的另一重要制度成因。在司法实践中，即便存在一定的证据表明犯罪事实已发生，侦查机关也不会轻易依据刑事诉讼法的规定直接先立案再侦查，而会启动先前的初查程序以进行大量的初步调查活动，甚至在证据确凿、被调查人亦供认不讳的情况下方予以立案。

二、初查程序中公权行为的性质界定

在初查程序中，检察机关和公安机关为保障立案质量而须进行必要的调查活动。对于这些调查行为的性质界定，学界尚存争议，主要包括司法调查说、任意侦查行为说和侦查行为说等。“司法调查说”认为，初查是一种司法调查活动，而非侦查活动。因为立案是刑事诉讼启动的标志，立案后方可实施侦查，立案前仅可进行调查④杨书文：《论刑事立案的性质》，《中国刑事法杂志》2000年第2期。。“任意侦查行为说”认为初查行为是非强制性的调查措施，属于任意侦查范畴。域外的侦查启动模式是“随机性侦查发动配合以强制侦查的法定原则与令状主义”，而我国的侦查启动模式是“程序性侦查发动配合以强制侦查的授权原则”⑤龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，《法学研究》2007年第3期。。所以“立案是为强制侦查提供法律依据，非强制性的调查措施，无论在立案前还是立案后均可依法展开”⑥龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，《法学研究》2007年第3期;龙宗智：《初查所获证据的采信原则——以渎职侵权犯罪案件初查为中心》，《人民检察》2009年第13期。。“侦查行为说”则认为这种立案前的行为是一种立案前的调查活动，其行为方式与侦查行为具有一致性，因而属于侦查行为。原因在于，侦查行为与侦查程序不一样，侦查程序具有阶段性而侦查行为没有阶段性，“侦查行为也不是只在侦查阶段才能使用，为了查明案件事实，在刑事诉讼的其他阶段，只要具备使用的条件，就可以使用”⑦张大群：《试拟刑事立案程序的一种方案》，《政法论坛》1996年第2期。。“初查与侦查并没有实质性的区别”，它们在行为主体、行为方式、行为结果以及实施程序等方面几乎是一致的：第一，初查与侦查的行为主体相同，均是承担侦查职能的侦查机关;第二，初查的行为方式与侦查几乎相同，只是初查不可以采取限制被调查人人身自由与财产权利的强制性措施;第三，初查与侦查所获的证据均将成为案件的诉讼证据，从而推动刑事诉讼程序的发展;第四，初查与侦查均受刑事诉讼法及相关内部规则的相同的程序制约⑧林劲松：《回顾与反思：透析刑事案件初查制度》，《甘肃社会科学》2006年第1期。。

依拙见，初查行为不宜作统一定性，而应有所区分：部分初查行为以获取案件相关信息为指向，不具有特定性与强制性，具有社会调查的性质，不宜将其界定为侦查行为，例如现场询问相关知情人、查询相关材料等，而其他侦查行为则以查获犯罪为指向，具有特定性及一定的强制性，则应归为准侦查行为：一方面，从初查行为的内容分析，其虽服务于立案，但内容亦包括查明相应的犯罪嫌疑人及犯罪事实，故此类初查行为应归属侦查的一部分。从比较法的角度而言，此种界定亦符合国际通例。一如前述，日本将侦查分为“认知犯罪”和正式侦查。意大利将侦查分为初期侦查和正式侦查，德国亦将侦查分为“前置侦查”与正式侦查。其中“认知犯罪”、初期侦查及“前置侦查”均是侦查机关在收到或者自行发现案件线索之后进行的任意侦查，而之后的正式侦查便是检察官领导下的侦查，其更多的涉及到强制侦查。此种将侦查分为两个阶段的设置源于其检警一体化的侦查模式。我国并无检警一体化的侦查模式，其中初查与域外的初期侦查、认知犯罪抑或前置侦查均类似，亦属于侦查的一部分;另一方面，从规范分析，此类初查行为的实践完全比照侦查的规范进行，表现在初查行为的实施主体、实施方式均与侦查行为类似：其一，初查行为的实施主体均是侦查机关，主体具有同一性;其二，根据“检察院规则”第173条①“检察院规则”第173条：在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。和“公安机关程序规定”第171条的规定，初查的行为方式包括询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等措施。其中的勘验、检查、询问被调查人、秘密调查被调查人等均属于任意侦查方式。故此类初查行为可归为侦查行为，只是囿于未有刑事诉讼法的明确授权，定性为“准侦查行为”更为确切。

具有社会调查性质的初查行为因无须法律授权，故并不会产生司法实践的难题，亦不会引发争议。但具有准侦查性质的初查行为则需要法律的明确授权。在此一情况下，如果侦查机关未在正式立案的情况下便采取各种限制被调查人人身自由及财产权利的强制性措施，则将可能严重威胁被调查人的各项基本权利。这已在中国的司法实践中产生较大争议。

三、初查程序运行的实践乱象

一如前述，依“检察院规则”第173条及“公安机关程序规定”第171条，初查是侦查机关在立案前的调查，仅可采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等措施，不可以采取限制被调查对象的人身、财产权利的强制措施，因此初查与侦查是截然有别的：其一，初查为立案服务，是侦查的前置阶段;其二，初查不可采取强制性措施。但在司法实践中，具有“准侦查行为”性质的初查行为普遍存在侦查化倾向，此种初查乱象主要表现为：以初查代替侦查，侦查阶段前移。初查机关采取侦查阶段方可采取的强制性措施。例如将被调查人视为犯罪嫌疑人，侵犯其人格权;扣押被调查人的财产，侵犯其财产权;关押被调查人或者限制被调查人的人身自由，侵犯其人身自由权;传唤讯问被调查人以获取口供且此种讯问常常是刑讯，侵犯其沉默权;采取秘密调查措施，诸如“化装调查、耳目内线、秘录、调动布控”②卢乐云：《我国现行职务犯罪初查制度的缺陷及其完善》，《中国刑事法杂志》2010年第3期。等秘密调查措施，侵犯其隐私权等等。

此类乱象在司法实践中并不少见。例如在笔者所接触的一起行受贿案件中，检察院反贪局收到刘某贿赂张某的举报线索。经审查，反贪局认为刘某和张某可能涉嫌犯罪。次日，检察院反贪局将刘某带至检察院。自上午起，侦查人员便轮番对刘某进行思想教育，但直至下午，刘某仍未交代任何案件情况。此间，刘某一直被限制在检察院，不得离开。晚上，检察院反贪局的侦查人员以六小时一轮班制连续审问刘某且不让刘某睡觉，审问持续了一夜。最终，刘某经受不了疲劳审讯的精神及肉体压力而交代了行贿经过。在获得刘某行贿的口供③侦查人员均将立案前获得的涉嫌犯罪的人的证言称作口供，亦可见其已然将初查视为了侦查。之后，侦查人员迅速立案并迅速抓获了张某且将二人的家均查封④该案件是笔者在某检察院反贪局实习时亲历的案件。。本案件凸显了检察机关适用初查程序的几大通病：其一，行受贿案件所面临的往往是具有行政职位的官员，故侦查突破口主要从行贿人开始;其二，行受贿案件极其依赖口供，故也容易串供，侦查人员为提高破案率、突破行贿人心理防线，往往将立案前的初查演变为侦查，并适用了“准侦查行为”，规避了刑事诉讼法的相关规定。

在另一起贪污案件中①此例即为《人民检察》2004年第8期曾经刊登的一篇论述检察机关初查职务犯罪案件的文章《初查，从一句传闻开始》，该文描述了江苏省扬州市维扬区人民检察院对某检验所相关人员贪污案件的初查情况。具体参见姜绍明《初查，从一句传闻开始》，《人民检察》2004年第8期。，检察院某日收到群众举报某检验所相关负责人私分公款1万元。侦查人员遂将该检验所近两年的收款收据存根全部暂押审查并找相关人谈话了解内情。随后侦查人员又找到该检验所领导了解情况，要求其说明某一疑点。该领导先是否认继而供出该检验所副主任黄某，检察院认为“但里面可能存在犯罪问题，不能让犯罪嫌疑人有喘息的机会，必须立即行动，一追到底。当晚9点多钟我们传讯了黄某，同时安排人员到外地液化气站调查。讯问进行了一个通宵，黄某拒不供认自己的任何经济问题，案情毫无进展。第二天上午，取证小组传来喜讯……案情已经浮出水面，我们继续加大讯问力度，黄某避重就轻，仅供认……面对黄某狡辩和拒不认罪的态度，院领导研究后果断决定立案并对黄某采取刑事拘留。黄某自认为供述天衣无缝，反贪局也没有掌握多少定罪的证据材料，无法定他的罪，但被刑事拘留后顿有悔悟之感。第二天，黄某一反常态，表示要配合反贪局调查，愿意讲清问题，退出赃款”。这篇宣扬检察机关反贪初查成效的文章恰恰暴露了初查在司法实践中的运作乱象。检察机关在立案前的初查阶段便将该检验所近两年的收款收据存根“暂押审查”，将被调查人黄某称为犯罪嫌疑人、将其传讯且讯问持续了一个通宵。可见侦查人员实质上亦将初查演变为了侦查，大量采取立案后方可实施的侦查行为及强制措施，完全规避了刑事诉讼的相关规定。当然，本案所涉金额较小，被调查人黄某最后“一反常态”老实交代，除被传讯一个通宵以外似乎并无其他严重后果。但应该看到，司法实践中不乏初查行为造成较严重后果的情况，例如导致被调查人自杀、伤残、逃跑等事件发生②陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社2001年版，第32页。。

公安机关在有组织犯罪案件中亦时常以初查代替侦查。例如，某地公安机关在侦办2006年4月8日王某故意伤害陈某致其死亡的案件中，发现王某涉嫌参与以吴某为首的涉黑犯罪组织。此后，公安机关便围绕后一案件展开初查。经多方查证，公安机关认为，该有组织团伙是以“吴某为组织、领导者，傅某等人为骨干成员，赵某、王某、胡某、周某、陈某、喻某等人为参加者的黑社会性质组织”。此后，公安机关又调查了相关证人，且在“2007年5月23日，公安民警在上海市闵行区吴中路940弄23号102室内捉获网上追逃对象傅某”，傅某于“2007年5月26日被刑事拘留”。该公安机关在获取了傅某的口供之后，于2007年5月29日决定立案侦查此案。

“以初查代替侦查，侦查阶段前移”的实践乱象给刑事诉讼法的真正落实带来诸多困扰。事实上，刑事诉讼法针对侦查行为所设立的各项约束性机制以及“犯罪嫌疑人、被告人”所享有的各项程序权利均以立案为前提。但之于初查行为，刑事诉讼法未过多涉及，仅有“检察院规则”及“公安机关程序规定”规定初查时不可采取限制相关人人身自由及财产权利的强制性措施。这就可以理解为何侦查机关在较难侦破的案件中更重视初查而非侦查，因为从某种意义上讲，“初查行为”处于法外之地，几乎不受限制，却具有与侦查一样的功能，可谓“风险小、收获高”。而时下较为严苛的侦查绩效考核机制加剧了这一倾向。

四、初查程序废除的理由

学界对初查程序的存与废尚存争议。秉承“保留说”的学者主要立足如下论据：第一，刑事诉讼法包含了初查制度。刑事诉讼法规定的立案前“对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”，其中的“审查”就是初查的法律依据;第二，从法理解释角度可知，现行初查是任意性侦查范畴，具有合法性。“立案是为强制侦查提供法律依据，非强制性的调查措施，无论在立案前还是立案后均可依法展开”;第三，初查是在不违背立法精神的前提下的前瞻性探索，在许多情况下，对贪污贿赂案件的初查是必要的，有利于深挖犯罪，避免负面影响，减少各方面的压力和干涉，并且初查具有过滤线索分流的功能等①相关材料请详见卢乐云《检察机关初查制度之价值评析及其实现——以法律监督权为视角》，《中国法学》2010年第1期;龙宗智《取证主体合法性若干问题》，《法学研究》2007年第3期;龙宗智《初查所获证据的采信原则——以渎职侵权犯罪案件初查为中心》，《人民检察》2009年第13期;许道敏《反贪初查机制改革构想》，《人民检察》2002年第1期。;而主张“废除说”的学者则认为：第一，初查制度没有法律依据。刑事诉讼法并无关于初查的规定，公安机关和检察院的内部规则中规定的初查与刑事诉讼法的规定不一致，应认定为无效;第二，初查的创立无必要性。刑事诉讼法中规定的对立案材料的审查不仅包括对立案材料本身进行书面审查，亦包括在必要时进行调查，甚至采取紧急措施。故审查已涵括了初查，没必要再规定初查;第三，初查概念缺乏科学性。初查概念的提出容易让人误认为初查即一般性调查、初级调查、初步侦查等，进而降低调查要求、影响办案质量;第四，初查在实践中异化。实践中初查已被当作初步侦查的手段在使用，游离于刑事诉讼法之外，难以受到有效制约②张复友：《刑事初查的理性思考》，《南京大学法律评论》2002年秋季号。。可见，初查程序存废之争主要围绕三大焦点问题：其一，初查是否有法律依据;其二，初查是否符合诉讼规律;其三，初查能否可得到有效制约。

首先，初查是否有法律依据，笔者持否定态度。程序法定原则是现代法治原则在刑事诉讼中的具体表现，可谓刑事诉讼的“帝王原则”。其基本内涵有两个方面：其一，立法方面，为了追究犯罪和保障人权，国家应该通过立法明确规定刑事程序;其二是执法和司法方面，要求侦查、起诉和审判机关必须遵循法定的程序，才能采取限制人身自由、损害财产权益等诉讼中的强制措施，才能对犯罪嫌疑人、被告人提起指控和对其定罪判刑③孙长永主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社2012年版，第73页。。根据《中华人民共和国立法法》第7条第2款的规定“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”，第8条的规定“诉讼和仲裁制度”只能制定法律。故刑事诉讼法源仅可是宪法和成文的刑事诉讼法。当然，最高法院作为独立的政治主体和最高的司法主体，承担着政治性功能和司法性功能。其中司法性功能便包括纠纷解决功能和法制统一功能。实践法制统一功能的方式有判例拘束式、司法解释式以及判决撤销式。我国最高人民法院实践法制统一功能的方式便是司法解释式④左卫民：《最高法院若干问题比较研究》，《法学》2003年第11期。。故最高人民法院制定的司法解释亦具法源效力。除此而外，任何部门制作的任何法律性质的文件均无法源效力。根据程序法定原则，初查作为刑事诉讼中的一环，应由全国人民代表大会在刑事诉讼法中加以规定。最高人民检察院和公安部不是刑事诉讼的立法主体，因而其制定的内部适用规则不具有刑事诉讼的法源效力。其将刑事诉讼法中的“审查”解释为初查是自我授权的扩大性解释，此种解释赋予初查类似侦查的行为样态，故违背了立案前审查不可实施侦查的制度初衷。故此种解释脱离了刑事诉讼法条预留的解释空间，属于“过度诠释”⑤张建伟：《刑事诉讼司法解释的空间与界限》，《清华法学》2013年第6期。，不具合理性，违反了程序法定原则。

其次，初查是否遵循了诉讼规律，笔者持否定态度。一如前述，在司法实践中，初查功能与侦查功能严重重叠，违反了刑事程序设计的初衷。根据侦查的规律，侦查机关在收到或者自行发现案件线索时首先应形成是否有犯罪事实的初步的怀疑，如果产生了有犯罪事实的初步的怀疑，然后再展开侦查以证实或者排除此种怀疑。依制度设置的初衷，我国的初查与发达国家刑事诉讼中的“认知犯罪”、前置侦查与初期侦查功能类似，均为形成有犯罪事实的初步的怀疑。但在许多刑事案件中，初查的功能已然背离了保障立案质量的初衷而与侦查行为有了功能上的严重重叠，准侦查性质的初查行为已然侦查化。侦查机关采取限制相关人的人身自由并对其进行讯问等侦查措施已非为审查案件是否符合立案标准，而是为查明案件事实真相。故实践中的初查程序既不符合诉讼规律，亦违背了制度设置的初衷。

最后，初查是否可得到有效制约，笔者亦持否定态度。时下，初查程序已成为侦查机关规避刑诉法保障性规定的策略。依刑事诉讼法的规定，在立案后犯罪嫌疑人可享有一系列权利，例如在被讯问时有权获得律师的帮助、有权不被强迫自证己罪、除非根据检察院的批准被逮捕否则不得被限制人身自由、财产被扣押时有权获得开列清单等等。这些权利是犯罪嫌疑人的宪法性权利，侦查机关在侦查时必须予以保障，否则便会受到检察监督。但是，这些权利不可避免亦会对侦查进程造成障碍。故实践中，侦查机关为避免此类障碍便在立案前采取各项侦查措施。此举不仅可规避犯罪嫌疑人行使各项权利，亦可规避检察监督。虽然根据“检察院规则”及“公安机关程序规定”，初查不可采取限制相关人人身自由及财产权利的强制性措施。但这一规定在敏感疑难案件中形同虚设。如前述案例所示，初查中侦查机关的初查行为已然侦查化，不仅可自行限制相关人的人身自由、对其进行刑讯，亦自行扣押相关人的财产且不出具任何财产清单。检察机关的监督部门囿于案件尚未立案，亦无法介入其中。

综上，笔者认为，依程序法定原则，初查程序是检察院和公安机关自我授权的扩大性解释，并无刑事诉讼法的明文规定，合法性阙如;从诉讼规律角度分析，初查是形成主观的初步怀疑后的调查活动，属于侦查范畴，且实践中初查已然侦查化，初查功能与侦查存在严重重叠;从初查受制角度分析，实践中侦查机关时常在立案前的初查阶段便展开大量的侦查活动，此举不仅侵犯了相关人的权利且亦规避了检察监督，故初查行为得不到应有的制约。综上，笔者认为废除初查程序具有合理性与可行性。

五、刑事立案机制的调整

初查程序是检察机关在职务犯罪案件侦查实践中发展而来，其存在对于保障立案质量具有一定的现实意义。但鉴于时下初查程序的功能已发生异变，废除初查程序势在必行。由此所引发的一个必然追问是：如果说初查程序设立的初衷是为保障立案质量，时下如果将初查程序彻底废除，则立案质量将可能无法保障。故在废除初查程序之后应相应调整立案机制：

(一)改革立案审查标准

学界对于如何改革立案程序已有诸多讨论①其中主要观点有两种，即废除立案程序和保留立案程序但对其进行必要调整。保留立案程序的观点又有两种调整方案：其一，赋予立案机关一定的调查、核实手段;其二，从立案标准中剔除“应当追究刑事责任”的要求，从实质意义上降低立案标准。参见张大群《试拟刑事立案程序的一种方案》，《政法论坛》1996年第2期。，笔者认为应当保留立案程序，但应从立案标准中剔除“应当追究刑事责任”的要求。这主要是因为我国侦查程序并非检警一体化的构造且对于侦查程序的监督并无司法审查机制，仅有检察机关的立案监督和侦查监督，然而此种监督不仅范围过窄，而且监督乏力。对于立案监督，检察机关仅有建议权并无刚性的监督机制，且此种监督具有事后性，对于未立案之前的不破不立、先破后立现象，检察机关除了自己发现或者被害人告知并无可行的途径进行立案监督。如果此时取消立案程序，则检察机关对于侦查的监督将更为乏力。因而，立案程序应予保留。但如上所述，初查是实质性立案标准的产物，如何在废除初查程序之后保证立案质量，避免侦查机关为规避立案程序，实行不破不立、先破后立、边破边立等侦查策略?笔者认为可借鉴德国、意大利等国的做法将我国刑事立案的实质审查标准改为形式审查标准，具体做法有二：其一，取消法律要件，即侦查机关在立案前不需要对犯罪事实进行法律评价，只要求进行事实判断即可。因为“某种行为是否构成犯罪，进一步是否应当被追究刑事责任，不仅在立案前大多难以确定，甚至有些案件需要通过审判最后才能确定，否则，宣告无罪和定罪免刑就没有理由存在了。因此，只要受案部门有一定的根据认为有犯罪事实，就应该启动侦查程序”①吕萍：《刑事立案程序的独立性质疑》，《法学研究》2002年第3期。。其二，侦查机关根据相关材料判断是否有犯罪事实时只需进行主观判断，即认为有犯罪事实即可。因为“侦查权的发生，并不以刑罚权已否存在为前提，故侦查之开始系主观意思，即检察官认为有犯罪嫌疑时，即得开始侦查，并不以客观事实是否存在为必要”②陈朴生：《刑事证据法论》，(中国台湾)中正书局1971年版，第146页。。故，侦查机关在收到报案、举报、控告、自首的材料或者自己发现案件线索，继而认为有犯罪事实存在的就应立案，在立案之后的侦查阶段如果发现不存在犯罪事实或者不应追究刑事责任的就应撤销案件。

(二)改革绩效考核机制

在将立案条件由实质性审查标准改为形式性审查标准之后，可以预见刑事案件的基数将迅速增大，此点对破案率的影响亦必将加大。如果要保障立案程序顺利进行，避免程序失灵便须解决侦查机关立案的后顾之忧。因此，应改革绝对量化的结果论的考核机制，加强以质量管理及程序监控为核心的考核机制。亦即，实践中案件的数量及最终被判刑的数量仅是考核的附属指标，考核的核心指标在于案件办理的质量及程序的合法且案件办理的质量如何及程序的合法与否仅可依该程序当时的客观条件为依据，不可将后一阶段的结果作为审查标准。因为，刑事案件的侦查本就是一种探知未知事实的过程，其结果如何亦充满偶然性。之于侦查活动，只要侦查机关完全依程序法办理案件，即使案件最终被撤销、被宣告无罪等均不可将该案件视作错案，亦不可以此作为减分的标准。故，侦查机关于收到案件线索后，如果经认真审查确实认为有犯罪发生而立了案，即使最终发现没有犯罪发生亦不可以此认为立案错误抑或立案质量不高。此举可消解侦查人员与刑事案件的个人利害关系，减少侦查机关不破不立、违法立案等现象，真正使得侦查机关认为有犯罪事实的案件都能迅速立案侦查，如此则不仅可避免侦查机关在立案前违法侦查，亦可将侦查活动及早纳入检察监督范围。

六、余论：“自然演进”与正当程序

传统意义上，学界倾向于将人类制度文明的推进模式分为“理性建构”和“自然演进”两种模式。其分别对应于欧陆的理性主义传统和英美的经验主义传统，反应在“法律品格”(mentalité juridique)上，欧陆法倾向于“学院派品格”，而英美法则倾向于“实务派品格”③Sir Basil Markesinis.，Constructions de systèmes et résolution de problèmes concrets，in RTD Civ，2005.p.47.。“学院派”侧重于秩序、逻辑、宏大理论和理性建构，如德国学者埃里希·卡勒尔在描述法国时所言，“理性主义和用理性驾驭自然的愿望是法国哲学的主调，而且我们看到它们影响了法国生活的各个方面。笛卡尔的认识论法则以仿佛无穷尽的变化形态，不断重复出现。这一法则揭示了路易十四的政治学，柯尔柏的经济学，蒙太涅的新心理学以及法国人的行为标准，即法兰西贵族们渴望的那种对精神、身体和情感的完全的控制。法国的洛可可式园林的几何结构，是将自然置于理性控制之下，并且为了人的享受而加以重构的理性冲动的鲜明例证”④［德］埃里希·卡勒尔：《德意志人》，黄正柏等译，商务印书馆1999年版，第252页。。而“实务派”则注重解决日常生活的无序，避免现实生活的不确定性⑤Cf.les remarques de Lord Goff dans Smith v.Littlewoods Organisation Ltd.，1987.AC 241，280.。，他们对宏大的建构及一般原则的形成无动于衷。法律源自于实践，聚焦于具体的问题，立足于具体事由的评估，而非一般原则。较之于“理性建构”型，“自然演进”型的司法改革观带有明显的实用主义色彩，每一次改革虽未能惊世骇俗，但稳步推进，风险较小，更为微观，也更面向实践。

刑事诉讼中的初查程序便是“自然演进”所构建的制度，故不免具有该模式的缺陷。如果说“理性建构”的立法模型时常掩盖了司法判决的真正基础，很难及时准确回应司法实践的需求，并人为地在学者和实务人员之间制造理论的鸿沟的话，则“自然演进”的立法模型则容易导致改革零碎化、制度内在逻辑失序，甚至还可会致使路径依赖，使改革偏离法治的航道。故司法改革不应简单的“理性建构”，也不应盲从源自司法实践的“自然演进”，而应相互补充，互取长短。时下，中国司法改革日益出现“实践导向”型的思潮，这可能是对长期“理性建构”模式的某种反思，也是极有裨益的。但刑事诉讼中的“自然演进”必须严格以正当程序为依托，不能设置“打擦边球”、“走灰色地带”的操作空间，亦不能从“存在即合理”、“相对方能合理”中寻求智识支撑。之于刑事司法改革，非此即彼，可能从一个极端走向另一个极端，其效果也将大打折扣，这需要引起我们高度警惕。