唐健飞
摘要:为解决个案裁判的无序,走出司法能动性与法律安定性的二难困境,我国法律漏洞的填补需要探究统一的司法进路。在学理上,当前法律漏洞填补主要存在四种司法进路:原则解释的进路;法学方法论的进路;法官续造的进路与程序主义的进路。我国日渐盛行的是一种法学方法论的进路,这种进路有其自身的局限。超越法学方法论的进路局限,我国法律漏洞填补应然重构一种“能动平衡”的司法进路。这种司法进路应具有司法哲学的统一信奉;温和、审慎的理性裁量;动态开放的方法适用;社会后果的适度前瞻等基本品格。
关键词:法律漏洞;漏洞填补;方法论;司法进路
中图分类号:D903 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2014)09-0109-08
一、问题的提出
凡法律皆有漏洞,司法实践中必需面对此问题。然而在我国,法律漏洞的司法填补却处在一种比较尴尬的境地。一方面,随着我国市场经济建设的逐步推进,社会转型时期的矛盾纠纷大量产生,新型案件不断增多,法院面临着巨大的审判压力。这些新型案件不少属于法律漏洞案件。另一方面,我国立法又没有认同法官造法的地位,法官无法名正言顺地对法律漏洞进行“偶尔立法”。面对这份尴尬,法官对法律续造往往讳莫如深,大多采取一种回避策略,使得诸多法律漏洞只能通过各种改头换面或“暗渡陈仓”的方式进行填补。由此,立法对法律漏洞及法官造法的漠视,无法为司法提供统一的应对策略。而各自为战的个案裁判又加剧了法律漏洞填补的无序,助长了不公平的“同案异判”现象,使得司法的公信力饱受公众质疑。
面对法律与现实的二元张力,最高法院试图在不触及现行司法体制的情况下,积极探索解决法律漏洞疑难案件的办法。改革开放以来,最高法院于此主要采取两种应对之策:案例指导制度与司法解释制度。尽管这两种办法对于缓解法律缺失的压力、增强司法适用的统一与及时解决纠纷等,起到了一定的作用,但效果并不理想。其原因在于,法律漏洞案件一般事理深邃,案情复杂,需要高超的司法智慧与统一的司法进路,而案例指导与司法解释制度无法有效满足个案需要。二者既无法为司法实践提供统一之认识,也无法为案件裁判提供确定之规程。故而,法律漏洞案件亟需重新思考解决之道。
近年来,法学方法论日渐获得我国学界青睐,这客观上迎合了法律漏洞填补的统一进路诉求。尽管如此,我国法律漏洞填补的学理研究,抑或司法实务,仍然处于一种零敲碎打,各自为战的状况。为彻底解决个案裁判的无序,摆脱我国司法能动性与法律安定性的二难困境,我国法律漏洞填补迫切需要树立统一的进路意识。也就是说,面对法律漏洞,我们不是缺乏各种填补技术与方法,而是缺乏一种统一的司法进路。填补法律漏洞需要基本的司法进路共识,以此来识别法律漏洞、选择方法填补漏洞以及评价个案裁判等。就目前我国司法现状而言,法律漏洞填补的进路缺失,已经成为滋生诸种乱象的“瓶颈”。有鉴于此,本文拟立足我国司法语境,梳理当前学理资源,探究法律漏洞填补的统一司法进路。
二、法律漏洞填补的司法进路理论
司法裁判主要依靠三段论的推理模式。个案裁判最终应该确定大前提与小前提,才能进行推理,寻找法律也就是确定大前提的过程。当法官依据成文法,不能确定涵摄个案事实之规则时,即存在法律漏洞。面对法律漏洞,法官不得拒绝裁判,其应然遵循某种司法进路,运用一定技术方法,来填补法律漏洞,获得个案的裁判规则,此即谓法律漏洞之填补。由此,遵循不同司法进路对于如何填补法律漏洞,达致具体裁判结果,影响甚大。所以,中西诸多司法贤哲对此多有论述。然诸家理论旨趣不同,立场各异,其进路思考也就大相径庭。概而言之,关于法律漏洞的司法进路研究,学界主要存在如下理论分野。
1.原则解释的进路。就法律漏洞填补而言,在当代法理学中,德沃金的法律原则理论无疑居于首屈一指的地位。德沃金的原则理论得力于与哈特的规则论论战。在哈特看来,法律体系的主要构成要素是法律规则,包括初级规则与次级规则。当抽象规则涵摄特定的具体情况时,总会存在确定性的核心以及值得怀疑的边缘。所有规则都有模糊的边缘或者“开放性结构”(opentexture)。规则的这种性质,使得法律必然存在部分不确定或不完整,因而需要法官行使自由裁量权以填充法律漏洞。哈特的这种观点受到德沃金的猛烈批判。在德沃金看来,疑难案件即使没有法律规则,也就是法律沉默之时,法官并非必然享有自由裁量权。法律除了规则之外,还应包括原则和政策。面对疑难案件,只要法官按照他所提供的原则理论,运用建构性的整体主义解释方法,就一定能够达致对法律的“唯一正解”。因而,德沃金提供的实际是一条原则解释主义的司法进路。这条进路重视法律原则的规范作用,法官在面对规则漏洞之时,应该求助于对法律原则的解释,以此限制法官的自由裁量,保障法律的客观性与安定性。
2.法学方法论的进路。大陆法系对于法律漏洞填补一般推崇法学方法论的司法进路。这种进路研究主要关注两个方面的问题:一是法律漏洞的分类研究,试图精细地区分法律漏洞的主要存在形态。二是针对不同形态的法律漏洞,探究不同的填补方法。比如,拉伦茨区分法律内的法律续造与超越法律的法的续造。法律内漏洞又可再分为法律漏洞与法漏洞;开放的漏洞与隐藏的漏洞;自始的漏洞与嗣后的漏洞。不同的漏洞有着不同的填补方法。如填补开放的漏洞,主要透过类推适用的方式予以填补,而填补隐藏的漏洞,主要是透过目的论限缩的方式。其他学者如魏德士、恩吉施等也有着大致相似的分类与漏洞填补方法。受德国法学影响,我国台湾地区学者黄茂荣教授将法律漏洞归纳为三大类:法内漏洞;无据式体系违反;有据式体系违反。而其相应的补充法律方法则为:类推适用、目的性限缩、目的性的扩张以及创造性的补充。概而言之,方法论的进路具有较强的操作性,能够为法官裁判直接提供参考。然而,此种进路难免有“兜售”方法之嫌,它既无法应对方法的本体论追问,也面临着方法的合法性、正当性与优先性等命题的困惑。endprint
3.法官续造的进路。此种司法进路强调法官的自由裁量权,认为法律沉默之处即是法官自由裁判之时。在西方学界,凡主张法律漏洞者大多认同法官造法之地位,然司法实务界对于法官续造之权限与约束却多有差异。比较而言,英美法系的法官具有法定之自由裁量权,无论文化传统还是现实社会,对法官造法并无太多顾虑与担心。法官造法主要须应对司法体制内的约束,以及对社会后果的考量。过于激进的思想如批判法学实际上很难获得主流地位。与英美法系不同,大陆法系曾一度盛行概念法学思想,主张严格限制法官之自由裁量。迨至自由法学运动兴起,方张扬法官自由裁量之地位。迄今为止,大陆法系虽认同法官造法,但对其仍然多加限制。对于此种进路,西方两大法系均对法官造法进行规制,并注重探究续造方法,如探究习惯规则、法理及法律思想、判例、事物本质、利益衡量或自然法、社会法视角,等等。有些国家甚至通过立法予以明确规定。此种进路面临的主要问题在于,对于法官续造之“自由度”的把握,以及论证优先采取何种依据和方法的正当性,存在相当的理论难度。
4.程序主义的进路。哈贝马斯的商谈理论对于现代社会思潮有着深刻影响。哈贝马斯的商谈理论被阿列克西引入到法律论证理论之中,近年来在我国法学界引起越来越多的关注。尽管尚未有人直接将商谈程序的进路导入法律漏洞研究,但在法律解释领域已有学人涉及程序主义进路。对于法律漏洞填补而言,商谈程序主义的进路有着独特的吸引力。首先,这种进路将漏洞填补的法官主体性转向为主体间性,通过适格的合意来保障真实,不仅集思广益,也可有效缓解法官造法之社会压力;其次,程序主义进路可以暂时回避法律漏洞案件之实体争议,从而达致孙斯坦所谓“未完全理论化之协议”,提升司法效率;再者,程序主义进路关注漏洞填补的理性程序,亦可对法官如何采用填补方法形成制约,防止法官自由续造之恣意,从而有利于维护法律的安定性。此种进路所不利者主要在于,法律漏洞填补若无统一理论之指导便容易走向司法庸俗化,而且,“理想言谈情境”难以在现实中实现,因为理想对话需要相应的社会背景与法律文化土壤。故而,程序主义进路仅具一定的理论启示或批判意义。
三、超越法学方法论的进路局限
尽管上述进路各有优劣,然而,我国学界更多的是青睐法学方法论的进路。此种进路有着深厚的历史渊源。近代法学方法论肇端于萨维尼,历经不同法学流派的洗礼,法学方法论在现代法学中仍然具有强大的生命力。从逻辑推论角度来看,学界对于方法主要存在三个不同立场:反对方法论;方法论他律性自主;方法论自主。概括而言,大陆法系较英美法系更为重视方法论,因而大多认同方法论的自主地位。而在我国,虽然人们对“解释的泛化”与“过度解释,有所担心,但还是对法学方法论抱有绝对信心,故而此种研究正方兴未艾。不过,当下学界的这种理论取向,却难免令人生起诸多困惑。比如,就法律漏洞填补而言,法学方法论真的是一条获得“唯一正解”之进路吗?当法官面对法律漏洞时,他应恪守方法论的教诲还是超越法学方法论?等等。如此,我们不得不坐而论道,审思方法论的进路问题。
1.为什么是方法?采用方法还是拒绝方法?对于方法论研究者而言,方法不过是为解决法律问题而精心设计的理性产品。方法的推介就像“王婆卖瓜”一样,研究者的志趣旨在向法官兜售自己精心创制的方法,希望法官能够照单全收。问题在于,与市场供求关系一样,法官若真的接受方法,需要两个条件成就。首先,法官迫切需要方法;其次,在与其他方法竞争之时,备选方法具有明显胜出的理由,凡理性的法官更乐意于选择此备选方法。
就第一个条件而言,在填补法律漏洞中,除非存在强行性规定,法官未必需要方法。法学方法论主要倾向于一种形式主义的司法哲学。可是,在一些具体法律漏洞个案中,遵从形式主义的方法论进路未必合理,法官反而更需倚重实体理论的支持。比如,近年来我国道路交通事故案件中胎儿的利益保护问题,一直存在法律漏洞。此种漏洞填补对于方法论进路就是一种挑战。法官未必需要仰仗类推、目的性扩张或限缩等传统方法,而是可能需要探究胎儿的主体资格等实体理论问题,就像美国的“堕胎案”争议一样。有时法官就像一个顽皮的孩子,对于实体理论的追求有着天生的好奇心,他不能被简单设想为那种“饭来伸手”的方法“挑食者”,因为大量的法律漏洞案件往往可以检验法官的理论素养与创新能力,这就难免会刺激法官们理论探究的内在冲动。一句话,方法并非法官亟需的稀缺资源。
就第二个条件而言,假如法官是个理性主义的权衡者,在填补法律漏洞时,面对学者们提供的方法“盛宴”,他必然遵循如下步骤。第一步,他可能纠结于采纳方法还是拒绝方法;第二步,假如他确实需要方法支持,选择某种方法,法官应该认同某种方法的排他性理由。但是,这种理由的正当性追问确乎是关涉实体理论的。方法就像操作技艺,它可以告诉人们如何操作完成法律漏洞的填补,但它无法解决为什么是方法的理由,为什么是此种方法的排他性理由。由此可见,再娇艳的方法之花,实际上都离不开实体理论的土壤。除非现代法官重新退回到机械司法主义的时代,将法官定位于平庸的法律售货员,否则,方法论永远不能代替本体论的追索,方法的正当性与合法性等问题都必须仰赖法律本体理论。
2.应该抉择何种方法?任何一个法律漏洞案件,它的法律意义都是开放的。规范性问题的“黑洞”并非自然现象,它不受因果律支配,也不受方法论的宰制。在现代性视野下,方法无非主体认识与改造客体的工具,它不能造次。运用方法并非追求方法的“异化”:作为工具的方法翻身成了方法主人。而且,在法律漏洞案件中,往往存在多种方法的竞争。比如,我国某公司汽车将叶某撞伤致死引起的“胎儿损害赔偿案”就是此类典型案件。在该案中,法院乃是基于公正原则做出最后判决,但这种原则路径大多数停留在一种经验层面的司法直觉,判决并无详细论证、展示采纳公平原则的理由。即便如此,我们还是可以发现,该案存在诸多方法:如(1)利益衡量方法,权衡侵权方公司与受害方叶某之间的利益轻重大小;(2)类推方法,可以比照胎儿遗产继承之规定对胎儿予以保护;(3)目的性扩张方法。可以根据现有相关条款之立法目的,扩张适用该条文,填补法律漏洞,等等。面对诸如此类的案件,面对琳琅满目的填补方法,法官又该如何是好?法官若非仅仅展示“点菜式”的偏好,那么就得在诸多方法中仔细衡量方法的合理性,但是,他们又到哪里去寻找判断方法优劣的标准与相关知识呢?所以,看似客观、中立的填补方法背后隐藏的无非是法官的主观任意性。endprint
3.方法何时发挥功能?自主论者往往过度夸大了方法的功能。而实际上,方法的真正起用需要诸多条件。一般而言,其功能之发挥有赖于如下条件的成就:
第一,统一的方法论原理构成专业知识背景,为法律职业共同体所共同遵守。这是方法论的内在约束。一方面,方法论原理有着自己的范式与体系,能够为一般法律漏洞案件提供智识支持;另一方面,在法律职业共同体内,人们至少对方法的价值有着共同的认知,并对基本方法及其运用有着基本共识,运用方法已经潜移默化为法律人的法感与知识背景,内化的方法论才能成为法官判案时的精神支柱。
第二,方法为立法或司法解释所认同。若立法对法律漏洞之裁判方法有着明确指引,方法则具有强制功能,这不失为一种有效发挥方法功能的可取之路。如《瑞士民法典》第1条关于漏洞填补之规定:(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。但是,这种做法可能过于僵化,排除了其他方法的可能性,从而变相压缩了法官能动性的空间。
第三,方法成为某类案件之裁判范例,具有习惯效力。霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命不是逻辑,而是经验。”司法经验与习惯对于法官的思维定式与裁判取舍有着重要的影响。法官在长期的审判实践中,对于法律案件会形成相对固定的思维程式或操作模式。而基于专业化分工,法官对某一类案件的处理方法更会依赖集体的共识与习惯。比如,我国法官对于法律漏洞的处理,一般有着自己模糊而独特的固定程式:(1)法官先自己运用方法解决;(2)如有困难,递交审委会讨论决定;(3)再后,向最高法院报告等待批复。这种程式已然变成了司法范例与习惯。同样,方法若成为司法范例,也会具有强大之生命力。
不过,倘若法学方法论不能内在地深入法官心灵,也不能外在地予以强制约束,模刻法官司法行为之习惯,那么再理性精致的方法论不过是学者们聊以自慰的文化把玩。它与司法生活永远是“两张皮”,不能互相交流与促进,自然不会形成学术与实践的理性对话,也无法推进二者互动的良性循环。而在当前,尽管法律漏洞案件日渐增多,方法论功能发挥仰赖的基本条件却远未成就,奢谈方法论的自主并无太多的实践意义。因而,在当下中国语境下,法学方法论的功能毕竟是有限的,填补法律漏洞需要超越方法论的进路局限。
四、法律漏洞填补:一种“能动平衡”的司法进路探究
超越法学方法论的进路局限,我们又该如何探究法律漏洞的填补之道?在笔者看来,我国法律漏洞的填补应然重构一种本体理论占主导地位,而又能兼顾其他因素(如法律方法、道德伦理以及法律程序等)的司法进路。在这种进路中,既要充分发挥法官的主观能动性,又要有明确具体之规则程序;既要具备司法积极主义的创新动力,又能体现司法消极主义的形式安定;既要发挥法律人的专业理性,又要顾及社会大众的观感。总之,其需要在主观能动性与法律安定性之间,在司法与社会之间,在法官与其他主体之间,最终能够达到多元统一、中庸和谐的司法艺术境界。这种法律漏洞填补进路可以说是一种“能动平衡”的司法进路。具体而言,这种司法进路应然具有如下基本品格:
1.司法哲学的统一信奉。从根本而言,法律漏洞的填补不是需要方法,而是需要本体理论,需要更深层次的司法哲学与法律哲学的支持。只有立足于坚实的本体理论之上,我们才能鉴别、评价乃至取舍方法。如此,于法律漏洞填补而言,我们缺乏更多的主义与思想。以美国的司法经验为例,伴随社会前进的是不断创新的司法哲学:法条主义、解释主义、实用主义乃至现实主义等等。总之,每一个时期,乃至每一个大法官都有着某个鲜明的司法哲学或法律哲学观。这种理论图景保证他们的法律续造至少奠定在理性思辨基础之上,而不是基于独断的方法宰制。而且,法官的方法运用必须具有深刻充分的说理论证。尽管美国的法律本体理论常常流变不居,就如同卡多佐法官所说的“法律就像旅行者一样”,但一段时期信奉某种主导的司法哲学与法律哲学,无疑可以为法官们的漏洞填补提供相对统一的智识背景。背景越浓重,方法适用越具有说理性;背景越趋同,漏洞补充越具确定性。显而易见,若要坚持回归司法的中心主义,法律漏洞填补必然需要信奉统一的司法哲学,否则,“见和同解”便无法形成,法律漏洞填补必然呈现个案裁判的无序现象。
2.温和、审慎的理性裁量。在法律漏洞填补中,司法裁量必须要有能动性,以充分发挥法官个人的创新能力,刺激其对社会生活的敏锐考察。所以,法官不得“鸵鸟式”地回避理论难题,他应该担当起法律漏洞案件的思辨重任,他应该不断进行理论创新,信奉、坚持与发展自己的司法哲学与法律哲学。但是,另一方面,法律漏洞裁量又有着基本的德性要求:温和、审慎与理性。一般而言,法律漏洞案件往往是疑难案件,其中可能牵系复杂的理论问题与社会后果,法官能否圆融成功的填补漏洞,需要深厚的专业素养、丰富的司法经验以及平心静气的理性思辨。法律漏洞填补必须周密考量诸种法律与社会因素,法官不得偏执一端而应圆融中庸。审慎需要法官的小心权衡,防止主观恣意,而应时常恪守内在的法理约束;而理性则需要平心静气的说理,它忌讳带有浓厚我见的主观冲动。即使法官信奉某种漏洞理论,他应该充分清楚地进行论证,漏洞填补应能经得起理性的责难与辩驳。
3.动态开放的方法适用。法律漏洞不拒绝方法,而是需要有着厚重理论支持的方法。在个案裁判中,法官应然坚持方法适用的充分说理原则。即如,基于什么理论采用此方法?此方法为何优于先例方法或其他方法,司法判决要能展示令人信服的理由。追求理论深度的方法运用,必定刺激法官的理性思考,从而造就波斯纳型的学者型法官。追求理论的不断创新,方法适用必然是动态开放的。没有固定的理论,也就没有一成不变的方法。面对流动变迁的司法过程,法官自然不应老成持重,在方法论的疆域内固步自封。比如,德沃金在他的《法律帝国》一书中列举了埃尔默的案例②。德沃金分析了格雷法官的“根据文字”来阐释的理论以及厄尔法官的“立法者意图”理论,然后论证了自己的基于原则的整体性解释理论。在我们看来,尽管我们未必同意格雷与厄尔法官的理论与方法,但不得不赞叹他们方法适用时的充分说理性。对于德沃金也是如此,除了原则论与整体解释论,未来还会推出新的理论,适用新的方法来解决法律漏洞问题。尤其于我国法律漏洞填补而言,已经出现很多富有理论思考的案例。其需要法官进行理论追索,也需要他们随时开启新颖、合适的方法。endprint
4.社会后果的适度前瞻。法律漏洞案件大多有着明显的时代特色,它需要法官及时、灵敏地把握社会现实的脉搏。活在当下而非定格于历史,必然要求在填补法律漏洞时,法官应对可能之社会后果进行适度考量。尽管任何法官都带有某种形式主义的取向,如寻找确定的法条,反思先例中的原理与方法等,但形式主义并非必然排斥后果主义,而且审慎的司法有时就是表现出这种前瞻后顾式的“目光的往返流盼”。除非懒散遮蔽了法官的勤勉,法官理应拒绝墨守成规或亦步亦趋。那么,法官是否又应走到反形式主义的另一端,走向一种向前看的司法哲学如实用主义的司法哲学呢?可以肯定的是,法官是在适用法律,而非社会学家在进行政策考量。他无法抛弃相对稳定的法律规则,直接考察社会后果,他不能颠覆法官的政治身份与职业准则。所以,绝对的向后看的形式主义,抑或绝对的向前看的实用主义,都是偏颇不可取的。法官应该在坚持形式安定的原则前提下,力求从厚重的理论根基中推断出确定的结果。除非前瞻的社会后果具有压倒一切的重要性理由,法官理应相对保守,保持一种温和的能动司法姿态。但是,法官又不能闭门造车,他应该适度前瞻社会效果,他要考量适用某种理论和方法填补法律漏洞后可能引起的社会反应,考虑到其他社会主体的一般观感,他必须将可能的社会效果纳入他的裁判视野。
结语
司法是一门艺术,填补法律漏洞并无固定的范式可以遵循,它展现的只是法官应有的理论智慧与司法素养。不过,为避免将这种艺术变成粗俗乱象,我国还得正视人们对于法律漏洞案件的公平诉求,应然探究司法进路的重构之道,而不是继续“摸着石头过河”,过着埋头拉车而不抬头看路的试错日子。尤其在当下西方司法哲学不断翻新的时代,我们不应被动接受西方各种理论思想的洗礼,从而放弃理论思考的本土权利,拒绝探究我国法律漏洞案件曝露出的诸多深层司法理论问题。尽管我们现在无法就某种法律本体论达成一致的共识,抑或于本土的司法哲学存在众多分歧,但并不妨碍我们摸索、分析、鉴别乃至建构某种统一的司法进路。
如此,探究能动平衡的司法进路本身就是一种担当。其在防范法官可能的主观恣意同时,也能为法官的理论创新提供刺激思想的机制与土壤。透过法律漏洞案件,它一方面能够发挥法官的主观能动性,使得我国法官能够有着不断进行理论创新的内在动力与机制保障,从而不断提高我国司法的理性认识水平,以至推进中国本土司法理论的重构。另一方面,追求司法的能动平衡又能较好地保障法律漏洞案件裁判的安定性。它提供基本的司法理论与程序机制的约束,防止法官能动性的过度张扬,从而确保个案裁判的合理有序。一句话,面对当下我国司法理论创新疲软、同案异判的痼疾,能动平衡的司法进路既要为司法的形而上装上翅膀,也要为司法的形而下标示出确定的方向。
(责任编辑:杨晨阳)endprint