《侵权责任法》的价值悖反及批判

王永霞

(山东大学法学院，山东济南250100)

正如常常被引用的法学巨擘庞德所言:“即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”①［美］罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第62页。寻找、确定以及正当化这些准则，系属价值判断范畴。侵权法作为权衡与调和行为自由和权益安全的基本法，必然须直面价值判断问题。我国的《侵权责任法》以救济受害人为首要功能，并以之作为价值判断的基本准则，实际上是将《侵权责任法》作为实现社会目标——救济受害人——的手段和工具，质言之，《侵权责任法》在价值判断上采纳了工具主义进路。为贯彻这一立场，立法者设计出多个不惜突破侵权法逻辑以贯彻救济功能的法律规范。遗憾的是，《侵权责任法》并未坚持价值判断的融贯性，其同时存在诸多违背这一立场的法律规范。更为重要的是，《侵权责任法》选择这一价值判断立场，并不具有先验的正当性，其是否正当和合理是一个必须追问、评价和检验的问题。

一、侵权法价值判断的两种进路

在侵权法的价值判断上一直存在两种进路的分歧，一种可以称为伦理主义进路，另一种是工具主义进路。前者将侵权法视为践行伦理原则的社会规范，即侵权法解决的是人们在相互交往时可以、应该或不应该如何行为的问题。这一进路将法学与道德哲学联接在一起，将伦理原则作为侵权法价值判断的准则，以道德上的正当性作为侵权法价值判断正当性的基础。根据道德哲学的要求，不尊重他人的合法权益是缺乏道德的体现，人们应当承受他们违反道德的代价，侵权责任支持这种道德判断，因此个人应当就自己的过失行为肇致的损害承担赔偿责任，这种责任惩罚了道德违反方，并对因其过错而遭受损失的人进行救济，符合正义的要求，反之，如果行为不是出于过失，行为人已尽注意的能事，在道德上无可非难，因而不应负侵权责任。②参见［美］格瑞尔德·J·波斯特马编:《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版，第3页。工具主义进路意味着将侵权法作为实现预期社会目标的一种手段或工具，经常与侵权法相联系的社会目标是对损害和损失的填补、对有害行为的威慑、对风险和成本的公平分配。一个工具主义者会试图将侵权法原则和规则作为实现特定目标的手段进行解释或予以正当化，同时也会对那些无助于目标实现的规则和原则进行批判，将其列为“错误”之列。①参见［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

需要指出的是，与工具主义进路的学者大多忽视或拒绝侵权法价值判断中的伦理要素不同，很多持伦理主义进路的学者并不否认侵权法事实上会产生某些社会效果或促成某些社会目标的实现，即承认侵权法可以用作实现目标的手段，他们反对的是将目标作为正当化侵权法价值判断或揭示侵权法本质的唯一或最终标准。同时，也有诸多研究侵权法的学者有意或无意地采纳了一种混合主义的进路，这使他们在侵权法价值判断的问题上同时具有伦理主义和工具主义色彩。②例如王泽鉴教授认为:“被害人须自己承担所生的损害，仅于有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿……良好的政策乃在避免增加损失，因为使被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。”这一观点存在功利主义倾向，实具工具主义色彩。同时，王泽鉴教授认为“个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求”，这又具有浓厚的伦理主义色彩。参见王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第11页以下。

伦理主义进路的典型是自然法学派。③伦理主义进路的学者大多上溯至亚里士多德在《尼各马可伦理学》中提出的正义概念。亚里士多德认为正义是美德之首，包括分配正义和矫正正义，后者进而分为自愿的和非自愿的两种情形(不过亚氏其后的论述很少涉及自愿的情形)。矫正正义就是改正错误，恢复被扰动的平衡。后世很多学者将矫正正义作为侵权法的哲学基础，由于亚里士多德关于矫正正义的思想并不是法律思想，而是鼓励和劝诫人们追求美德的伦理要求，因此以之为哲学基础必然打上深刻的伦理主义烙印。但是，矫正正义理论的价值更多的在于指出了一种伦理主义进路，对于现代侵权法的规则设计、司法判决的价值判断并不能提供切实的指引。自然法学派的法学家认为存在着可以依据理性探得的客观道德真理，这些原理构成了自然法，根据自然法可以建构一种完善的法律体系。例如，晚近的自然法学者约翰·菲尼斯认为基本问题是伦理问题——“人应该如何生活?”以及元伦理问题——“我们如何发现伦理问题的答案?”法律理论应该被理解为这个宏大事业的一个小的组成部分。菲尼斯相信，每一个通情达理之人必定认为其所信奉的价值就是人类奋斗的目标，在此意义上，对于人类来说，存在着某些基本的善(the goods)和客观价值。④参见［英］丹尼斯·劳埃德:《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第42页以下;［美］布赖恩·比克斯:《法理学》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第89页。如果不是将自然法局限在特定的法理学流派上，可以说秉持伦理主义进路研究侵权法的学者不论是否承认，均或多或少采纳了某种自然法的思想。基于自然法思想的不同，伦理主义进路大致可以分为两个阵营。其一，是基于传统自然法理念，将侵权法建立在个人道德原则之上。例如，澳大利亚学者凯恩认为，侵权法是一个对行为(不管是故意、放任，还是过失)承担个人责任的原则和对结果承担个人责任(严格责任)的原则的复杂混合体，支撑行为责任的伦理律令是不要从事招致责任的行为，支撑结果责任的是应弥补活动所导致的相关不利后果，前者暗含了一种对责任引致行为的非难。⑤参见［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第254页。其二，是认为侵权法的基础是政治道德，而不是个人道德。例如，朱里斯·克里曼认为，政治道德与个人道德在理论上是独立的，作为侵权法基础的矫正正义是一种“政治公平”——自由、平等的公民之间的相互性——国家将人类造成的生活的损失分配给个人，这使得矫正正义成为了一个政治道德概念。⑥参见［美］格瑞尔德·J·波斯特马编:《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版，第716页。

伦理主义进路的主要困难在于将伦理原则作为法律的前设，无论是将法律系于个人道德，还是政治道德，或许只有在所有人或绝大多数人在道德标准方面达成一致或在期待某种终极的权威来决定伦理原则的内容和适用方面保持一致，这一进路形成的理论才可能被广泛接受。在道德多元的社会中，每一位伦理主义进路的法学家或研究者都会面临把自己的伦理观点变成检验法律的基准的批评，都有独断之虞。正如批评者所言，或许这一进路所具有的惟一真正的价值在于它促使每一位法学家都去建构各种能够据以进行批判的理想标准。⑦参见［美］罗斯科·庞德:《法理学》(第二卷)，邓正来译，中国政法大学出版社2007年，第223页以下。除此之外，伦理主义进路的困境还在于现代侵权法的很多制度和规则无法真正体现伦理原则的要求。例如，多数国家和地区的侵权法对过失的认定采取客观标准，即并不是根据个案中被告的具体情形探究被告的主观心理状态，而是根据一般人的标准通过被告的行为认定其是否具有过失，过失客观标准的采用极大地抽离了侵权法的伦理要素。

工具主义进路由于其希冀侵权法的功能不同而存在诸多分支，但是正如自然法之于伦理主义进路，如果对功利主义做宽泛理解的话，采纳工具主义进路的法律或法学理论或多或少带有功利主义色彩。功利主义者可以分为个人主义的功利主义者和社会功利主义者，前者是边沁的追求者，后者的创始人和领袖是耶林。在对自然法的犀利攻击中，边沁努力分析人类行为的原动力，将人类的需求还原、化约为一种对于“幸福”的算计，从而认为用法律方法规制社会的目的就在于实现最大多数人的最大幸福，而实现最大多数个人之最大幸福的手段则是让每个个人都享有最大限度的行动自由，因此立法的功能在于取消对个人活动的各种限制。对于耶林来说，法律的发展源出于人们为了实现其所欲求的目的而做出的刻意努力，这些目的就是社会目的，因此法律是一种实现社会目的的手段，应当参照它们的结果以及它们的实际适用情况对法律加以检测。①参见［英］丹尼斯·劳埃德:《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第105页;［美］罗斯科·庞德:《法理学(第一卷)》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第127页以下。

工具主义进路的最极端的例子是法律的经济学分析，即运用现代经济学概念和解释模式构建法律理论。个中翘楚波斯纳将“财富最大化”作为法官裁判的指导标准(这里的财富指的是一切有形无形的物品与服务总和)，从而解决了功利主义衡量和“统计”人们的快乐和痛苦的困难，展现了一种“令人赞叹的实质一贯性”。②参见［美］理查德·A·波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第444页。法律的经济学分析在侵权法领域产生了巨大影响，成为20世纪后半叶美国侵权法的最主要理论，也对其他国家和地区的侵权法及其他法律部门(包括中国)产生了巨大影响。但是，经济分析论也受到了来自许多方面的激烈批判。例如，一种批评意见深刻的指出:任何把人类决定和行为还原为单一变量的尝试都将歪曲它们并让它们变得不可辨认。③参见［美］布赖恩·比克斯:《法理学》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第253页。

对工具主义进路形成的理论整体的主要批评，实际上也是对伦理主义进路的辩护。无论是由于法律产生之初与道德、宗教混杂不清的事实状态，抑或是古希腊哲学家为社会秩序的可靠安全性找出依据求助于形而上学的伦理学，④参见［美］罗斯科·庞德:《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第9页。也可能是其他原因，一个不争的事实是，自有法律以来，正义就是人们对其提出的要求，正义不仅仅是哲学家或法学家仰望星空时思考的对象，也是普通民众的基本内心诉求。而正义不可避免地与道德或伦理相关，工具主义进路抽离法律的道德意义，常常难以获得其正当性基础。除此之外，对工具主义进路的另一个有力的批评在于，作为实现预期社会目标的一种手段或工具，侵权法事实上常常很不称职。例如，将侵权法作为一种赔偿受害人伤害或减少人身伤害发生率的工具时，侵权法并不能令人满意地实现这一目标，并且它还是一种非常昂贵的工具。⑤参见［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第27页。

二、《侵权责任法》的价值判断及悖反

我国在制定《侵权责任法》的过程中，立法者亦必须面对价值判断这一基本问题。《侵权责任法》第1条开宗明义地规定了立法目的:“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”保护受害人权益是《侵权责任法》的基本作用之一，甚至可以说是最主要的作用，《侵权责任法》的基本制度和规则都是适应“以被侵权人保护为中心”建立起来的。⑥参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第1页。全程参与立法的王利明教授在多个场合强调，侵权责任法是救济法，救济功能是侵权责任法的首要功能，从维护受害人的利益考虑，尽可能地对受害人提供充分的补救，方能实现实质正义和法律的社会妥当性。⑦参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第106页以下。王利明教授在多个场合，例如讲座、会议等强调了这一观点，此不赘述。这一立场意味着将《侵权责任法》作为填补受害人损害的有力工具，并将其作为价值判断的基本准则，这一立场也可以清晰的表明《侵权责任法》在价值判断上采取了一种典型的工具主义进路。

《侵权责任法》诸多规则及制度的设计均体现了这一立场。例如，第2条规定的侵权责任法的保护范围非常宽泛，不仅全面列举了各项权利，同时开放性的规定其他人身、财产权益也属于其保护范围之内。第24条沿袭《民法通则》的规定，确立了公平分担损失规则。①《侵权责任法》的表述与《民法通则》不同，《民法通则》第132条规定“当事人分担民事责任”，《侵权责任法》第24条规定“由双方分担损失”，全国人大法工委民法室的解释是第24条规定的不是责任归属问题，而是损失分担问题(参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第93页)，王利明教授坚持认为第24条规定的是公平责任，解决的是责任归属问题(参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第269页以下)。无论将第24条解释为损失分担规则还是公平责任，实际上该条的设计都是基于尽可能对受害人提供救济这一立场。

《侵权责任法》设计了一些新的规则以贯彻这一立场。例如，第68条规定，环境污染致害责任中，因第三人的过错造成损害的，受害人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。第83条规定，在动物致害责任中，因第三人的过错造成损害的，受害人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。②此前的《民法通则》第127条规定第三人的过错造成饲养动物致害的，第三人承担责任。所谓第三人过错造成损害包括两种情形:一种是第三人过错行为构成介入因素，中断了被告行为与原告损害的因果关系，因此原告只能要求第三人承担侵权责任，根据《侵权责任法》第28条的规定，这种第三人过错行为是一般免责事由;另一种情形是第三人过错行为作为介入因素，并未中断被告行为与原告损害之间的因果关系，而是与被告行为一起构成损害的原因，即“多因一果”现象，构成无意思联络数人侵权，被告和第三人对原告承担按份赔偿责任。第68、83条规定的第三人过错是指第三人行为中断被告行为与原告损害的因果关系的情形。这两个法条突破了侵权法在因果关系上的一般规则，规定环境污染者与第三人、动物饲养人或管理人与第三人承担不真正连带责任，将追偿不能的风险从受害人转移至环境污染者和动物饲养人或管理人，其理由就是为了便利受害人尽快获得赔偿，更好地实现侵权法的救济功能。

可以说，《侵权责任法》将实现救济功能作为价值判断准则的最极致的例子是第87条规定的高空抛物、坠物责任。该条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。在《侵权责任法》的起草过程中，对于该条规定亦存在不同意见。第一种意见认为，不宜规定由建筑物使用人承担侵权责任，侵权责任法不能解决所有问题，这种情形可以考虑通过社会保险、国家救助基金制度等解决。第二种意见认为，应当由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任，否则对被侵权人不公平，同时也是对侵权行为的纵容。第三种意见认为，应当由可能加害的建筑物使用人对被侵权人给予补偿，这样既可以保护被侵权人的合法权益，同时也使建筑物使用人在心理上更容易接受，有利于缓和矛盾，解决纠纷。③参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第330页以下。《侵权责任法》最终采纳了第三种意见。实际上，规定由可能加害的建筑物使用人对受害人“补偿”，而不是“赔偿”，对于被告的意义或许并不像立法者和一些学者想象的那么大，普通民众的接受程度也并不像想象的那么高。因为不论是出于人道主义的“补偿”，还是出于对责任承担的“赔偿”，无法证明自己不是侵权人的建筑物使用人都须对原告支付费用，并无选择的余地，其实质仍是一种强制性的“责任”。立法者认为采用“补偿”一词，群众容易接受的说法并无可靠的调查结果支持，难免有专断或臆想之嫌。

《侵权责任法》第87条之规定的主要问题在于如何对其进行正当性论证。其不同于共同危险行为，共同危险行为人承担连带责任的正当性在于他们都实施了具有可谴责性的积极加害行为，而高空抛物、坠物致害纠纷中只有一个实际加害人实施了加害行为，其他被告甚至所有被告均未实施加害行为，遑论可谴责性问题。高空抛物、坠物致害的补偿责任也不同于《侵权责任法》规定的其他补偿责任。例如《侵权责任法》第23条规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害，侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。此种情形下令受益人补偿的正当性在于他从被侵权人的行为中“获益”。第31条规定，紧急避险造成损害，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。根据全国人大法工委编写的条文解释，只有紧急避险人本人作为受益人，才应当对第三人的损害给予补偿，否则免于对第三人承担责任。①参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第127页。因此，紧急避险人承担补偿责任的正当性也在于其从紧急避险行为中“获益”。第33条规定，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。此种情形下行为人对受害人进行补偿的正当性在于其行为与受害人损害的直接因果关系，并且该条限定应根据行为人的经济状况对受害人补偿。同时，第23、31、33条将补偿责任限定为“适当”补偿。高空抛物、坠物致害纠纷中令诸被告承担“补偿责任”并不具有这些正当性基础，对其进行的正当性论证最后只能集中于一点——对受害人提供必要救济。②也有观点认为《侵权责任法》第87条之规定有利于保护公共安全，预防损害的发生(参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第582页)。但是，对于大多数被告来说，其并未实施任何加害行为，因此无所谓对这些被告行为的预防问题，至于是否有利于他们阻止实际加害人实施加害行为，鉴于城市高层住宅邻里之间的陌生现状，他们根本没有能力阻止其他人实施加害行为，并且第87条调整的是无法发现实际加害人的情形，对于这种情形，希冀通过令其他邻里承担责任以达到预防的目的更无任何现实性可言。对于实际加害人来说，其可能根本就不是建筑物的使用人而得以逃避责任，即使是建筑物使用人分担了部分责任，也可能由于并未承担全部责任而滋长侥幸心理，使对其的制裁功能和预防功能大打折扣。实际上，公安机关对此类案件的介入、积极侦查和及时破案才能真正发挥对公共安全的保护、对损害方震慑及预防等功能，而第87条的设计无法完成这一任务。但是，相对于无辜的受害人，承担补偿责任的绝大多数被告何尝不无辜?相对于其他由于找不到加害人无法获得救济的受害人，高空抛物、坠物致害中的受害人为什么可以获得特殊的保护?例如，现实生活中大量存在的机动车交通事故致害找不到加害人的情形，受害人为什么不能要求所有可能致害的驾驶人承担类似于第87条的补偿责任?机动车交通事故责任中课予补偿责任的正当性论证理由可能比高空抛物、坠物责任充分的多，例如机动车均投保交强险，可以分散损失;驾驶机动车的行为本身具有危险性。

《侵权责任法》第87条不惜突破侵权法的基本原理和逻辑贯彻《侵权责任法》以救济功能为首要功能的强硬立场。遗憾的是，《侵权责任法》并未形成价值判断的一致和融贯性，出现了诸多背离这一立场的规则。

首先，《侵权责任法》规定饲养动物致害责任的一般归责原则系无过错责任原则，并且改变了《民法通则》的立场，首次规定因第三人的过错致使动物造成他人损害的，受害人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿，表示《侵权责任法》在饲养动物致害责任中确立了非常严格的无过错责任。但是《侵权责任法》同时在第81条规定动物园饲养动物致害的，动物园承担过错推定责任。采取这一区分对待作法的主要理由是，动物园大多由国家设立，动物园饲养动物是为了满足人们物质和文化生活提高的需要，或进行科学研究，具有一定的公益性质，应区别于纯粹满足精神需要的普通自然人饲养动物的行为;同时，从实践来看，受害人在动物园被饲养的动物造成损害，很多是由于自身的过错行为造成，这种情况下让动物园承担赔偿责任，不尽合理。③参 见王利明:《侵权责任法研究(下卷)》，中国人民大学出版社2011年版，第646页;程啸:《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第501页;杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第256页。这一条文在比较法上是一种创造，无先例可循，④参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第538页。但是这一独创性规定并不一定令人欣喜或骄傲。在《侵权责任法》的起草过程中，很多专家学者不赞成这一规定，理由是动物园饲养的动物都是野生动物，具有更大的危险性，同时，动物园是公共场所，接待最多的是未成年人，危险性更大，应当承担更严格的责任。⑤参见杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第255页。由是观之，采取这一区分作法的主要理由是基于保护国家某一事业或行业的需要，而不是为了保护受害人的权益，而反对这一规则的理由却是从保护和救济受害人的角度出发进行论证。

坚持动物园饲养动物区别对待的理由之一是，动物园饲养动物具有一定的公益性质。实际上从一定意义上来说，国家举办或开办的很多行业或事业都具有一定的公益性质，例如民用核设施、高压电、高速轨道交通等等，在后者适用非常严格的无过错责任的情况下，动物园动物致害适用过错推定责任难以依据其公益性质证成其正当性。并且，个人或家庭饲养动物不都是纯粹满足娱乐或兴趣需要，部分是为满足生产或生活的必需，例如导盲犬、蜜蜂、供耕作运输之用的牛马、农民饲养的猪羊等，对这些动物致害一体适用无过错责任原则，而对动物园动物致害适用过错推定责任难具说服力。另一理由是实践中受害人在动物园被动物致害，大多是由于自身过错行为造成，《侵权责任法》已经将受害人故意或重大过失作为饲养动物致害责任的一般免责或减责事由，退一步讲，即使立法者想让动物园对受害人的一般过错造成的自身损害免责或减责，也可以通过将其免责或减责事由扩大至受害人过错的方式实现，完全没有必要区分规定动物园承担过错推定责任。实际上，不论现实中我国国家开办的动物园经营如何不善，动物园的赔偿能力一般都大大高于普通个人，并且动物园具有更多分散损害的渠道，例如票价机制和责任险等保险机制，如果坚持以救济功能为首要功能这一价值判断的准则，令动物园动物致害适用过错推定责任必然是一种非常不妥当的选择。

其次，《侵权责任法》第76条规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。该条系高度危险责任抗辩事由的规定。①对于该条的理解，全国人大法工委民法室认为是关于未经许可进入高危活动区域或者高危物存放区域损害责任的承担问题，意即是一种特殊的高度危险责任。他们对此解释为高度危险责任除包括对周围环境实施积极、主动危险活动的高度危险作业外，还包括并非积极、主动实施对周围环境造成高度危险的活动，而是因其管理控制的场所、区域具有高度危险性，如果未经许可擅自进入该区域，则易导致损害的发生。《侵权责任法》第76条规定的即为后者(参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第295页)。最高人民法院对该条的理解与全国人大法工委不同，他们认为该条规定的是高度危险责任的抗辩事由，这一抗辩事由是基于受害人有过错时可以减轻或者免除责任的原理设定，即受害人未经许可进入高危区域，同时管理人又已经采取了安全措施并尽到了警示义务，则表明受害人明知是危险区域或者因其自身重大过失而进入，对因此受到的损害就有过错，应减轻或免除管理人的责任(参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第517页以下)。全国人大法工委对该条的解释值得商榷，高度危险作业的类型多种多样，粗略划分的话，可以说一类是积极高危作业，作业的危险性体现在积极行为中，例如使用高速轨道运输工具，受害人的损害一般是在动态的作业过程中(即高速运输过程中)造成，另一类是消极高危作业，作业的危险性大多体现在作业形成的高危环境中，例如高压作业，受害人的损害一般是由于静态的高压电本身的危险性造成。高压作业和使用高速轨道运输工具这两种高危作业均规定在《侵权责任法》第73条中，说明《侵权责任法》并不对积极或消极高危作业予以区分规定，而是以现实生活中存在的行业或事业类型进行分类规制。最高人民法院对该条的解释应该更符合立法的本意。《侵权责任法》出台之前，《民法通则》第123条规定了高危作业责任，并且在该条统一规定受害人故意是免责事由，但是并未规定其他免责和减责事由。学界和实务界对此意见不一，有观点认为受害人故意是高危作业责任的唯一免责事由，也有观点认为除受害人故意外，其他一般免责、减责事由也适用于高危作业责任。现实生活中，高压电触电事故频发，很多事故是由于受害人擅自进入电力企业区域或接近高压电线造成，有些是由于盗窃、破坏电力设施引起，是否赔偿以及如何赔偿受害人的损害就成了司法机关必须面对的问题，也是电力企业关注的问题。2001年施行的《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(以下简称《触电人身损害赔偿解释》)第3条规定，因高压电造成他人人身损害的，电力设施产权人的免责事由包括:不可抗力;受害人以触电方式自杀、自伤;受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故;受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为。《侵权责任法》第70至73条规定了各类高危作业的具体法定免责、减责事由，在此基础上，第76条增加了一项一般免责、减责事由，实际上是对此前司法实践及理论上存在的争议的回应。相较于《触电人身损害赔偿解释》，该条规定的免责、减责范围更为宽泛，将所有擅自进入高危区域的行为都定性为受害人过错行为，并成为高危作业人的免责、减责事由。但是必须指出的是，除成年人出于盗窃、破坏目的擅自进入高危区域外，现实生活中未成年人由于天性使然擅自进入高危区域致害的情形可能更为常见，依据第76条的规定，受害的未成年人很可能无法获得赔偿或全部赔偿。实际上高危作业企业分散损害的能力一般比较强，例如电力企业，如果坚持以救济功能为首要功能这一价值判断准则，统一规定这一一般性免责、减责事由的作法的正当性值得质疑。

再次，《侵权责任法》第37条规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。这两条分别规定了安全保障义务人的补充责任和教育机构的补充责任。所谓补充责任，是指在无法找到第三人或第三人没有能力全部承担赔偿责任时，由责任人承担的责任。但是这两条规定的补充责任并不是一般意义上的补充责任，而是“相应的补充责任”，即责任人仅在没有尽到安全保障义务或管理职责的范围内承担责任，并不是承担全部责任。根据侵权法的一般原理，没有尽到义务或职责即表示其存在过失，虽然造成损害的直接原因是第三人行为，但是安全保障义务人或教育机构的消极行为与第三人的行为结合在一起，也是造成受害人损害的原因，他们应该直接承担侵权责任，而不是补充责任。《侵权责任法》规定的补充责任显然对安全保障义务人和教育机构有利，但是对受害人非常不利。

对于安全保障义务人和教育机构承担补充责任的理由，王利明教授认为，主要在于如果受害人已经获得了完全的补偿，就不能额外的要求安全保障义务人或教育机构赔偿，否则构成不当得利。①参见王利明:《侵权责任法研究(下卷)》，中国人民大学出版社2011年版，第190页。实际上，即使要求安全保障义务人和教育机构与第三人一起承担连带责任，也不过是将追偿不能的风险转移给了连带责任人，受害人并不能获得超过损害的额外补偿。当然，如果令安全保障义务人和教育机构与第三人承担连带责任，可能对其过于严苛，但是除连带责任外，还可以采取其他对受害人相对有利的责任形式。例如《侵权责任法》第9条第2款规定，教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。无论该条规定的监护人承担的是何种性质的责任，其都比安全保障义务人和教育机构承担的“相应的补充责任”对受害人更为有利。

在对侵权法发展历史的叙述中，论者大多指出进入工业社会后，社会经济发展迅速、科技日新月异，伴随而来的是事故大量发生，有些事故即使善加注意也难以避免，作为社会发展过程中不可避免的副产品，这些事故产生的损害如果由受害人自己承担有违公平，因此各国通过无过错责任的确立和扩张，对受害人提供充分的救济，相应地侵权法的功能也由传统的以制裁为重向以救济为重转变。这也是我国《侵权责任法》以救济功能为首要功能的正当性论证中常常被引述的理由。但是，必须指出的是，现代侵权法之所以扩张无过错责任的适用范围，以救济为重，一个重要原因是被告是一个“深口袋”(deeper pocket)，是有能力分散损害的人，他可以通过价格机制或保险(尤其是责任保险)分散损害，最终由多数人承担。②参见王泽鉴:《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第9页。如果《侵权责任法》顺应潮流，就应该对有分散损害能力的企业等单位课予较之于自然人更为严厉的责任。例如，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等安全保障义务人以及动物园可以通过价格机制分散损害，它们和教育机构还可以通过责任保险分散损害。而作为被告的单个自然人，与原告相比其并不具有更高的损害分散能力，现代社会、经济及技术的发展对自然人实施的某类行为或从事的某种活动可能有影响，例如驾驶机动车，但是从抽象意义上说作为被告的自然人和作为原告的自然人的地位并没有随着社会发展而形成实质的不同，在二者中间过分倾斜保护原告，令作为被告的自然人承担过于严厉的侵权责任，难以证成其正当性。遗憾的是，《侵权责任法》对个人课予的责任远比单位严厉，前文述及的动物园饲养动物致害责任较一般个人饲养动物致害责任宽松，安全保障义务人、教育机构承担的责任较监护人宽松，对高度危险责任增加一般性的免责、减责事由，但是针对单个自然人规定了非常严厉的高空抛物、坠物责任。这种现象不仅说明《侵权责任法》在价值判断上出现了悖反，没有形成一致和融贯性，而且在其价值判断的正当性论证上也存在自相矛盾的问题。

三、《侵权责任法》价值判断的批判

毋庸置疑，不论该功能的地位如何，也不论实现程度如何，侵权法天然地具有救济功能，如何设计制度及规则以更好地实现这一功能也是侵权法立法者面临的重要任务。但是以救济功能为首要功能，并以此作为侵权法价值判断的最终准则，并不具有先验的正当性，必须予以正当化论证。

全国人大法工委民法室对此的解释是，侵权责任法体现“以人为本”的精神，其基本的制度和规则都是适应“以被侵权人的保护为中心”建立起来的。①参见王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第14页。姑且不论受害人和加害人都既可能是自然人个人，也可能是单位等组织体，仅以自然人个人而论，这一解释建立在一个预设的前提之上:自然人个人作为原告，属于以人为本的“人”的范畴，其作为被告，则不属于这一“人”的范畴。因为只有根据这一前提才可以推出，保护受害人权益是“以人为本”，维护加害人行为自由不是“以人为本”。这一预设前提的错误显而易见。实际上，作为一个被广泛使用的词语，“以人为本”中的“人”是与物、经济或神等非人的对象相对应，而不是一部分人与另一部分人相对应，《侵权责任法》作为主要调整个人与个人之间关系的法律，“以人为本”不能作为其价值判断正当性的论证依据。

王利明教授对这一问题的论述比较详尽。王利明教授认为，我国法治建设的关键是要充分保障广大人民群众的私权利，现实生活中各种侵害私权的行为时有发生，《侵权责任法》作为私权保障法，通过对受到侵害的民事权益提供救济的方法来保障私权，并通过保障私权来奠定法治的基础。②参见王利明:《侵权责任法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2010年版，第1页以下。简言之，王利明教授论证《侵权责任法》将救济功能作为首要功能，并以之作为价值判断最终准则的正当性理由在于这样能够更好的保障私权，实现法治。但是，王利明教授论述中的私权保护，更多的是在公权滥用频仍、官本位思想严重的语境中展开，质言之，此处的私权保护防范的是公权力的侵害。而对这一语境下的私权，更多的由宪法、行政法及行政诉讼法、国家赔偿法等公法性质的法律保护。《侵权责任法》作为民法的一部分，调整平等主体之间的法律关系，因此侵权法语境下的私权保护涉及的主要是个人权益保护和个人行为自由的冲突和调和问题，公权力与私权的冲突并不属于侵权法的调整范围，即使从广义上定义公权力与私权的冲突，侵权法也仅仅调整其中一小部分。③例如林业部门疏于管理导致林木折断砸伤行人，由于林业部门属于国家机关，如果将其不履行职责的行为导致受害人受害这一问题牵强的定性为公权力对私权的侵害的话，此类私权和公权力的冲突也仅仅是《侵权责任法》调整中比较小的一部分。因此，以保护私权为由对《侵权责任法》的价值判断进行正当性论证并不具有多少说服力。

将救济功能作为侵权法的首要功能，并以之作为价值判断的最终准则，必然面临一个有力的批判——侵权法在救济功能的实现上并不称职，有些情形下甚至很不称职。如何实现侵权法作为实体法赋予受害人请求加害人赔偿的权利?首先，需要寻找到加害人，现实生活中存在大量无法找到加害人的情形，受害人的赔偿请求权只能落空。其次，即使找到加害人，加害人拒绝赔偿，这一请求权的实现就需要借助诉讼程序，原告是否能够胜诉的关键因素之一是原告能否提供充足的证据，现实生活中由于各种原因原告可能无法获得充足证据，其诉讼请求得不到法官的支持，救济功能也无从实现。再次，即使原告胜诉，原告是否能获得实质赔偿仍有赖于被告是否有赔偿能力，如果被告无力赔偿，原告的赔偿请求权最终也会落空。“新西兰人身伤害补偿皇家调查委员会”于1967年做出的对侵权案件的调查结果可以比较清晰的说明对侵权法功能的失望:(1)两造式的侵权诉讼体制于事故发生后有碍受害人的赔偿，事前也不能有效阻止事故的发生;(2)过错原则不但不能合乎逻辑地证明侵权法救济的合理性，而且在操作上反复无常，令人捉摸不定;(3)侵权法的救济仅能为少部分受害人提供完全补偿，为另外一小部分受害人提供低于(常常大大低于)损害的补偿，而对其余的大部分受害人则无能为力;(4)侵权法的救济笨拙且无效率，成本巨大。④参见迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第326页。侵权法的设计当然应尽力保证救济功能的实现，但是如果在价值判断上以是否能尽力实现救济功能为最终判断标准，罔顾其他的话，侵权法在实现救济功能上的种种无力状况往往成为攻讦这一价值判断立场的有力武器。

侵权法在实现救济功能上的种种无能为力，意味着对受害人的救济不能仅仅依靠侵权法，还需要其他制度予以配合，因此在侵权法之外发展出了很多可能更有效率对受害人提供救济的制度，例如商业保险、强制责任保险等保险制度以及社会福利、社会救助、社会保险等社会保障制度。在一些实施福利政策的国家，侵权法的补偿损害的任务很大一部分被其他保障制度分担，侵权法的调整范围大大缩小，补偿功能被社会保障法不断消解，以致有人宣称，侵权法已经沦落为社会福利政策的小伙伴了。①参见John.G.Fleming:《民事侵权法概论》，何美欢译，香港中文大学出版社1992年版，第30页，转引自程啸:《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第31页。与西方发达国家相比，我国的社会保障制度并不健全，保险业也不发达，难以更好地承担救济受害人的任务。《侵权责任法》将救济功能作为首要功能的一个重要理由就是基于这一现状，《侵权责任法》必须更多的发挥救济功能，这一理由在第87条中体现的尤为明显。但是需要反思的是，侵权法在救济受害人方面必然存在的不足是否是保险业发展和社会保障制度完善的理由和机会?一项事业或一个行业的发展，大多以社会或民众的需要为动力和压力，尤其是社会保障制度的完善和发展，除政府自上而下的自觉进行外，很多时候还需要民众自下而上的压力促成。如果《侵权责任法》过度强调其救济功能，会灌输给普通民众一个观念:只要受到损害就千方百计寻找一个或数个责任人进行赔偿或补偿，即使这个责任人可能也非常无辜。形成这一观念的后果是民众不会对我国社会保障制度以及保险业的不足予以足够的关注，也就难以产生促其完善和发展的压力。

例如，2004年实施的《道路交通安全法》明确规定应设立道路交通事故社会救助基金，该基金可以在机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，机动车不明或未参加保险的情形下，及时支付受害人的抢救、丧葬费用。这一属于社会保障制度的社会救助基金，对于及时救济受害人具有重大的意义，但是直至2009年末财政部等四部委以及保监会才发布《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》，各省市级政府才将这一问题提上议事日程。再如，我国保险业一直存在投保容易理赔难的问题，这不仅反映了保险业自身发展的诸多不足，也反映了保险公司在履行企业社会责任的积极性上大大落后于其对经济利益的追求这一现状。如果民众不对通过侵权法寻找责任人进行赔偿或补偿报过度期望的话，可能会将目光转投社会保障制度或保险制度，发现其中的不足，以当前民间话语平台的增加以及网络上民意表达的活跃度来看，民众的关注和批评将成为促进社会保障制度完善以及保险业发展的强大力量。同时，如果专家、学者对社会保障制度和保险业的不足大声疾呼，与民众的力量构成合力，可能会尽快改善我国社会保障制度不完善、保险业不发达的现状;如果他们不遗余力的宣扬侵权法地救济功能，则可能会大大延宕民众将目光转投社会保障制度和保险业的时间。

《侵权责任法》将救济功能作为首要功能，并以之作为价值判断的最终准则，这一立法上的价值判断必然影响司法上法官的价值判断。例如，因果关系作为侵权责任的构成要件，其担负着限制行为人承担过重责任的功能。根据现在占统治地位的“相当因果关系说”，认定加害人的行为与受害人的损害之间存在法律上的因果关系，需要满足“条件”和“相当性”两个要件，如果过度强调侵权法的救济功能，法官可能倾向于只要满足“条件”，即认定构成因果关系，甚至可能在“条件”是否满足尚且存疑的情况下，直接推定因果关系的存在，南京“彭宇案”就是一个典型。过度强调侵权法的救济功能，法官过度放松侵权责任的认定标准可能产生严重的不良社会后果——诱发道德风险。例如摔倒老人被扶起后，反而诬陷搀扶人的事件时有发生，“医闹”现象严重等等，应该说侵权法立法及司法价值判断上过于强调救济功能的偏差是其形成原因之一。这些事件频繁发生必然损及良好社会风尚的培养，很多民众面对摔倒的老人不敢或不愿搀扶即是典型。良好的社会风尚、和谐的人文环境是一个现代文明社会的基石，破坏它可能比较容易，再建可能就是一个非常艰巨的任务。

《侵权责任法》在价值判断上过分强调救济功能，实际上是忽视了法律除功能之维外，还有意义之维。作为意义之维的法律与人类的基本价值密切关联，只有意义之维，才能让法律成为被民众信仰的价值体系。②参见高鸿钧等主编:《法理学阅读文献》，清华大学出版社2010年版，第11页。强调法律的意义之维，对于我国可能意义更为重大。历史上，我国法的价值取向和追求是儒家中的礼义，而礼义缘于人情的伦理道德，③参见曾宪义，马小红:《中国传统法的结构与基本概念辨正》，载高鸿钧等主编:《法理学阅读文献》，清华大学出版社2010年版，第47页以下。虽然自五四运动以来儒家传统在表面上被横扫一空，但是延续两千余年的历史使讲求伦理道德上的正当和合理成为国人的内心诉求和文化基因，国人习惯以此为据评价各种制度的正当性。作为主要调整私人之间关系的法律，如果侵权法在价值判断上采取纯粹的工具主义进路，过度重视功能，抽离其中的伦理意义，民众也会仅仅将其作为一个工具，甚至是追求自己不正当利益的手段，不会成为民众信仰的对象。而法律只有被信仰，民众积极的自觉的守法意识才能培育出来。

当然，以上的批判不能得出一个结论，《侵权责任法》在价值判断上不应考量其功能。正如前文所述，侵权法天然的具有救济功能，也天然的具有制裁或预防等其他功能，侵权法的价值判断不能不考虑如何更好的实现这些功能;与所有社会制度一样，侵权法也需要成本，因而进行价值判断时也应当尽可能在成本与收益之间进行权衡。本文并不反对重视侵权法功能的实现以及进行必要的成本收益分析，而反对的是纯粹的工具主义进路，意即将实现侵权法的某一功能或者社会财富最大化作为侵权法价值判断的唯一准则，并据此设计、评价侵权法的制度和规则的正当或正确与否。纯粹的伦理主义进路或工具主义进路的价值判断均存在弊端，抽离法律的伦理要素，法律难以被信仰，忽视法律的功能要素，法律可能成为学者纯粹形而上智力游戏的对象。因此，在《侵权责任法》的价值判断上，除将其是否能够很好的实现其各项功能作为考量因素外，尚需追问其是否贯彻了“正义的”思想(what is right)，①参见［澳］彼得·凯恩:《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版，第234页。这就需要抛弃法律的自负以及法学具有自足性的想象，将法律和法学与哲学、伦理学、政治学、经济学或者社会学等其他学科联接，把研究的目光投射于这些联接之处，尤其是更多的把目光投射于法律与伦理学、哲学的联接之处，这将对侵权责任法的进一步完善具有重大的意义。