论女性职工的保护与约束

单丹丹

(哈尔滨师范大学，黑龙江哈尔滨 150080)

2012年4月出台了《女职工劳动保护特别规定》到现在两年有余，现在的女职工人数由5036万上升到了一个亿，占职工总数42．7%。而且这其中显然很大的增量部分是女农民工已经占女职工总数的37%。白岩松在采访中国女子学院副院长、法学教授李明舜时所讲到:“跟24年前相比较，我们这个新的特别规定有进步的地方，那是一定的，因为时代在进步，也有了一些新的需求，但是从某些条款来看，也看到了一些妥协，甚至被别人认为是退步的地方，其实要用退步来理解的话，恐怕是不正确的，因为这是对现实的某种尊重，但是也有一些无奈，这存在着一种必须的妥协。这种妥协因为一方面要保护权益，另外一方面得让人有工作，否则找工作变得更难。”对此，我们看到了女性在社会中的地位这些规定背后所体现的不仅是“劳动”层面上，对女职工劳动权益的特殊保护和关爱，也从“人权”层面彰显了“国家尊重和保障人权”宪法理念的进一步深化。

新规定出台后，引起了社会上的普遍关注，笔者试从以下几个方面就新规定出台后作以思考:

(一)对女性的适度保护与过度保护

特别规定关于女职工的劳动保护基于女性特有的生理规律而制定的，这样的保护也是公正的要求，正如亚里士多德指出的，公正不仅在于同类同等对待之，还在于不同类不同等对待之。确立能够成为保护的差异取决于对于公正的价值判断。正如周安平教授指出的，在寻找区别对待他们的正当理由时，必须寻找哪些合理的，不是任意提出的差异。差异的正当性本身就包含着一种价值判断，这种判断在其他事务中取决于社会的态度和问题产生前因后果。［1］就性别差异而言，男女基于性格、弱小、思维、进取心、抚养子女的能力和体力等不应成为区别对待的理由，如果以此作为区别对待的理由将有违背两性间的平等，还有可能造成歧视双方的现象。而男女之间基于生殖能力的身体差异可以作为区别标准，对女性处于经期、孕期、产期和哺乳期所谓“四期”的劳动保护就是基于这种合理的差异，基于不可改变的属性。

回顾国际劳动立法的历程，1948年国际劳工组织制定了《夜间工作妇女公约》，规定妇女不分年龄将不得在夜间受雇于任何其它公营或私营工业企业或其任何分支机构，禁止妇女从事任何夜间劳动的规定意在保护妇女，但因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织的强烈抗议，最终国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜间劳动。从世界立法趋势看，女职工禁忌劳动范围的法定适用范围是狭窄的，近年来，一些批准《妇女井下作业公约》(第45号公约)的国家包括澳大利亚、法国、德国等至少28个国家已经声明退出该公约，女性可以从事以前禁忌的工作，禁忌范围只是基于对妇女或其胎儿(或婴儿)造成特有危害，以避免剥夺妇女平等的就业机会。特别规定在立法上也体现了世界立法的这种趋势，为了平衡女职工劳动保护与妇女就业的关系，与1990年劳动部通过的《女职工禁忌劳动范围的规定》相比，缩小了女职工劳动禁忌范围，比如经期禁忌劳动范围中不再包括高空的劳动禁忌;删去了已婚待孕期禁忌从事的劳动范围，包括铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。

然而特别规定仍然保留了1988年《女职工劳动保护规定》关于女职工矿山井下、劳动强度强的女职工禁忌从事的劳动范围。这些基于对“四期”以外的劳动保护规定劳动保护也许改善了妇女的健康和安全，保证妇女有更多的时间花在家庭生活上。但它也将妇女从某些行业中排斥出去，成为将女性拒斥在就业之外的借口，将会剥夺部分女性的就业选择权，减少女性的就业机会，构成对女性的就业性别歧视。正如刘明辉教授指出的，因为这些规定反映了立法者是从传统的不平等的社会规范的视角出发，把一些想当然的假设强加给所有的女性。这种假设推定所有的男性都适合从事所有的行业，包括个子矮小的弱小男性;所有的女性都不适合从事某些行业，包括个子高大的强壮女性。这样的规定，其危害性在于:第一，剥夺了女性自主选择工作的权利;第二，它给了用人单位拒绝雇用女工的借口。难怪有妇女大声疾呼:“即使我不愿意下井挖煤，也不愿意法律禁止我去。”［2］因为特殊保护是建立建立在妇女不如男性这一假设基础上的，这是典型的性别歧视，其结果非但不能消除性别歧视，反而会导致对性别歧视的进一步强化。

(二)新规定在现实生活中的落实困境

特别规定对女职工劳动过程中的特殊保护将保护女职工的劳动能力，促进其平等就业，进一步调动女职工参与经济建设的积极性和创造性，推进劳动关系和谐和社会稳定具有重要的现实意义。但随着该规定在现实生活中的落实，多多少少会出现落实困境:

首先，在职女职工能否充分享受到这些“保护规定”，产假不被克扣、假期薪酬不大幅降低?规定虽好，但在现实生活中，其具体的落实困境同样不容回避。这种落实困境实际是，在职女职工能否不折不扣充分享受到这些“保护规定”本身的困境——既能足额地享受法定的各种假期，又能同时不影响薪酬待遇。

其次，伴随着该规定的实施，是否会同时产生影响女性就业、增加女性就业难度的副作用?一些用人单位尤其是中小型私企，是否会因此而变得更加不愿录用女性员工?女职工从怀孕到生育再到康复上班，至少需要半年以上的时间，对小型企业来说，恐怕难以承受，难免不侵权。鉴于此，除了加大违法处罚力度，敦促企业遵纪守法以外，还需要国家、政策、企业合理分配保护责任，从根本上来讲，对女职工的劳动保护特别规定不仅是一种企业责任，更是一种国家和政府的责任。对于具体的企业来说，由于特殊生理原因，女性的雇佣成本相对高于男性，而作为以追求利益最大化为本性的企业，面对更高的雇佣成本，倾向于选择少用或不用女性。为了避免出现这样的情况，对于因女职工增加经营成本的企业，应对企业减免税收优惠，对于企业因执行女职工保护规定而带来的经济损失，给予一定的政府补贴。国家在面对就业危机可能转化的社会危机时，抬出了传统性别文化，一方面迎合市场对所谓能力与素质的诉求，另一方面也迎合了人们历史沉淀的心理需求;女性对自身社会地位表现出更多的是无力与无奈，她们无力抗争，限于自己的素质和能力而缺少组织、团体和国家的保护;她们嗟叹无奈，认同于传统的角色回归于家庭寻找心灵的平衡与平静。［3］

再次，保护之上的女性自身的约束问题，《女职工劳动保护特别规定》规定并没有过高保护的限制，并不排除用人单位在此基础上给予女性更高水平的保护，但是女职工也有遵守用人单位制度、规定的义务。对于超出规定的其他要求，将不再是女性享有的权利。如果严重违反劳动纪律，或者用人单位的规章制度，或者严重失职，或者违法了，仍然是可以解除劳动合同或者被辞退。因为《女职工劳动保护特别规定》只是不能因为怀孕、生育、哺乳减低其工资，予以辞退，与其解除劳动和聘用合同，并不是绝对在这个期间不能解除。所以女职工也必须要在这个期间遵循用人单位的规章制度。

笔者认为，对女性基于生理的保护是必须的，但如何做到适度保护而不是过度保护既是一个理论问题，也是涉及将女职工特殊保护规定落到实处的实际问题。

［1］周安平．性别平等的法律建构［J］．法商论坛，2004(3)．

［2］刘明辉．劳动法领域的哲学思辨［J］．中华女子学院学报，2004(12)．

［3］顾 辉．国家、市场与传统社会性别观念回潮［J］．学术界》，2013(6)．