行政约谈刍议

邢鸿飞 吉 光

2003年伊始，一种新的行政执法方式——行政约谈在我国的税务征管领域悄然兴起。在依法治国的进程中，顺应法治型、服务型政府的建设方向，这种柔和的行政执法方式得以推广，各地有关行政主管部门纷纷尝试。例如，2009年国家土地督察局对违法占用耕地面积靠前的地方政府负责人进行了约谈。为了稳定不断上扬的日化、酒类等商品价格，2010年末，国家发改委约谈了相关行业协会以及宝洁、联合利华等日化巨头，并告诫其要认识到企业的社会责任，不得任意涨价，更不得彼此串通哄抬物价。①2011年4月，发改委又约谈了雅培、美赞臣、雀巢等数家知名进口奶粉企业，以稳定奶粉市场价格。次年四月，金龙鱼和福临门等食用油企业宣布上调部分产品价格，国家发改委立即对相关企业及负责人进行了约谈。2012年到2013年间，央行、银监会、商务部、安监总局、住建部等部门，又对各重点企业、行业协会进行了数次高密度约谈。②行政约谈作为我国行政执法领域深入贯彻服务型政府理念的改革举措，是政府执法由单一的强制性执法模式向多元化柔和执法模式转变的产物。作为政府行政执法领域的新生事物，其基本概念、法律属性、具体特征以及制度架构等问题，均有待理论上加以研究和厘清，以防止和杜绝其在运行实践中的程序不规范、责任不明确等问题，为行政约谈的规范化、制度化提供必要的理论支撑。

行政约谈界说

作为我国行政执法领域的新宠，当前学界对行政约谈的讨论寥寥，偶有论者，对其概念的界定及法律属性的探究也不甚准确。与传统行政行为相比，行政约谈虽不具备鲜明的强制属性，但其对约谈对象的法律约束力是客观存在的，实践中，行政约谈所产生的行政行为的法律效果也是有目共睹的。从前述约谈事例的基本情况分析，约谈均取得了令人满意的效果。③鉴于此，将行政约谈视为一种行政行为，理论上可信，实践中可行。

所谓行政约谈，是指当行政相对人涉嫌违法时，为防止违法行为的发生或蔓延，行政主体运用协商对话机制，通过与行政相对人“秘密”交谈的方式传递警示信息，明确指出行政相对人行为可能存在的违法情形，加以必要的引导和教育，促使行政相对人做或不做某种行为的一种管理活动。

行政约谈作为行政行为的一种，它在行政行为分类体系中的地位如何界定?行政约谈作为行政行为中具有浓厚柔性管理色彩的管理活动，与那些具有鲜明强制性的传统行政行为相比，其个性化特征如何体现?理论界观点不一。

(一)关于行政约谈是独立行政行为还是非独立行政行为问题

对于行政约谈的性质，目前存在着“独立行政行为”和“非独立行政行为”的争议。④秉持“独立行政行为”说的学者普遍认为，行政约谈无论在内涵上还是功能上都具有独特性。而否定约谈具有独立价值的学者，普遍将约谈与调查、了解等同对待。究竟孰是孰非，有待进一步论证。

首先，调查、了解不但是行政约谈的重要环节，也是所有行政行为的基本要素。而相对于调查、了解而言，行政约谈是一种更具独立性色彩的行政行为，所以，调查、了解充其量只是行政约谈的程序性环节，其本身并不具有实体法层面的价值和功能。其次，行政约谈不仅是获得行政相对人相关信息的一种方式，而且是对行政相对人具有一定约束力的行为模式。尽管行政约谈的内容是否被接受完全取决于行政相对人的意愿，就此而言，其强制性往往比传统执法手段的行政处罚、行政许可、行政强制要弱，但是，不能仅仅凭此一点来否认其行政行为的基本属性。⑤再次，作为一种新型行政行为，行政约谈具有其独特的价值。虽然在理论上其强制力不如传统行政行为，但行政约谈背后所暗含的多重行政强制手段具有十分强大的威慑力。这种干预手段虽在表面上不产生强制力的效果，但实质上会对行政相对人产生十分巨大的影响。无疑，通过约谈来引导行政相对人顺应市场发展的行为，完全可以定性为一种行政上的干预，只不过其与财税、货币政策等经济干预手段相比更为柔和，也更能节约行政成本。在现代行政管理和行政法治的实践中，“软法治理”的手段越来越常见，弹性的柔性执法状态也越来越普遍，行政约谈作为“软法治理”的重要方式，其理论意义和实践价值理应得到肯定。这种集市场竞争和政府干预于一体的新机制，会对经济的健康发展产生更为积极的影响，其所体现的独立价值是其他行政行为所难以达到的。

(二)关于行政约谈是行政事实行为还是行政法律行为问题

时下，我国学术界对行政行为的界定提出了不同的研究路径，归纳起来主要有“广义型”和“狭义型”两种。⑥依“广义型”行政行为的概念，行政约谈当然应属于行政行为的范畴，并可定性为新型的行政法律行为，而不是行政事实行为。

首先，从意思表示来看，行政法律行为和行政事实行为的根本区别在于，前者产生的法律效果与行政主体的意思表示有密切的牵连关系，或者说意思表示仍是行政法律行为的核心，后者则没有。⑦而行政约谈就是行政主体为了达到执法目的、得到行政相对人遵从而有意实施的行为，它希望通过约谈让行政相对人采取相应的措施结束某种违法状态，达到行政执法的目的。其次，从法律效果看，行政约谈后，行政主体与约谈对象通过合意形成约谈记录，这即意味着双方间已确立了行政法律关系。在这个法律关系中，行政主体要对行政相对人的信赖利益进行尊重和保护，行政相对人也要按照约谈合意内容积极实现约谈目的。如果双方违反了约谈记录中规定的义务，均应承担不利的法律后果。再次，从行为程序看，行政法律行为的发生和行进的程序较为严格，其十分注重对行政相对人进行程序上的保护，而行政事实行为大多没有严格的程序限定。⑧行政约谈从启动到结束均有着非常严格的程序要求，约谈主体是否适格、启动条件是否完备、约谈过程是否透明公正等，均有相应的程序规范。因此，行政约谈符合一般行政法律行为的构成要件，理应纳入行政法律行为的范畴。

(三)关于行政约谈是行政命令行为还是行政指导行为问题

“命令—服从”是传统行政命令性行为的典型特征，它具有单方性、强制性等特质。而行政约谈是随着现代行政执法方式的逐渐丰富、服务型政府理念的不断深入而出现的，它并不具备行政命令行为的以上特质。

首先，行为的非强制性。行政约谈通过行政主体与行政相对人的协商、合作来发挥作用，本身并不依赖行政主体所具有的强制约束力。在整个行政约谈过程中，行政相对人能够自主选择，独立地表达自己的意愿。对于约谈事项，行政主体不得强制行政相对人履行和接受。当然，这里的非强制性是阶段性的，它仅表现在权利义务关系的形成阶段，一旦双方确认了约谈记录，就会对双方产生法律上的约束力。其次，行为的双向性。传统的行政命令是行政主体作出的、仅体现其单方面意志的行为。而沟通、协调、指导、警戒等约谈方式都需要双方平等对话、共同参与、自愿合作才能得以完成，它具有双向互动的特点。

既然将行政约谈定性为行政命令行为不合时宜，那么行政约谈是否可以被视为一种行政指导行为?依照“广义型”行政行为的法律概念和行政法学相关著述，将行政约谈归类为行政指导也有失偏颇。首先，从行为性质上看，行政约谈针对的是特定的人或事，它只能是具体行政行为。而行政指导的对象范围更大，从其所指向的对象来看，它既可以是特定相对人，亦可以是不特定相对人。其次，在行为方式上，行政指导主要运用建议、指示来对行政相对人进行引导，它往往是行政主体单方意志的体现。但行政约谈的目的是通过平等对话达成对不当行为进行整改的合意，其实质是两者之间的平等对话，往往更加强调行政相对人的权利。再次，仅从法律效果看，行政指导行为不存在必须履行的义务，它在行政法律关系主体间不产生拘束力，行政主体也不得采取措施强制行政相对人履行。⑨而在约谈行为实施之后，该行为就对行政相对人产生法律上的拘束力，其必须按照约谈记录所记载的内容去履行。此外，从诱导利益、行为依据、救济方式上，也能清晰地看出行政约谈与行政指导存在本质上的差异。

但不可否认的是，行政约谈和行政指导的确存在制度上的相通性。第一，两者都具有非强制性，均采用了二元化的处理模式达成行政协议，行政相对人在行政活动中自主性较强，与行政主体均处在平等地位。第二，行政约谈与行政指导的功能较为类似，两者均是行政合作与行政参与的重要制度平台，可以成为传统行政行为的前置性铺垫。第三，比较行政指导的法律规范与行政约谈的制度实践，还存在很多耦合之处。⑩因此，规范化水平较低的行政约谈可以参照适用行政指导的法律规范来获取法律上的支撑。鉴于此，国内部分学者将行政约谈定性为可以参照适用行政指导部分规定的“类行政指导行为”较为准确。（11）

行政约谈的现实必要性

任何新型法律制度的研究，都必然体现和表达某种先进的法制理念和价值诉求，也必然存在着充分的合理性和正当性依据为其做有力支撑。诚然，行政约谈制度在现阶段仅仅是涓涓细流，但面对其在全国范围内不断上扬的适用频率，有必要充分探讨将其规范化、制度化的现实必要性，唯此才能使其不偏离依法行政的运行轨迹，进而顺应当代行政法制建设和发展的需求。

首先，行政约谈是建设法治型政府的需要。建设法治型政府，推进依法行政，是我国治国理念的革命性变化。建设法治型政府的首要任务是实现有序化社会生活整体的正当性、合法性，法治型政府的建设必然涉及对错用权力的政府行为进行限制。（12）传统的行政行为充斥着单方强制性和随机性，在没有良好社会监督机制的前提下，常常形成一言堂的局面，引发公众的信赖危机。而过于频繁地运用行政强制手段解决问题，也会导致行政集权，致使国家公权力过于庞大，对法治政府的建设构成阻碍。约谈机制具有柔和性和指导性，也具备了足够的灵活性和威慑力，它既可以限制行政主体的自由裁量权，又可以有效遏制违法行为，避免其可能造成的不利后果。另一方面，它对行政相对人参与行政决定给予了充足的机会，让行政行为得到更好的理解和遵从，给行政主体执行公务减少了困难和阻力。其在确保行政权力在法律的框架内行使的同时，真正起到了减少对立、存异求同的作用，在更深层意义上夯实了法治政府建设的根基。

其次，行政约谈是政府加强和创新社会管理的要求。从某种意义上说，一切制度建设都必须围绕国家与社会的互动关系来展开，加强和创新社会管理的实质即是对社会增进了解、弥补行政行为缺失的一种手段。合理运用行政权力，及时矫正国家与公民关系的角色地位，是当前政府加强和创新社会管理的重要目标。（13）这一目标的实现，有赖于政府以什么方式来处理社会矛盾，推动自身职能转变。传统的行政执法模式如行政处罚、行政强制等，均以贯彻行政主体单方意志为特征，行政相对人只能被动接受。这种“重拳”手段常常会激化矛盾，引发对立冲突，不仅有碍于和谐社会的构建，也难以适应当代民主政治发展的需要。作为政府加强和创新社会管理的一个缩影，行政约谈不仅为行政法律关系主体双方构建了一个良好的沟通交流平台，也顺应了社会管理创新“以民生为先导，以公正为基础”的价值理念，通过行政相对人的自我认同、积极参与，最大限度减少了对立冲突，实现了政府从单中心管理模式向政府与社会合作的多中心管理模式的转变，为政府管理转向政府治理助力。

再次，行政约谈是对建设服务型政府理念的彰显和表达。政府的核心功能是维护社会公共利益，解决社会公共问题——与每个公民利益息息相关的事务，它主要体现为对公民的服务。（14）建设服务型政府的实质就是将政府的管理理念由管理型转变为服务型，由官本位转向公民本位和社会本位，以实现服务对象利益的最大化。因此，在当前情势下，以往依靠行政主体单方意志而实施的行政行为对服务型政府的建设虽然不至于产生太多负面效果，但客观上讲，它与建设服务型政府的理念的确有些格格不入，新型的行政执法行为应以公共性、服务性为价值导向，应通过双方平等沟通、合作来达到行政执法目的。行政约谈的适用体现了行政主体对行政相对人权利的尊重，它不但调动了行政相对人的积极性，也在社会公共利益和个人合法权益之间寻求到了一种动态上的平衡，让行政行为不再是以政府为中心的单一行动，而是一项可以由社会组织、企业、公民通过一定程序广泛参与，实现对社会事务共同协商解决的事业。

最后，行政约谈有极大的效果优势。从约谈制度的实践看，它具备的效果优势可以从以下几个方面进行分析:其一，作为一种柔性执法方式，行政约谈能够有效节约行政执法资源，提高执法效果。通过座谈式的提醒沟通，可以改变企业经营计划，实现宏观调控目标。同时，反垄断案件本身具有复杂性和调查取证难的特点，行政主体常常面临执法工作过于繁重、难以及时保护公共利益的困扰。与之相比，约谈机制更为简便，也更有效率，在最大程度上减轻了行政主体的执法压力，减少了政府的行政执法成本。其二，约谈机制对维护企业自身利益、提高企业社会责任感大有裨益。一方面，行政约谈可以强化企业的话语权，在不妨碍企业自主权前提下，为维护企业自身利益提供便捷通道;另一方面，政府通过约谈可以促使企业树立顾全大局、强调社会责任感的经营理念，通过强化自身的社会责任，与行政主体有效配合，促进宏观调控目标的实现。其三，事先谈判的机制让解决问题的方式变得更高效灵活。一般来说，在不正当的企业行为中，行业联合是最常见也是最难通过法律加以约束的垄断行为。各类行业所特有的专业技术性，使行业人员与非行业人员之间存在明显的信息不对称，一旦行业联合实施某种不法行为，法律很难对其进行规制。而事前的约谈机制，可以让政府在没有法律规范明确规定其行为内容的情况下，用以解决复杂的行业乱象，间接弥补规制行业联合过程中可能存在的法律漏洞。同时，行政约谈自身所具有的威慑力与影响力，也显现出其在解决复杂行业问题上的极大优势。

我国行政约谈的现状

(一)行政约谈的立法现状

首先，我国的行政约谈立法层级较低，缺乏统一标准。虽然在许多规范性文件中，约谈制度已初露端倪，但纵观我国现行立法，几乎找不到适用于行政约谈的统一而明确的法律规定，这也是行政主体频繁适用行政约谈遭到社会大众广泛诟病的根源所在。例如，国家税务总局颁布的《纳税评估管理办法(试行)》、《关于进一步加强税收征管工作的若干意见》，交通运输部的《安全生产约谈办法(试行)》，贵州省的《安全生产约谈制度》，国家食品药品监督管理局的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》等，均是关于行政约谈的规范性文件。不过，这些规范性文件之间存在许多分歧，多中心、多层次、不协调现象客观存在;大部分文件只有“约谈”字样，并无具体操作性规则;往往过于关注自身局部利益，没有对相关法律尤其是相应的上位法就同一调整对象的规定进行充分、全面的了解，进而给法律适用带来不必要的尴尬。

其次，行政约谈欠缺程序法规制。当前，我国尚无统一的《行政程序法》，现行分散、零碎的有关行政程序的法律规范尚未对行政约谈制度进行框架性设计，加之行政实体法也存在约谈规范的缺失，致使行政主体在行政约谈的具体适用中无所适从。例如，2005年国家税务总局颁布的《纳税评估管理办法(试行)》中只出现了约谈字样，并没有对其概念、范围、对象等做出明确规定，至于约谈如何启动和实施、法律后果有哪些等程序性问题，更无明确规定。2007年国家发改委颁布的《价格监督检查提醒告诫办法》对约谈范围、内容、方式等做出了相应的规定，但有关行政约谈的监督、救济机制等程序性问题的规定还是一片空白。（15）上述程序法的缺憾，使得实践中大量约谈行为的启动方式、实施过程、适用结果五花八门，不仅招致了脱离法制轨道的嫌疑，也加大了行政相对人寻求司法救济途径的难度，严重影响了约谈行为的严肃性和统一性。

再次，行政约谈的监督救济机制有待完善。尽管行政诉讼制度在我国早已建立，但约谈制度的立法空白使得行政相对人受损的权益难以通过成熟的监督救济机制得到保护。立案难、管辖难、裁判难等一系列诉讼障碍道出了行政约谈所陷入的窘境。一旦行政约谈对象的合法利益受到侵害，其很难通过行政或司法救济来维护其权益。法律规范的完善是法律监督完善之前提，行政约谈法律规制的欠缺导致了对其法律监督的步履维艰，执法部门多头执法、交叉执法等损害行政相对人合法利益的现象便时有发生。而作为一种非强制性的行政执法手段，其监督救济机制的缺失，也会在某种程度上招致政府权威的损害。一旦行政相对人接受行政约谈的动力被削弱，约谈行为的功能和效用便会大打折扣。

(二)行政约谈的实践困惑

首先，约谈行为诉辩交易化。行政约谈频繁适用的重要因素在于它可以大大提高行政效率，其平等的对话沟通机制不仅省去了繁冗复杂的行政程序，而且能取得让行政相对人在确凿证据面前承认并更正错误的效果。例如，税务约谈中广泛存在一种名为涉税质疑的约谈制度。当征税主体发现缴纳人有违法的涉税问题后，在没有采集到足够的证据时而约请缴纳人就其行为进行沟通询问，并适当做出让步，使其主动上缴税款，以降低征纳成本。这种机制与美国司法中的“诉辩交易”（16）制度相似，两者均存在为提高效率、节约成本而进行“交易”的情形。因此，“诉辩交易”中存在的诸多问题，在我国的行政约谈实践中也有所凸显。比如，行政主体往往会因急于追求效率而忽略了正义，通过反复劝说行政相对人接受其制订的方案，使得约谈行为演变成强制性行政命令。同时，由于“职权主义”模式在我国行政执法中的盛行，行政约谈极易演化为一种完全由行政主体掌控主动权的行政交易。（17）又由于约谈的监督机制尚未建立，往往增加了约谈机制权力利益化的风险，极易滋生权钱交易、权力膨胀等现象。

其次，约谈行为缺乏透明度和公信力。透明的行政决策可以让人们从内心承认和接纳某种具有强制性的决定，也能削弱自己在自作主张时所显露出的咄咄逼人的锋芒。（18）因而，政府公开约谈的过程和内容，无疑是提高行政决策透明度、保障民众知情权的最好方式。但实际情况是，目前政府进行的约谈大都秘密进行，公众对谈什么、怎么谈知之甚少。约谈过程不透明，约谈效果缺乏公信力，不仅会对民众的信赖利益造成伤害，也会让行政约谈成为行政部门权力扩张的手段。更值得关注的是，在约谈过程中，还存在约谈人员素质参差不齐、主体不明确等现象。目前，参加约谈的人员无非是单位领导以及普通执法人员，这些执法人员的素质与约谈需要达到的要求仍有一定的差距。（19）在约谈过程中，经常出现不重视约谈效果，仅做表面分析，随意下定论等现象。参加约谈的行政人员经常在没有证据的情况下，片面认定事件性质，约谈不走正规程序，约谈记录不规范，使行政约谈的公信力受到进一步损害。

再次，行政约谈面临异化风险。实践中，由于行政主体偏离行政约谈的本质要求，约谈行为被异化的现象时有发生。约谈的异化主要表现在以下几个方面:其一，约谈主体不适格所导致的约谈行为本身缺乏合法性基础，从而异化成为无效的行政行为。其二，约谈程序违背行政法基本原则乃至法治精神，进而导致约谈过程违法。其三，约谈事项违反法律规定，从而引发约谈强制化、权力利益化。实践中还经常出现这样一种现象，一旦行政相对人拒绝约谈，执法人员通常会利用手中的权力对其加重处罚或是予以曝光。这些“报复”手段在无形之中给行政相对人带来了很大压力。（20）因而，本身尚未成熟的约谈行为，加之人们对这种不成熟行为的片面理解，各行政领域及各部门争相效仿的过程中，吸收的不是行政约谈的正能量，而是过分追求其可能带来的负面效果，十分容易异化为行政命令，从而使自愿接受蜕变为违心遵从。

我国行政约谈的制度架构

(一)统一行政约谈立法

当前，我国行政约谈的法律依据仅有一小部分表现为行政规章，实践中，大部分约谈行为的依据都是以政府的内部文件或行政执法措施的形态而存在。行政约谈若要赢得新生，必须扭转以定型化行政行为为核心的研究思维，寻求新类型行政行为的研究领域，为新型行政行为的挖掘和打造提供足够的制度空间，通过集权限、责任、义务为一体的统一的规范化法律规则，来化解约谈实践中出现的立法层级低、法制不统一的矛盾。为此，首先应及时清除不符合行政约谈本质的规范性文件，并在对行政约谈达成共识的前提下，将散见于各规范性文件中有关行政约谈的规定，统一归纳整理。在此基础上，还可以借鉴境外有关经验，对行政约谈的启动条件、适用主体、案件范围进一步细化、标准化。（21）由于行政约谈在各部门、各领域具有较强的专业性和复杂性，因此，虽然像行政处罚、行政许可、行政强制那样为行政约谈制定一部单行法律的难度较大，但在现有条件下，从行政程序法的角度对约谈行为给予法律上的认可，还是有可能的，以此为基础，再将有关具体操作方式等实务上的问题，交由各部门规章进行规定较为恰当。（22）

(二)完善行政约谈的实施程序

首先，建立行政约谈的一般性法律程序。与传统的专制政治相比较，现代的民主政治是一种程序政治。法治国家的权力不应是游离于责任与法规之外的强权，而应是受到法律程序严格约束的权力，现代法治社会，控制国家权力恣意、专横行使的力量更多地来自于程序法。对于行政约谈制度而言，应将其运行的过程分解成若干环节，每一个环节应有其操作标准和期限要求，让行政主体服从自己的角色安排，按照规则办事。具体来说，在约谈前，行政主体的工作人员应主动出示证件，及时履行告知义务。约谈过程中，行政主体应为约谈对象就所约谈的内容进行抗辩、申诉提供便利。同时，行政主体的工作人员应制作规范的约谈笔录并备案存档，以其作为行政决定的依据。为避免“暗箱操作”现象的发生，行政主体应增加约谈的透明度，及时主动公开约谈对象、内容和结果。（23）如果行政相对人不配合约谈，行政主体也可以适当采取例如公布行政相对人不服从约谈的事实、要求其报告、撤回之前作出的行政授益性行为等保障措施，以保证约谈的有效性。但保障措施的目的不在于惩罚，而在于维护秩序，一定要对其进行严格的限制，以防止约谈强制化，杜绝通过所谓的约谈肆意切割行政相对人合法权益的现象。

其次，对约谈过程中行政相对人的权利义务加以设计。纵观世界范围的行政立法，对行政相对人权利的保护主要有三种机制，即预防性权利保护、暂时性权利保护、事后的权利保护，三者相互补充，组成一套有效且无漏洞的权利保护系统。（24）为保证行政约谈符合当代法治精神，可以对约谈过程中行政相对人的权利做如下设计:行政相对人在约谈之前的合理期间，应有权获得必要的通知，有权了解约谈的程序和可能产生的后果，不得进行突袭式约谈;行政相对人有权申请回避，并就专业性的问题有权聘请专业人员作为约谈顾问;行政相对人对行政处罚所依据的事实不清或法令不明等争议，可主动申请约谈;约谈必须在合理的时间内完成，不得变相羁押、拖延，约谈中不得采取逼供、诱供等方式;约谈笔录应当经行政相对人过目并签字;如约谈行为侵犯其合法权益，行政相对人有权提起行政复议乃至提起行政诉讼。

当然，为了增强约谈机制的潜在威慑力，也有必要对行政相对人的有关义务和不履行义务的后果进行明确。例如，行政相对人在约谈过程中有如实回答行政主体询问的义务;对行政主体提出的疑问有及时进行澄清并尽快提供证据的义务，如有编造虚假事实、提供虚假证据的，须对其进行严厉查处;对于行政相对人能够提出证据而拒绝提出的，可以明确规定其应承担的不利后果;如其拒绝约谈，应对其实施专项稽查或特定事项的行政调查。

再次，量化约谈过程中行政主体的自由裁量权。当前，行政权力广泛深入社会生活各个领域，但行政权力日益被放大的社会现实基础并不能为其权力滥用、违反行政法治精神的举措提供任何合法化辩解。为抑制行政权力的过分表达，有必要用法律形式对其自由裁量权加以限制，约谈实践亦应如此。对此，香港税务约谈中的相关规定可以为我们所借鉴。即根据行政相对人不同行为和危害程度以及各行政主体的权限，量化行政裁量权，为行政主体对行政相对人的行为进行从轻、减轻、免除处罚，提供行政法乃至刑法上的依据。（25）例如，对于行政相对人在约谈中主动交待的某些违法但尚未构成犯罪的行为，应当根据是否自愿披露、是全部披露还是不完全披露、是迅速披露还是延迟披露等情形，区别对待，分别给予免除、减轻、从轻等不同处罚。对行政相对人交待的构成犯罪的行为，可按照其自首情节，参照刑法对自首的规定进行从轻、减轻或免除处罚，并在移交办案机关处理时做出从轻、减轻、免除处罚的建议。对于那些“犯罪情节较轻，社会危害性不大，不视为犯罪”的行为，还可以按照相关规定，不将其移送司法机关。而对行政相对人拒绝约谈或不服从约谈结果而又无正当理由的情形，经过约谈承诺，则可以移交行政稽查部门处理。（26）此外，实践中还常常出现事实认定有困难、法令规定不明确而随意约谈等非常态个案，对此，可以对案件类型、金额以及权限加以明确，即限定可以约谈的情形，以避免任意约谈、潦草结案等现象。

(三)健全行政约谈的监督救济机制

约谈的监督救济机制是指在约谈后，为实现并巩固约谈效果而进行的后续保障监督制度。它主要包括约谈事项的实现制度、约谈的回访备案制度、约谈的监督检查制度等。如果行政法律关系双方就约谈事项达成一致，则双方都应秉持信赖保护原则，承认、遵守约谈的内容并切实履行。如果双方未就约谈事项达成一致，则应将约谈情况及时上报，以便采取其他行政措施，确保实现最初的行政目的。约谈的回访是对约谈效果进行全面了解的手段之一，而约谈备案的素材则是对约谈进行评估的基础。评估应根据实际履行情况，对该制度进行提炼和总结，以促进其进一步完善。对于这些制度，行政主体应秉持“横纵结合，内外结合”的方式，将行政审查与司法监督等公权力监管模式与舆论监督等社会力量结合起来，最大限度地防止约谈异化现象的发生。至于上级机关对下级机关的约谈行为，则更应全程检查、跟踪，坚持约谈前报批、约谈后备案以及评估、监督等制度，促进其在当代法制框架中日益发展完善。

对约谈结果进行合法性与合理性审查，也是对约谈行为进行监督检查的必要手段。审查的重点主要在于和解契约的达成是否符合法定程序，是否具备法定生效要件，有无违反法律禁止性条款等。只有通过审查的和解契约，才能发生法律效力，从而为双方所遵守和执行。若双方达成的和解契约关涉第三人利益，则其达成的契约必须征得第三人的同意，否则，所达成的契约不得生效。

毋庸讳言，约谈行为一旦运用不当，就十分容易异化为违法的行政强制行为，这会对行政权威和行政相对人的信赖利益造成极大损害，因而对滥用约谈制度的行为加以必要的规制和限束显得尤为重要。为此，可以通过完善约谈的行政复议等公权力救济途径，并辅以其他方式来保护行政相对人的合法权益。（27）若行政主体假“约谈”之名行“干预”之实，行政相对人完全可以以“侵犯经营自主权”为由提起行政复议乃至行政诉讼，以此来维护自身合法权益。

①申士军:《“约谈”体现价格宏观调控手段创新》，《价格理论与实践》2011年第4期。

②杨锋:《行政约谈在工商行政管理中的运用和完善》，《法制建设》2013年第6期。

③当前，对于遏制通胀、稳定物价，约谈已经成为常态性手段，特别是对于食品、日化、酒类、煤炭等与人民生活息息相关的企业，其均能起到立竿见影的效果。虽然有学者认为约谈是一种治标不治本的行政行为，并斥其为“撒娇的小粉拳”，但就其能快速稳定物价、及时缓解多重社会压力、节约行政资源来说，却充满着中庸、辩证的政治经济学智慧。因此，行政约谈可以被称为一种“药到病即除”的中国式监管。参见《价格约谈——意味深长的中国式监管》，《华商报》2011年5月10日。

④前者将约谈界定为具有独立内涵的行政行为，但具体应归类为行政事实行为还是行政法律行为颇有争议。后者认为行政约谈并不存在独立的价值，其只是具体行政行为过程中的一个环节。例如有人认为其是行政调查的基石，也有人认为其是行政协议的前置程序或是政府信息公开程序的必经阶段。

⑤（11）参见郑毅《现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起》，《行政法学研究》2012年第4期。

⑥“狭义型”行政行为的概念主要借鉴了德国、日本行政法学说，其将行政行为仅局限于“具体行政行为”或“行政处分”，并对行政作用实行类型化处理，使行政行为与法规命令、行政合同、事实行为等成为同一位阶的概念。“广义型”行政行为泛指一切直接或间接影响相对人权利义务的行为，具体包括抽象行政行为和具体行政行为，外部行政行为和内部行政行为，行政法律行为和行政事实行为。随着行政活动的不断丰富和发展，“广义型”行政行为的概念得到大多数学者的推崇。参见应松年《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2009年版，第265～266页。

⑦胡建淼:《行政行为基本范畴研究》，浙江大学出版社2005年版，第538～541页。

⑧应松年:《当代中国行政法》(上)，中国方正出版社2005年版，第345～349页。

⑨（15）（19）于丹丹:《我国行政约谈行为初探》，安徽大学硕士学位论文，2012年。

⑩无论行政主体实施行政约谈行为还是行政指导行为均应严格遵循行政法上的“越权无效”原则，保证在其职责权限范围内实行;均须尊重行政相对人的自主选择权以及发表看法、陈述意见、得到通知的权利等。

（12）罗豪才、宋功德:《行政法的治理逻辑》，《中国法学》2011年第2期。

（13）应松年:《社会管理创新要求加强行政决策程序建设》，《中国法学》2012年第2期。

（14）谢庆奎:《政治改革与政府创新》，中信出版社2003年版，第3页。

（16）辩诉交易(Plea Bargaining)指的是法院在开庭审判前，代表被告人的辩护律师与作为控诉一方的检察官进行谈判协商，通过以检察官降格或撤销指控或要求法官从轻处刑罚为条件来换取被告人有罪答辩，进而双方形成共赢局面，达成相互认可的协议。诉辩交易制度仍然保持着控辩双方平等对抗、法官居中裁判的诉的基本结构，旨在通过控辩双方互相让渡利益，确保案件的审判公正优先并兼顾效率。

（17）沈斌:《行政约谈制度之研究》，华东政法大学硕士学位论文，2012年。

（18）季卫东:《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。

（20）梦醒、董雨倩、关涵月、吴冬雪:《价格约谈机制的法律实证研究》，《法制与经济》2012年第6期。

（21）例如，美国的税务约谈就主要依据其税法(Internal Revenue Law)第7122条的规定:“在将有关民事、刑事案件移送司法部门处理前，国会可授权财政部以约谈的方式处理。”其明确指出了美国的税务约谈之法律依据及范围尚包括税务案件及其衍生的刑事案件。此外，日本和我国台湾地区对约谈制度的法律规制也较为成熟，我们可以对此进行借鉴。

（22）庆启宸、费娜:《价格执法中约谈制度的法律分析》，《价格理论与实践》2011年第10期。

（23）胡贲:《部委“约谈”误解与真相》，《南方周末》2011年6月9日。

（24）罗豪才:《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第237页。

（25）林唐凌、谷帆凯:《价格约谈制度的法律思考》，《贵州警官职业学院学报》2012年第3期。

（26）倪维:《税务约谈法制化建构之研究》，中国政法大学博士学位论文，2008年。

（27）《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第4项基本对约谈行为纳入行政诉讼范围进行了排除。而《行政复议法》第6条似乎也没有将约谈这种“类行政指导行为”纳入到复议范围之中。不过当前学界对《行政复议法》第2条中提到的具体行政行为尚未定论，而且随着部分抽象行政行为被纳入到行政复议范围之中，对不恰当的约谈行为申请行政复议也就具有了可行性。参见莫于川《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版，第53页。