胡毕伟
(中国天辰工程有限公司,上海 200233)
索赔一词的英文Claim,本意是主张自身权益,指一方受到损失时向另一方提出补偿自身的损失,它是一种正当权利的要求,并不意味着对过错方的惩罚。
建设工程项目中,工程索赔一般是由于非己方原因导致工程产生局部或部分工程停工、误工、返工、材料浪费、设计变更、质量下降、质量事故、安全事故、政策变化、违规等事件影响引起的人工和机械设备费用增加、工期延误、成本金和利息增加、外部环境变化、产品物非所值、出现连带损失和由此造成的其他费用增加等的损失补偿。
承包商在收到招标文件后,应全面研究工作范围、进行风险评估,列明在工程执行过程中可能出现的问题、风险及应对的措施并制定适宜的项目执行方案、索赔预案等对策。
合同签订后,应认真研判合同,列出合同约定的索赔条款,在承包商制定的项目执行文件中强调各专业工程师在项目实施过程中应注意对索赔依据的搜集整理。
国家法律法令文件、工程检验记录、工程照片、施工日志、来往信件、各种会议纪要、合同变更文件、工程洽谈记录、建筑材料及设备采购订货的有关凭证等都可以成为索赔的依据,这些资料应及时记录、整理和完善以供需要时选用,而不是发生索赔后再去收集。
建立索赔台账。台账中应明确记录索赔原因、索赔预估金额、索赔工期、当事人意见以及业主确认的索赔金额和该项索赔完成时间等各项内容。
FIDIC 合同条款中关于索赔过程中承包商应严格遵守时间上的规定来做好索赔,因为这关系到能否掌握索赔权利,是索赔的前提。
业主也会利用FIDIC 条款对承包商提出反索赔,为了保护自身利益承包商也必须依据FIDIC 条款,正确地组织履行合同,从雇主利益出发提改进建议,实事求是地处理好反索赔,把反索赔减少到最低程度。
在发生可以被认定为索赔的事件后,承包商应按照合同约定的索赔程序在合同约定的期限内(一般不超过28 天)向业主提出索赔申请,并报监理及相关方备案。
(1)索赔分类及处置方式。①输入文件未按约定提供的索赔:当未按合同约定时间收到经业主确认的施工文件时,承包商应立即提出工期索赔。索赔结束日为业主正式提供文件之日。若施工机具已进入现场的,还应按台班费用提出窝工费用补偿。②不可抗力引起的索赔:在发生诸如战争、严重火灾、洪水、台风、暴风雪和地震等不可抗力事项时,承包商应立即采取一切可能的措施减少和避免不可抗力的影响,同时还应把不可抗力情形以及不可抗力对合同工作可能造成的影响等情况报告业主。同时按照合同有关工程保险的条款准备相应文件向保险机构提出索赔申请。③工程变更引起的索赔:业主或监理单位在施工过程中提出修改意见并以书面形式下达。承包商在收到经业主确认的书面指令后,应立即分析并估算该业主变更对工期和成本的影响,并以书面形式提交工期补偿+费用补偿的索赔要求。④外部因素引起的索赔:非承包商原因,由于外部因素影响(如征地纠纷、业主接受调查等)致使工程无法继续进行,导致窝工。在出现此种情况时,承包商应立即协调业主处理,并收集整理索赔资料,以书面形式提交人员及施工机具窝工的费用索赔。⑤不可预见引起的索赔:由于按合同要求提供的技术资料不全面或不符合实际情况(如地勘报告与实际情况不相符)导致承包商无法按计划推进工程时,承包商应及时调整施工计划并要求业主提供满足施工需要的文件,同时对因此引起的工期及费用提出补偿要求。
(2)索赔文件构成。索赔文件应包含:①索赔申请。索赔申请中应列明事件发生时的现场状况及对项目造成的不利影响;对造成对人员窝工、机具闲置、工期延误的程度进行描述;提出工期索赔或费用补偿的具体要求。②索赔清单。按照人员窝工、施工机具窝工、返工工程量、新增工程量等分类记录并提交索赔清单。③索赔金额组成及付款进度建议。按索赔清单注明各类分项价格及当期索赔总额,并对索赔付款的进度提出合理建议。④现场照片、录像资料。提供可说明情况的现场照片、录像资料,并对各项资料进行详细描述。⑤其他证明性文件及票据等。
若非己方原因导致工程无法正常执行的事件未停止且仍在持续影响中,承包商应对提交索赔文件后发生的工期及费用损失进行补充报告。同时将该报告抄送相关单位。
业主及监理单位在收到承包商提交的正式索赔文件后,提出认可或驳回的书面意见。承包商可针对业主提出的质疑另行补充完善索赔申请。最终由业主与承包商经协商并达成一致意见,将最终的索赔处置意见以书面答复承包商。
承包商在收到业主对索赔申请的书面回复意见后办理工期延长或索赔费用申请的手续,在完成上述工作后形成最终索赔报告并提交各相关方存档。最终报告包含:(1)编制说明。对索赔事件的起因、进展及最终处理方案进行描述。(2)承包商索赔文件。主要包括业主指令、索赔申请、索赔清单、索赔金额及付款进度建议。(3)业主对索赔文件的回复意见。(4)附件。应包含与本项索赔相关的往来文件、变更图纸及工程量清单、索赔计算依据、现场照片及其他证明性文件等。
承包商怕影响双方合作,不敢对业主索赔。国内的工程建设环境是施工单位多,建设项目少,竞争激烈。承包商为维持与业主的长期合作关系,不敢对业主索赔,担心影响后续合作。
(1)合同意识淡薄,认识不到索赔是自己的权利。部分承包商签署合同后,只关注于合同工期要求、合同结算方式及合同中约定的双方权利义务,但疏于研究合同变更调整等与索赔相关的条款,对索赔权利的认识不到位。
(2)索赔经验不足。经验不足会导致索赔工作拖延甚至索赔不成功。如承包商不重视对业主、监理单位的往来文件的收集整理;提交索赔文件后不重视跟踪;不重视索赔过程中证据收集的针对性、完整性及准确性;不重视索赔时效性等。
(1)组建相关部门。公司应设置法律事务部、风险控制部等相应部门,配备具备工程经验、合同管理经验及谈判经验的人员。(2)员工索赔意识的培养。在员工培训中增加工程索赔的专题讲座,树立正确的索赔意识。(3)索赔文件的多工种协调。在编制索赔文件时,应组织法律事务部、风险控制部、财务部人员配合工程现场人员编制,集各家经验所长。
索赔是承包商减少损失的合理手段,是承包商正确履行合同权利与义务的体现,是合同管理的重要环节,也是一项繁重而复杂的工作。与国外企业相比较,国内的工程索赔仍处于起步阶段。应不断学习国内外索赔的成功案例,总结索赔的经验,累积索赔工作的技巧,切实维护企业的正当权益。
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