论对网络谣言的法律规制*

湛中乐 高俊杰

自我国于1994年正式接入互联网以来①，网络信息在国人的日常生活中扮演的角色越来越重要。有学者认为，我国公民对网络信息的参与可分为两个阶段:在2002年之前，公民对网络信息的参与主要表现为网络单向传播信息而公民消极接受信息，公民参与的范围相对有限;随着2002年博客引入，2003年新闻跟帖开始，尤其是2010年微博等自媒体的迅速发展，公民对网络信息的参与范围空前广泛，其身份也由单纯的信息接受者转变为信息的主要提供者和发布者。②网络的开放性、即时性、平等性为公民行使言论自由提供了宽松环境的同时，也造成了许多的负面效果，例如垃圾邮件、网络色情、网络谣言、网络假民主等。其中，网络谣言以其风险小、成本低、覆盖面广、传播迅速等特征导致“谣言变得俯拾皆是”，并“给个人和机构带来切实的损害……会危及个人的职业生涯、国家政策、公职人员的隐私权，有时甚至会危害民主本身”③。2013年8月，以秦火火事件④和傅学胜事件⑤为契机，我国公安部门发起了一场对网络谣言的专项治理行动。2013年9月8日，公安部在其官方网站公布了一批公安机关集中打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪专项行动案例，“今日焦点网”、“社会焦点网”等11个网站被公安机关依法查处。据有关媒体对各地“抓谣”数据的不完整统计，自8月份截至9月9日，河南批捕131人，山西刑拘49人、治安处罚29人、批捕23人，陕西批捕22人。⑥

对网络谣言的规制关涉言论自由问题。若惩处力度不够，则无法达到制止网络谣言、净化网络环境、保护其他法益的目的;若打击过度，则有可能侵害到公民的言论自由权，造成社会噤若寒蝉的负面效果。其程度应如何拿捏?本文从网络谣言的基础理论切入，分析了我国政府规制网络谣言的现状，并结合域外治理网络谣言的经验，就应如何完善对网络谣言的规制献言献策，以期对改善我国的网络环境有所助益。

网络谣言缘何甚嚣尘上

在乱象丛生的现代社会，被称之为网络谣言的现象究竟始于何处?对这一问题的回答要以精准把握谣言的来龙去脉为基础。法国人卡普费雷认为美国人奥尔波特与波斯曼是谣言理论研究的奠基人⑦，奥尔波特与波斯曼在1947年合作的《谣言心理学》一书给出了一个决定谣言的公式，即R≈i×a，其中R表示谣言(Rumor)，i表示事件的重要性(importance)，a则表示事件的模糊性(ambiguity)。该公式表明谣言的产生应具备两个基本条件:第一，事件的主题对于造谣者和传谣者有某种重要意义;第二，该主题的真相被某种模糊性所掩盖。⑧根据这一公式，谣言产生的概率与事件的重要性和模糊性皆成正比，事件越重要，真相越模糊，产生谣言的概率就越大，传播的范围也就越广。当某一事件的重要性与模糊性任何一个条件接近于零时，谣言也就丧失了生长的温床。美国社会学家特·希布塔尼承继了奥尔波特等人的上述观点，并将其简单而准确地概括为这样一句话，即“谣言总是起源于一桩重要而扑朔迷离的事件”⑨。

就网络谣言的特征而言，与一般谣言并无本质的区别，而谣言的基本特征则体现在谣言的定义中。奥尔波特等人指出谣言是“通常以口头形式传播，目前没有可靠证明标准的特殊陈述”⑩。彼得森和吉斯特对谣言所下的定义是“人们之间私下流传的，对公众感兴趣的事物、事件或问题的未经证实的阐述或诠释”。卡普费雷则认为，“我们称之为谣言的，是在社会中出现并流传的未经官方公开证实或者已经被官方所辟谣的信息”。卡斯·桑斯坦则表示，“‘谣言’表示一类言论，这些言论声称某些人、群体、事件和组织发生了某些事情。这类言论尚未被证明真伪，却从一个人传向另一个人，其可信度不是因为人们有直接的证据支持它们，而是因为别人也似乎对其信以为真”。这几种定义虽然各有侧重，但都指明了谣言的下述特征:首先，谣言表达的主题能够引发公众的兴趣;其次，谣言以公开或者非公开的形式在不特定的群体之间传播;第三，造谣传谣者的目的在于使受众相信其言论是真实的;第四，谣言产生之初尚未经证实，而一旦事实真相浮出水面，谣言则不攻自破。

与一般谣言所不同的是，网络谣言的发布及传播主要是以网络为介质完成的。网络所具有的虚拟性、匿名性、即时性和共享性等特征不仅使得谣言的传播速度惊人，还造成其传播时间长、受众范围广、证伪困难等特征，从而具有一般谣言无可比拟的危害。首先，网络谣言具有匿名性和隐蔽性，责任风险小。1993年7月5日，在美国有卓著影响力的知识分子类杂志《纽约客》刊登了一幅由漫画家彼得·施泰纳(Peter·Steiner)创作的漫画，在这幅漫画中有两只狗，其中坐在计算机前的那只狗对坐在地板上的另一只狗说道:“On the internet，nobody knows you＇re a dog!”该漫画形象地揭示了互联网的匿名性和隐蔽性特征，即在网络上发表任何言论、从事任何行为都可以隐去自己的真实身份。一旦人们选择在网络空间里隐姓埋名，那么就无人知晓是谁何时何地做了何事，也就没有办法落实责任。于是，谣言在网络空间里滋生蔓延就不足为怪了。其次，网络谣言传播成本较低，且传递速度较快。“在人类历史上，信息传播技术的每一次进步都会带来言论自由法制的创新。”互联网时代的信息传播速度是口传相授时代、手抄本时代和纸媒时代无法想象的。在网络平台上，只需要轻轻动一下手指，就可以将目标言论传递给无数的受众。通过复制粘贴、链接等转发方式不仅使得言论传播的单位时间效率大幅度提高，而且网络空间的无地域性也使得言论能够在以分秒计的时间里到达世界各地。第三，网络空间无中心、无边界，网络中一切有益的和有害的信息都具有全球共享、全球传播的特点，网络谣言亦是。在网络空间里，谣言可以被译成多种语言，进行跨国、跨洲、跨语言和跨种族的超大规模传播。

我国对网络谣言规制的立法现状

我国目前规制网络谣言的法律、法规和相关政策分为两部分:一部分是一般立法，即《宪法》、《民法通则》、《侵权责任法》、《刑法》、《治安管理处罚法》等一般法中针对表达自由的规定，但是可以适用于网络谣言;另一部分则是针对网络表达的特殊性而专门制定的规范文本，以行政法规和部门规章为主。

(一)网络谣言的一般立法规制

我国《宪法》在第35条规定公民享有言论自由的同时，也在多处对言论自由的行使划定了界限。例如，《宪法》第37条规定:“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第41条规定:“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”同时第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

《刑法》是对公民的违法行为给予最严惩戒的法。《刑法》中有几十个罪名与网络造谣相关，如煽动分裂国家罪，煽动颠覆政府罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪，诽谤罪，侮辱罪，诬告陷害罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。在法定刑方面，《刑法》上述部分罪名在刑期规定上偏低，有违罪刑相适应原则。以损害商业信誉、商品声誉罪为例，其法定刑为“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。这表明，利用网络谣言实施损害商业信誉、商品声誉的行为，无论造成何种后果，对行为人的惩罚都在“二年以下”。

《治安管理处罚法》第25条前两项适用于那些扰乱公共秩序但尚未构成犯罪的谣言，具体包括以散布谣言、谎报险情、疫情、警情或以其他方法故意扰乱公共秩序的行为和投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病原体等危险物质扰乱公共秩序的行为，对于以上两种行为，公安机关有权处以5日以上10日以下拘留，同时可以并处500元以下罚款，情节较轻的，则处5日以下拘留或者500元以下罚款。

《民法通则》和《侵权责任法》等民事法律则主要侧重通过对公民名誉权、荣誉权和隐私权的保护对谣言进行规制，例如《民法通则》第101条明确规定禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉;第120条规定，公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。

(二)网络谣言的特殊立法规制

我国历来重视对网络虚假信息的规制。最早对网络谣言做出明令禁止的是公安部于1997年发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，该办法第5条规定任何人和单位不得利用国际联网从事造谣、传谣的行为，禁止任何人制作、复制、查阅和传播下列信息:(1)捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的;(2)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;(3)损害国家机关信誉的。

2000年9月，国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第15条规定:“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:(1)反对宪法所确定的基本原则的;(2)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的;(3)损害国家荣誉和利益的;(4)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的;(5)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的;(6)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的;(7)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的;(9)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”同年10月，信息产业部发布《互联网电子公告服务管理规定》，明确禁止任何人在电子公告服务系统中发布含有上述内容之一的信息。同年11月，国务院新闻办公室、信息产业部联合发布《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》，禁止互联网站登载的新闻含有上述内容的信息。2005年9月国务院新闻办公室、信息产业部联合发布《互联网新闻信息服务管理规定》，在第19条同样要求互联网新闻信息服务单位不得登载、发送含有上述内容的新闻信息，也不得提供含有上述内容的时政类电子公告服务。

2000年12月全国人大常委会通过《维护互联网安全的决定》，明确指出对于利用互联网实施散布谣言的行为，侵犯他人合法权益，构成民事侵权的，依法承担民事责任;构成犯罪的，依照《刑法》处理;违反社会治安管理，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚法》予以处罚;违反其他法律、行政法规，尚不构成犯罪的，由有关行政管理部门依法给予行政处罚;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分或者纪律处分。这些行为具体包括:(1)利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一;(2)利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结;(3)利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉;(4)利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人。

除上述法律、行政法规和部门规章之外，文化部颁布的2003年7月起开始实施、2011年2月重新修订的《互联网文化管理暂行规定》，以及国家广电总局先后于2004年6月、2007年12月、2009年3月制定并公布实施的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《关于加强互联网视听节目内容管理的通知》等也都明确要求不得散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定;亦不得侮辱或诽谤他人，侵害他人合法权益。在秦火火事件的推动下，最高人民法院和最高人民检察院于2013年9月10日公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对利用网络信息实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等刑事案件适用法律的若干问题作出了详细的解释。尽管学者对“两高”的司法解释在严谨性、可操作性乃至正当性方面看法不一，单就该解释使得司法实践获得了统一的操作标准而言，无疑是网络规制立法进程中的一大进步。

(三)评述

通过上述分析，我国对于网络谣言的规制基本做到了有法可依。问题是，为什么网络谣言仍屡禁不止?这固然与网络谣言具有传播速度惊人、受众范围广、证伪困难等特征有关，而规制机制的缺陷也不容忽视。规制机制的缺陷主要体现在两个方面:

其一，立法级别较低，缺少专业性的龙头法。目前国内针对网络谣言的规范虽然众多，但只有全国人大常委会通过的《维护互联网安全的决定》属于法律级别，其余则以部门规章居多，而信息产业部、国家广电总局、文化部、公安部等各部规章之间在具体内容上虽无明显差异，但是因各自规制理念和规制重点不同，从而削弱了规制的力度。

其二，网络谣言的监管权力结构不合理。除了公安部及其下属的网络监管机构之外，信息产业部、国家广电总局、文化部等诸多部门也都享有对网络言论予以规制的权力。各部门之间在权力配置上并不是紧密衔接的，而是留下了许多空白地带。另一方面，各部门之间权力的交叉重叠，也不可避免地造成相互推诿和踢皮球的现象，从而给企图造谣生事者以可乘之机。

政府规制网络谣言之完善——借鉴的视角

所谓“他山之石，可以攻玉”，尤其是在全球化时代背景下，汲取他国的有益经验为我所用实不失为明智之举。总结世界其他国家和地区的先进经验，今后我国政府应从如下几个方面加强对网络谣言的规制。

(一)完善立法，加大对造谣传谣者的惩罚力度

德国是全球第一个发布网络成文法的国家。德国运用《刑法典》、《民法典》、《信息自由法》、《电信服务法》等多部法律治理谣言。根据《德国刑法典》第186条和187条，断言或散布足以使他人受到公众蔑视或受到贬低的事实，而不能证明其为真实的，处1年以下自由刑或罚金刑;明知为不真实的事实而故意加以断言或散布，因而使他人受到公众蔑视或贬低或有损其声誉，处2年以下自由刑或罚金刑。同时规定采取公开或在集会中或以散发文书的方式实施上述行为的，应加重处罚。

英国在17世纪通过判例形成了煽动性诽谤罪。1606年，爱德华·科克(Edward Coke)爵士在对诽谤罪进行解释时指出:人们对贵族和官员不满，应当寻求正当的司法途径解决，而不是发布有损贵族声誉、破坏社会和谐的言论来泄愤，哪怕这种言论所说的是事实。在17世纪，煽动性诽谤罪被用来限制那些批评政府和政府官员的言论，并成为最有效的压制新闻和言论自由的手段。

肯尼亚法律规定，通过电信网络发送明知为虚假的消息，且以令他人烦扰、不便、焦虑为目的的，即属违法，一经定罪，最高将面临5万先令罚款和3个月拘役。通过无线电通信手段发送或试图发送任何据其本人所知是虚假或误导性的信息，并可能损害任何与人身安全有关的服务，或危及任何人、交通工具的安全，即属违法行为。一经定罪，最高将面临100万先令罚款和5年有期徒刑。

泰国于2007年出台《电脑犯罪法》，其中第14条规定，在计算机系统上传播、散布虚假信息，对他人或者公众造成损失，或对国家安全造成危害，或引起公众恐慌，或违反刑法有关危害国家安全条款者，将被处以最高5年监禁或最高10万泰铢罚款或二者并罚。第15条则规定，网络运营商如故意支持或允许在自己管理范围内发生第14条规定的情形，将以同罪论处。

美国出台了《电信法》、《数字化千年版权法案》、《通讯正当行为法》、《儿童互联网保护法》、《联邦禁止利用计算机犯罪法》等约130项法律、法规，规制互联网传播内容，对包括传播网络谣言危害国家核心利益、煽动诱导犯罪、损毁他人名誉等行为追究责任，并逐年加大法律监管力度，严加惩治。

尽管我国有多部可以适用于网络谣言治理的法律、行政法规和部门规章，但是由于缺乏针对性和实际可操作性，因而治理效果不是很理想。在一定意义上讲，“两高”新出台的司法解释明确了利用网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪行为的认定标准，值得肯定。

(二)明确网络服务商的责任

网络服务提供商(ISP)在很大程度上决定着互联网的使用和信息传递。因此在限制网络言论和信息传播方面，必须注重发挥网络服务提供商的作用，通过明确网络服务商的责任来规制网络信息的传播。我国《互联网电子公告服务管理规定》第13条规定:“电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第九条所列的信息内容之一的(即我国公民不能在网上发表的九条禁止性内容——笔者注)，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”但该规定并没明确网络运营商违反此规定将要承担何种法律责任，在一定程度上使得该条文形同虚设。今后的立法不仅要强化网络服务商负有配合政府控制网上不良信息的义务，还应明确网络服务商违反该义务应承担的责任范围和责任形式。

以美国为例，网民可以通过电子邮件或其他形式向提供服务的网站举报他人的违规行为，这是在美国被普遍接受的原则。有关网站接到举报后，有责任回复举报者，对举报内容做出处理，并向被举报者提出警告或采取技术措施限制违规者继续张贴信息。相关措施主要有:一是制定张贴规则，供张贴者自律;二是网站行使权利，删除违规信息;三是接受举报，制止违规行为。这一原则还被写入了美国《数字化千年版权法案》，该法案规定，“权利人只要向ISP网络服务商发出了通知，告知在该ISP所提供的个人主页或者BBS上有侵权信息，ISP得到通知后如果没有证据表明这个言论没有侵权，那么他必须删除，否则权利人可以控告ISP”。同时，美国联邦政府多个部门则通过设立社交网络监控中心等措施，对网络论坛、博客、留言板等进行常规监控。根据有关法律，即便不知道诽谤者姓名，受害者同样可以向法庭提起诉讼，法庭则有权要求网络公司根据IP地址提供被告的通讯记录。如果经裁决确属诽谤言论，原告可以要求法庭发出禁令，要求被告和网站不得继续发表诽谤言论，撤销已经发表的诽谤言论，否则将追究其刑事责任。

(三)推广网络实名制

劳伦斯·莱斯格曾言:“如果你对于谁在哪里做什么一无所知，你便无法轻易地使用‘不准做，至少不准在这里做’这样的规则。”认定和处理网络违法行为的最大障碍在于无法轻易地明确何人何时何地通过何种方式实施了什么样的行为。排除这一障碍，网络实名制至为关键。

韩国是最早推行网络实名制的国家。韩国政府早在2002年就开始推行网络实名制，但当时只在政府网站实施，在社会上支持者寥寥。2005年6月狗辱女事件(即一名女子因未清理爱犬在地铁车厢里大便而被人肉搜索，致使该女在重压之下患上精神疾病)之后，支持网络实名的民众比例从30%多上升到60%以上，国会借机发布和修改《促进信息化基本法》、《信息通信基本保护法》等法规，一步步推广网络实名制。2006年底，韩国国会通过了《促进使用信息通信网络及信息保护关联法》，规定韩国各主要网站在网民留言之前，必须对留言者的身份证号码等信息进行记录和验证，否则对网站处以最高3000万韩元罚款。2007年7月，网络实名制正式在社会范围内实施，韩国35家主要网站都要求用真实姓名和身份证号码才能注册和发表评论。2008年，韩国又通过了一项《促进使用信息通信网络及信息保护关联法》的修正案，将实名制的适用范围由日点击量超过30万的门户网站和日点击量超过20万的媒体网站扩展到日点击量超过10万的所有网站。后来，韩国网络用户个人信息泄露事件不断发生，网络实名制越来越受到民众的质疑。尤其是2011年7月份，韩国门户网站Nate遭到黑客袭击，超过1000万用户的个人信息被窃取。事件发生后，韩国政府于2012年8月23日宣布废除网络实名制。

尽管网络实名制在韩国被取消，但其在互联网治理中取得的突出成绩仍然值得肯定。网络实名制在我国酝酿已久，自2012年3月16日开始，新浪、腾讯、搜狐、网易四大门户网站都已实行微博实名制，未进行实名认证的微博用户将只能浏览，不能发送微博和转发微博。2012年底通过的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第6条更以法律形式明确规定:“网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。”为避免重蹈韩国网络实名制的覆辙，我国完善网络实名制亟待立法。

(四)强调互联网行业自律和网民自律

就行业自律而言，自2002年迄今，中国互联网协会已发布数十个自律性规范，具体包括《中国互联网行业自律公约》、《中国互联网协会反垃圾邮件规范》、《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》、《搜索引擎服务商抵制违法和不良信息自律规范》、《中国互联网络版权自律公约》、《抵制恶意软件自律公约》、《博客自律服务公约》、《绿色网络文化产品评价标准(试行)》和《中国互联网行业诚信自律同盟章程》等。但是由于规约的内容多属于倡导性的，且缺乏可操作性，故而实践中意义不是很大。在这一点上，英国的做法值得借鉴。

从1996年至今，英国对互联网内容的管理主要通过互联网行业组织即“网络观察基金会”来实行。1996年，网络观察基金会与50家网络服务提供商联盟组织、城市警察署和内政部等共同颁布了世界上第一个网络监管行业性法规《“安全网络:分级、检举、责任”协议》对网上内容的分级、举报、责任等做出具体规定。自成立以来的17年中，这一组织不仅保持了全天候受理有害信息投诉、专人评估投诉的惯例，并与警方配合，追查确认IP地址和信息来源，严惩违法信息传播者。同时，英国《卫报》曾列出9种负责的微博使用方式以约束英国网民，分别是:(1)除非你看到事情发生，不要发微博。(2)记住，有些人发微博只是想开玩笑。(3)记住，害怕某些事情发生，并不等于知道某些事情将要发生。(4)如果看到谣言，直接质疑。如果你转发谣言，即便以求辟谣的方式转发，也可能吓坏一群完全不了解情况的人。(5)设法求证。(6)如果你看到你知道并非真实的微博，设法纠正。(7)如果你发微博说你看到的情况，请说具体一点，说明你在哪里，看到了什么，不要夸张，也不要想当然。(8)“粉”你相信准确可信的人。(9)如果你出门遇打劫或骚乱，请发相关微博，那样可以让警察的工作更容易。

(五)倚重网络言论的规制技术

网络是高科技产物，对网络谣言的规制应辅以技术手段。在这一方面，美国始终处于世界领先地位。以美国的互联网内容选择平台(Platform for Internet Content Selection简称 PICS)为例。2000年，为防止未成年人上网接触“淫秽、儿童色情和伤害未成年人”的描述，美国通过的《儿童互联网保护法》要求所有得到联邦政府资助的中小学和图书馆对连通互联网的电脑采取技术保护措施，并因此授意万维网联盟开发互联网内容选择平台PICS。在具体操作上，PICS为对网络内容进行标记和分级设立了一个技术标准，然后分级系统在PICS的平台上设计了一套分级标准。PICS的工作原理是分级系统根据多元化的言论类型区分出不同的内容，并给不同的言论贴上诸如暴力、毒品使用描述、裸体等不同的标签，用户在过滤软件上根据标签配置一套“挑选规则”，当用户试图登录的网站言论内容符合挑选规则时，系统会自动询问是否继续。这样用户可以根据自己的意愿选择需要浏览的信息。

我国在运用技术手段规范网络言论方面也已发展得相对成熟，例如可以通过国家入口网关的IP封锁、主干路由的内容监测、域名劫持、内容发布过滤、客户访问过滤等技术手段对网络言论信息进行规范和管理，还可以通过对虚拟主机、主机托管、专线接入等互联网接入服务进行全面排查，促使网站落实管理责任。此外，通过严格审核信息服务提供商(ISP)接入，加强对互联网、WAP、声讯、短信等各类合作业务的管理，还能够从源头上防止网络谣言的产生。当然，随着网络技术的日新月异，网络言论的规制技术也应当不断更新。

制止谣言与保护言论自由之间

网络谣言的治理关涉公民的言论自由、舆论监督权与社会公共利益、他人的名誉权之间的价值权衡。当二者发生冲突时，公权力应当秉承“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则。为了避免对言论自由造成不必要的限制，司法实践中应首先对于某一言论是否构成造谣进行分析;其次，还需要区分造谣所针对的对象，对象不同，审查标准亦不同;第三，应当考察造谣者的主观意图，主观意图不同，所承担的责任亦应有所区别;第四，要审视谣言是否造成损害后果，任何责任的承担都应当以一定的不利后果为前提。

(一)排除事实偏差和价值判断

网络谣言必须是对事实的虚构捏造，从而排除以下两类言论:第一，对事实的理解存在偏差不构成造谣。如果网民公开散布的信息符合基本事实，即使某些细节之处与客观事实存在偏差，也不能认定为造谣。欧洲很多国家都认为在具体案件中，被告“无须达到证明绝对无误之地步，始可免责。一旦已善尽调查或考证之义务，而产生合理之确信其为真实即不得追求其刑事责任”。第二，公民基于客观事实所做的价值判断不构成网络谣言。德国联邦宪法法院在“吕特案”判决中指出:“表达自由的意义正是在于对周遭环境的精神影响，以促成全体意见的形成与共识。因此，凡是以某种精神影响，亦即以企图说服他人为目的的价值判断，均受到基本法第五条第一项第一句该项基本权利的保护;这项基本权利所保护的，主要着眼于表意人表达其价值判断以影响他人的言论。”欧洲人权法院在1986年Lingens v．Austria一案中也强调要将“事实”和“价值判断”加以区分，认为被告Lingens在文章中的某些措辞可能伤及原告Kreisky(当时的奥地利总理)的名誉，但其陈述涉及人们普遍感兴趣的政治议题，属于价值判断，且基于“善意”，故无须负有举证真实之义务。

(二)审查标准因指向对象而异

如果网络谣言指向的是一般私权利主体，只要查实言论确系捏造就可以认定为诽谤。但如果网络谣言系属与公共事务有关的言论，则应当采取较为宽容的态度。这是因为“与公共事务有关的言论，由于其对民主社会发展具有重要意义，因此，无论宪法学说还是宪法规范都承认其应该受到宪法较强保护”。以美国为例，与公共事务有关的言论较之于与公共事务无关的言论通常受宪法较强程度的保护。美国学者卡斯·桑斯坦指出:“与政治治理过程有关的言论，应当受到最高级别的宪法保护;与公共事务无关和关联性不强的言论，应当受到较弱的宪法保护……”在《纽约时报》诉沙利文案中，布伦南大法官在判决书中指出:“关于公共问题的辩论应当是不受抑制的、活跃和充分开放的，当然也包括激烈的、尖刻的、有时是令人不快的、针对政府和官员的严厉抨击。宪法第一修正案从来不拒绝对不恰当的、甚至错误的言论进行保护。”同美国一样，欧洲人权法院在判决中也突出强调对与公共事务有关的言论自由的保护。在1986年的Lingens案的判决中，人权法院指出“对政治人物来说，可接受的批评的范围相应地比普通个人的要宽泛得多”。

(三)法律责任与主观动机相联

法律所惩戒的应当是以恶意为目的的，或旨在贬损他人人格和名誉，或意图扰乱社会秩序、危害公共安全而制造的谣言。1964年美国联邦最高法院就《纽约时报》诉沙利文案所做的判决就认为，如果确立了被告违法，则需要证明被告“实有恶意”。在英国普通法上则允许将没有恶意的“公允评论”作为言论发表人的免责事由。香港终审法院于2000年11月在律师谢伟俊控告商业电台和节目主持人郑经翰、林旭华的诽谤案中就运用了“公允评论”原则。法院指出:在诽谤官司中，使用“公允评论”作免责辩护，被告必须证明:(1)该评论是就关乎公众利益的事宜作出的;(2)可辨别为评论，而非意带诋毁的事实陈述;(3)该评论建基于事实或受特权保护的事实;(4)该评论可明确或隐含地基于哪些事实;(5)该评论由真诚的人作出，即使其存在偏见或夸张表述。

(四)审视网络谣言是否已经造成损害后果

网络谣言所造成的损害后果包括两种，一种是尚未造成实际损害，但是如不及时制止，必然会发生实际损害。美国最高法院法官霍姆斯在其判决中指出:在剧院高呼起火而引起恐慌的言论，会引发“明显而即刻的危险”(clear and present danger)，这种情况下言论才不受宪法保护。就“捏造事实诽谤他人”而论，“两高”新颁布的司法解释对判断“明显而即刻”的危险提供了客观的判断标准，即“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”。二是该网络谣言已经造成了实际损害。根据新出台的“两高”司法解释，对于个人而言，实际损害是指造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果;对于社会秩序和国家利益而言，实际损害结果则包括引发群体性事件，引发公共秩序混乱，引发民族、宗教冲突，诽谤多人并造成恶劣社会影响，损害国家形象并严重危害国家利益，造成恶劣国际影响或其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

①2010年6月8日，国务院新闻办发布《中国互联网状况白皮书》第2页指出，1994年4月20日，北京中关村地区教育与科研示范网接入国际互联网的64K专线，实现了与国际互联网的全功能对接，这标志着中国正式接入互联网。

②参见肖榕《网络言论在公民基本权利平衡实现中的地位》，《法学》2012年第5期。

④秦火火，曾利用互联网蓄意制造传播谣言，恶意侵害他人名誉，非法攫取经济利益。根据公安部门调查，2011年7·23动车事故之后，“秦火火”发布微博说在事故中遇难的意大利籍旅客家属获赔3000万欧元。此外，他还发布微博称雷锋穿着奢侈，某明星的孩子不是亲生，张海迪是日本国籍等。2013年8月，北京警方以涉嫌寻衅滋事罪和非法经营罪将其刑事拘留。

⑤傅学胜，上海雷波信息技术有限公司董事长兼法定代表人。2013年8月19号，傅学胜因在网上编造“上海金山区副区长、公安分局局长马某某贪污受贿二十多亿、拥有六十多处房产、包养10余名情妇，并杀害企业家黄某”、“中标企业用非洲牛郎性贿赂中石化女处长”等消息，涉嫌造谣被上海警方控制。2013年8月20日被上海警方依法刑拘。

⑥温如军:《两高今详解“网言”获罪》，《法制晚报》2013年9月9日。

⑧⑩［美］奥尔波特等:《谣言心理学》，刘水平等译，辽宁教育出版社2003年版，第18～29页、原著序第2页。