论物权法定主义的缓和

许聪

（吉林警察学院，吉林 长春 130117）

论物权法定主义的缓和

许聪

（吉林警察学院，吉林 长春 130117）

物权法定主义是近代民法普遍采用的一项原则，物权法体系正是在物权法定主义原则下构筑的。自原则确立以来，发挥了保障物权绝对地位、维护交易安全的重要作用。但严格坚持物权法定主义，会导致物权法僵化，使之难以适应实践发展需要。要兼顾物权法定的强行性和物权法体系的开放性，就要对物权法定主义的 “法”做从宽解释，宜采最高院司法解释，对实践中存在一些非法定物权予以承认，以适应社会生活的需要。

物权法定主义；缓和；司法解释

一、物权法定主义的内涵

物权法定主义是指物权的种类和内容由民法或其他法律统一确定，不允许当事人依自己的意思自由创设、变更。也就是说，不允许当事人自由创设与法定物权的种类或内容不相符的物权，充分彰显物权法强行法的特性。

物权法定主义原则在罗马法时代就已经确立，19世纪近代各国民法典编撰运动以来，成为大陆法系各国物权立法的一项基本原则。但大陆法系国家、地区在具体立法中所持态度并不相同。有的国家和地区明确把物权法定主义作为物权法的基本原则规定在民法中，如奥地利、日本、韩国、荷兰和我国台湾地区。特别是《日本民法》第175条规定：“物权，除本法或其他法律规定之外，不得创设。”可以说开创了近代民法明文规定的物权法定主义先河，其后的《中华民国民法》、《韩国民法典》都规定了物权法定主义。而有的国家虽没有在民法中宣示物权法定主义原则，如德国、瑞士、法国，但多数学者认为，在解释上可以认为两国都承认了物权法定主义存在，并予以充分的尊重。

从各国来看，对于物权法定主义原则采取的方式存在差异，物权法定主义依据的“法”范围有所不同，大部分国家承认只有法律和其他法律可以创设物权。也有国家承认习惯法可以创设物权。这里的“法律”原则上应指狭义的物权法，即民法典的物权编。其他法律是指广义的物权法。

我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”明确规定了物权法定主义。我国尚未制定民法典，所以根据我国《物权法》第5条规定，我国的物权法定主义所依据的法是指《物权法》、《民法通则》，其他法律指一些有关物权种类内容规定的特别法，如《渔业法》、《矿产资源法》、《水法》等。这里的法律即狭义的法律，即只有全国人民代表大会以及常务委员会制定的法律规范。而其他效力之下的行政法规、地方性法规、规章不包含在内。也就是说，其他规范性文件都不能创设物权种类及内容。

物权法定主义内容主要在于两点：一是物权种类不得创设，即“类型强制”。指物权的种类只能由法律予以规定，而不得由当事人任意创设，即当事人不得约定其通过合同自由设定的权利为物权，也不得创设与法定物权种类不符的物权。根据我国《物权法》的规定，物权类型只有三种，即所有权、用益物权、担保物权。而具体形态上，如用益物权包括土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权以及特别法中规定的自然资源使用权。因此，当事人如果约定设立了“典权”、“居住权”，就不是我国现行法律所确认的物权类型。另外，因为物权法具有土著法性质，所以他国法律承认的如“永佃权”，也不认为是我国《物权法》上的法定物权。二是物权的内容不得创设，即“内容强制”。指不得创设与法定物权内容相悖的物权。当事人在法律关系中约定物权以及物权法律关系的内容，只能法律规定。比如，所有权是无期限物权，当事人就不得自由约定有期限的所有权。又如，当事人之间不得约定设立不转移占有的“质权”，也不得约定设定“不动产质押”。

基于此，物权法定主义彰显了物权法的强行法性质，与合同法的任意法区别开来，债权可以依当事人意思自由创设，特别是合同，合同种类内容可任意设定。而物权种类和内容不允许依当事人的意思自治自由创设。因此，违背物权法定主义的后果就是，一般不发生物权法上的效力，但法律可以以明文规定的形式承认其一部分的物权效力。

二、物权法定主义原则存在的合理性分析

物权法定主义成为大陆法系各国坚持的原则，归结起来主要基于以下几点理由：

首先，基于物权是绝对权、对世权。物权本质上必然会体现出人与人的关系，是对抗一般人的财产权。因此，物权人有权排除他人对物上权利行使的干涉，可以对抗一切不特定的人。而他人负有对物权权利人尊重的不作为义务，物权必须有可预测性。因此，物权必须是社会公认的权利，而不能允许其自由设定，否则，有害公益。

其次，物权是支配权。是指直接支配物的权利。如果物权种类任意创设，则实际上直接支配物的权利变为有名无实。

第三，保障交易安全。物权具有排他性，通常会涉及第三人利益，所以物权的变动应当透明。如果允许当事人自由创设，不仅易损害第三人利益，物权公示也变得困难。只有物权的种类和内容都法定化，社会上一般人才能对物权权利状况予以了解，与之交易。只有通过法定主义将物权类型化、法定化，财产秩序才能透明，交易安全和便捷才能够保证。

第四，维系国家经济、政治制度的需要。物权与一国的政治、经济制度紧密相连，具有鲜明“土著法”特征。如果允许物权自由创设，对所有权以外的限制物权任意创设，是对所有权过多地限制，影响物的利用，进而影响到一国的经济制度。

从历史考察，物权法定主义还有整理旧物权，适用社会发展需要，其原则确立之初还有防止封建制度复辟的政治意义。

三、物权法定主义的缓和

（一）物权法定主义缓和问题的由来

大陆法系各国采用了物权法定主义原则。即使在英美法系国家，同样坚持固定的物权体系、有限的物权种类。

但是，法律本身具有局限性。随着社会的发展，实践中存在的“物权”类型，可能成为习惯而大量存在，却未被法律所确认，有的学者称之为“习惯法中的物权”。在担保物权领域中，例如一些非典型担保物权没有为很多国家的制定法所确认，而其在实践中是存在的，并发挥着广泛的融资作用。因此，在物权法定主义原则下建立的物权体系呈现出封闭性特点。而固守法定的物权体系显然不能适应交易频繁的实践发展需要。于是，各国的学者展开了讨论，提出修正或改良的建议，试图克服物权法的僵化和滞后。对于物权法定主义的“法”仅指物权法、其他法律，习惯法并不包括在内。因此，克服物权法定主义的局限性，需要对“法”的范围进行解释，焦点在于“习惯法”是否包含在物权法定主义的“法”内。对此，观点不尽一致。

（二）理论界的观点

1.物权法定无视说。该说认为根本应无视物权法定主义的规定，应承认习惯物权的效力。即摈弃物权法定主义，倡导物权应自由创设。持该观点的学者有日本学者我妻荣、我国台湾地区的苏永钦。

2.习惯法包含说。该说认为习惯法与法律具有同等效力，主要是日本学者稻本洋之助倡导。他认为日本《法例》第2条规定了“法令未规定事项的习惯与法律同一效力”，所以解释上认为《日本民法》第175条已经承认了习惯法上的物权的合法性。我国台湾地区的郑玉波也赞同此说。

3.习惯法物权有限承认说。该说认为物权法定主义所称的“法”虽不包含习惯法在内，但从物权法定主义存在的理由看，如果社会惯行上所产生的物权不妨碍物权体系的建立，如不违反近现代所有权的基本观念、不属于物权法定主义所排除的封建物权以及有恰当的公示方法时，可以突破物权法定主义拘束，直接承认习惯法上物权有效。持这种观点为日本学者舟桥淳一、我国台湾地区的史尚宽。

4.物权法定缓和说。理由同第三种。认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法旨趣，应将其解释为非新类型的物权。持该观点有日本学者稻原岛重义、我国台湾地区的学者王泽鉴。

（三）采物权法定主义缓和的依据

1.适应物权法发展趋势的需要。从物权法发展历史以及发展趋势上可以看出，很多物权种类此消彼长，特别是担保物权。担保物权在实践中分化为各种各样新的担保形态，包括财团抵押、最高额抵押、源于英美法系的“浮动抵押”让与担保、所有权保留等。这是基于经济的发展，实践中大量融资需要，而传统的担保物权有自身的缺陷，因此出现了新的担保形态。很多国家通过立法建立新的特殊的抵押制度。德国就通过大量的地方法承认了习惯上成长起来的担保形态，如所有权保留、让与担保。

因此，承认习惯中存在的非法定物权是适用物权法的发展趋势的。物权的法历史发展中，适用社会经济发展的物权被逐渐吸纳进物权种类体系，而不适应时代发展的一些物权，日渐式微，或不再为立法所承认。因此，实践中存在一些非法定物权，大多是基于实际需要，体现在对所有权更多地利用上。

2.一些国家立法与司法的例证。随着理论界对物权法定主义批判的研究深入以及物权法定主义缓和的呼声越来越高，在学者的探讨中，也影响着一些国家和地区的实践。例如日本，通过判例的方式承认习惯法所承认的一些物权，如温泉权、流水利用权。我国台湾地区实务上承认当铺质。德国承认期待权、所有权保留、让与担保为习惯法所生物权。即使在英美法系国家，法院也有将当事人之间新创设的权利强制纳入传统法定物权的框架中。实际上，我国《物权法》草案第5稿和第6稿中曾有过物权法定主义缓和的规定。其关于物权法定主义的条文表述为“物权的种类和内容，由法律规定；法律未做规定的，符合物权性质的权利，视为物权”。

有学者认为如此规定可能动摇坚持物权法定主义的立法原则，所以正式颁布的文本没有采纳缓和物权法定主义的规定，而是严格坚持物权法定主义，即现在文本的第5条“物权的种类和内容，由法律规定”。同时，我国《物权法》规定的地役权内容可以由当事人约定，也体现了对于物权的内容上，允许了当事人意思的自治。

四、我国对物权法定主义缓和采取的对策

综上所述，物权法定主义有其存在的理由，也存在弊端。因此，采物权法定主义缓和是符合物权法的发展趋势的，我国学者大多赞同物权法定缓和说。在我国物权法律制度不发达、不完善的前提下，在我国现有的物权法体系框架内，首先应坚持物权法定主义不动摇。与此同时，适用物权法发展趋势，对于物权法定主义也要保持一定的灵活性。对于物权法定主义的“法”采用法律解释的方法，进行从宽解释是比较适宜的做法。

一是解释方法上，采用司法解释。法的稳定性，要求法律不能朝令夕改。因此，物权法就难以及时地通过修改，将实践中已存在的一些非法定物权的情况，而通过司法解释就可以填补法律的漏洞。基于我国的民法传统，对于“法定”的法显然不宜采用直接承认习惯法创设物权。因此，在不符合物权法规定的物权类型和内容的情况下，如果当事人已经通过长期的习惯采纳了某种做法并已经为实践所认可，司法不能绝对予以排斥。应当将实践中存在的这些非法定物权通过最高院的司法解释予以及时承认，以填补漏洞。

二是物权判断的标准。借鉴缓和说理由，判断其标准为：1.权利应具有物权性质，即物权的支配性、绝对性、排他性；2.可以以适当公示的方法进行公示。如此为判断标准，在社会上有存在的必要或需要的非法定物权时，就可以肯定其为法定物权。

最后，在现有法律框架下，通过司法解释创设物权只是权宜之计。最高院的司法解释大部分是个别案件的解释缺乏普遍性，并且司法解释效力上低于法律。因此，在条件成熟时，应将实践中总结的非法定物权的经验成果上升为立法，承认为有名的法定物权，真正包容到物权体系中，体现其开放性。如各国担保物权就是不断吸纳实践中存在的形态，包括一些非典型的担保物权的。梁慧星起草的《民法典草案》中就规定了让与担保，承认了这种非典型担保物权。

［1］梁慧星，陈华彬物权法［M］.北京：法律出版社，2010.

［2］孙宪忠.中国物权法总论［M］.北京：法律出版社，2009.

［3］王利明.物权法定原则［J］.北方法学，2007，（1）.

［4］杨立新.物权法定原则缓和与非法定物权［J］.法学论坛，2007，（1）.

（责任编辑：王星元）

On Alleviation of Numerus Clausus Doctrine

Xu Cong
（Jilin Police College,Changchun Jilin 120117）

Numerus clauses doctrine is a principle widely adopted in modern civil law.The system of real right law is constructed in accordance with the principle.Numerus clausus doctrine plays an important role in protecting the absolute position of right in rem and maintaining the safety of transaction since it was established.But strictly adhering to the numerus clausus doctrine will petrify real right law and make it difficult to fit in with the needs of practical development.Therefore,to take into account both the rigidness of numerus clausus and the openness of real right law system,it is necessary to adopt liberal interpretation of numerus clausus doctrine;the judicial interpretations of Supreme Court should be adopted to give legal force to some non-statutory real rights so as to meet the needs of social life.

numerus clausus doctrine;alleviation;judicial interpretation

D913

A

1671-0541（2014）01-0083-04

2013-10-25

许聪（1980-），女，吉林桦甸人，吉林警察学院教师，硕士研究生，主要研究方向：民商法。