未成年人适用累犯制度之剖析

纪演娟

（华东政法大学，上海 200042）

近年来，随着我国法治建设的不断完善以及未成年人司法制度及未成年人保护理论研究的深入，建立有别于成年人的未成年《刑法》适用制度，越来越深入人心。继1997年修订的《刑法》之后，《刑法修正案（八）》顺应国际刑事立法轻缓化的趋势，并结合我国社会形势和司法实践对《刑法》变革的需要，从“宽”与“严”两个方面再次对累犯制度做出调整，明确规定将未成年人犯罪排除在普通累犯的适用范围之外，同时将“恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”吸收到特殊累犯的适用范围中，使得刑事立法更具人道性和科学性，具有重大的现实意义。但理论界对此新规定的理解存在一定分歧，“不满18周岁的人除外”是指只要犯前罪时不满18周岁即可，还是要求犯后罪时也必须是未满18周岁才排除累犯的适用？若行为人在18周岁之前犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪三类罪之一，在刑罚执行完毕或者赦免以后又犯上述三罪之一的，可否成立特殊累犯？这些问题的出现严重影响了我国《刑法》的正确适用和对未成年人的人权保障，因此有必要加以梳理和研究，以正确指导司法实践。

一、普通累犯条款对未成年犯罪人的适用应区分三种不同情形

累犯是以立法形式设立的刑罚从重处罚措施，旨在严厉制裁那些主观恶性深、人身危险性大的再犯罪人，以预防其再次犯罪，一旦将犯罪人认定为累犯，则对其量刑将产生相当大的影响，不但会在原刑罚的基础上加重处罚，而且不得适用缓刑和假释。考虑到未成年人犯罪的特殊性以及长期以来我国对未成年人特殊保护的立法精神，《刑法修正案（八）》明确将未成年人排除于普通累犯的适用主体之外，从而不再轻易对未成年人限制适用缓刑、假释制度和加重处罚，充分体现了“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事司法保护政策和国家对未成年人的特殊宽宥，“没有宽容就没有未来”，也有利于未成年人更好地接受教育改造，顺利融入社会。但存在的问题是：虽然《刑法》第65条已明确规定“未满18周岁的人犯罪除外”，但是条文本身并未对行为人实施后罪的时间节点做出明确规定，使得司法实践中在对“未满18周岁的人犯罪”的理解上产生了分歧，归纳起来主要有两种不同的声音。在满足累犯成立的其他条件的前提下，一种观点认为“未满18周岁的犯罪”是指犯前罪和后罪时都必须是未满18周岁，若行为人再次犯罪时已满18周岁，已具有完全刑事责任能力，理应对自己的行为承担完全的刑事责任。另一种观点则认为只要犯前罪时未满18周岁即可，即使犯后罪时已满18周岁仍不构成累犯。因为从修改的条款含义来看，未成年人犯罪与过失犯罪是并列关系，根据一般的语法使用规则，前后二者的内在规定性是一致的，由此得出只要前后两罪中有一个是“不满18周岁的人犯罪”便可排除累犯成立的结论，即未成年人犯后罪时即使已满18周岁仍然不构成累犯。

仔细思量，上述两种观点都有一定的不合理之处，有过度放纵犯罪之嫌，也不利于对未成年人的改造和犯罪预防。《刑法修正案（八）》规定未成年人犯罪一律不构成累犯，体现了我国对未成年人的宽宥，无疑具有深远的积极意义。但一概以年龄（18岁）为分界将所有未成年人犯罪都不按普通累犯处理的“一刀切”做法明显违背了罪行相适应原则，既不利于打击和震慑犯罪，也会导致量刑失衡和法律适用的不公平。现实中，未成年人再犯罪的情况是复杂的，现在的未成年人心智发育成熟较早，犯罪恶性程度也越来越大，暴力性犯罪在未成年人犯罪中比重逐年增高，相比于成年人，有些未成年人犯罪无论是在主观恶性还是在客观行为及后果上都有过之而无不及，对未成年人犯罪处置不当很容易导致其继续犯罪并成为惯犯、累犯的后备队伍。［1］《刑法修正案（八）》对普通累犯条文的修改存在值得商榷之处。

笔者认为，针对未成年人是否适用普通累犯条款，应当根据未成年人犯罪的实际情况灵活贯彻宽严相济的刑事政策，从而适当地将未成年人纳入累犯适用范围之内，在极其严重的犯罪案件中不能一味采取宽大政策，而置社会利益于不顾。具体而言，应区分以下三种不同情形来处理。

（一）前后罪都发生在未成年时当然不适用普通累犯规定

这是《刑法修正案（八）》对普通累犯规定进行修改的应有之义，而且按照严格的字面解释也当然得出行为人犯后罪时若未满18周岁不构成累犯的结论。我国《未成年人保护法》规定，未成年人是指未满18周岁的公民，这是法律的一种硬性规定，本文从犯罪主体角度使用未成年人这一概念，故其年龄界限为已满14周岁不满18周岁。此年龄段的犯罪具体而言包括两种情况：一是已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、爆炸、放火、贩卖毒品、投放危险物品罪，被判处的有期徒刑刑罚执行完毕或赦免后，5年内未满18周岁时再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪；二是已满16周岁未满18周岁的人犯任何一种故意犯罪，在被判处的有期徒刑刑罚执行完毕或赦免后，5年内未满18周岁时再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪。这两类情形绝对不构成累犯，无论在理论界还是司法实践中都无争议。因为在这个年龄范围内的人，尚处于生理和心理发育阶段，在思想、性格和行为模式上还未定型，心智不成熟，辨别是非的能力和自我控制能力有限，往往因一时的感性冲动而丧失理智，再次走向犯罪道路。其受过刑罚处罚后再次犯罪能够说明其主观恶性和人身危险性趋大的变动轨迹，但毕竟此时仍然是未成年人，在人身危险性和主观恶性方面都不如成年再犯，而且因为其性格和心理可塑性较强，所以自觉矫正的愿望和接受教育改造的诚意都大于成年再犯，累犯的“从重处罚”不仅仅在于对行为人给予较重的刑罚痛苦，更在于特殊预防的需要而改造其危险性格，使其重新走上正常的生活轨道。［2］

（二）犯前罪时未成年，再犯时已成年，仍不构成累犯

行为人在未成年时就受到有期徒刑处罚并在刑罚执行完毕后5年内且已成年的情况下再次故意犯罪，评价其主观恶性较大和人身危险性较大是贴切的。正如学者所说，重新犯罪在客观上既能表明行为人的犯罪行为深度，在主观上也能表明行为人的人身危险性。［3］但将其放置于整个社会主体背景中进行评价，未成年人有主观恶性和人身危险性，但是这与规范学上累犯的价值追求并不天然地形成默契。［4］首先，我国累犯的设立模式是以成年人作为标准的，其主要适用于那些人身危险性大、主观恶性深的成年犯罪分子。一般情况下，未成年人在犯后罪时虽然已经成年，其主观上的可谴责性和人身危险性固然要大于未成年初犯，但是在实质特征上远远低于成年人，而矫正改善的可能性远远大于成年人再犯。与前后两罪均为成年人所实施的情形相比，即使行为人犯后罪时已经成年，其应受谴责性和人身危险性明显较小，若此时不加区别地将两者置于同一平台，将未成年人像成年人一样，一律作为累犯的适格主体，只要符合条件，就从重处罚，并剥夺其被缓刑和假释的机会，这显然没有考虑到未成年人的心理、生理特点，不利于对犯罪人的改造。

其次，累犯制度的内在规定性表明构成累犯的前后两次犯罪在犯罪性质和严重程度上都应当保持一致，才能累计评价，才能视为累犯进而适用相关规定。未成年人在犯前罪时，身心发育尚未成熟，法律意识淡薄，自我控制能力差，如果将行为人未成年时所犯罪行和成年后所犯罪行作为构成累犯的前罪与后罪一体评价，实质上是抹杀了其犯前罪的特殊性，违背法的公平、正义理解及其内在精神。［5］毕竟行为人未成年时所犯前罪与成年后所犯后罪在刑法上的可谴责性和非难可能性上存有较大差异，与成年人所实施的前后两次犯罪成立累犯相比较更是不可同日而语。

再次，从《刑法》条文的相关规定来分析，若将犯后罪的时间节点一律限定为未满18周岁，会导致新规定被虚置或架空。在我国未成年人负刑事责任的最早年龄是年满14周岁，已满14周岁未满16周岁的人只对8种特定的犯罪行为负刑事责任，在此情形中，一个未成年人实施前罪到刑罚执行完毕或赦免后，再到其实施后罪的整个过程中，仅有4年甚至2年的时间，在距其成年仅有短短4年的时间里，既要执行完前罪被判处的较长的有期徒刑，又要再次实施故意犯罪，而且立法上此8种罪的宣告刑最低是3年有期徒刑，故当他们服刑期满、回归社会时基本已成年。如果认为只有犯后罪时也必须未满18周岁方不成立累犯，将产生实践中未成年人不构成累犯的可能性微乎其微，更不用说那些已满16周岁以后初犯的未成年人了，这是违背立法意旨的。

基于以上分析，笔者认为，作为一项一般性原则，对于犯前罪时未成年再犯时虽已成年，但其前后罪的罪行尚不属于罪行极其严重，“不严惩不足以平民愤”的情形，则仍不构成累犯。这是综合考量累犯制度设立意旨、《刑法》条文的规定、犯罪的客观危害性及行为人的主观恶性、人身危险性及本着保护未成年人的精神所得出的一种“原则——例外模式”区分标准。一般情况下，对于此类犯罪人予以宽容不以累犯认定，给予其适用缓刑、假释的机会，通过社区矫正方式来执行刑罚，最大限度地避免恶习交叉感染和监禁隔离引起的消极影响，促使其早日改过自新，树立重新做人的信心，顺利回归社会。

（三）犯前罪时未成年再犯时已成年且罪行极其严重时应适用累犯规定“从重处罚”

有原则必有例外。具体问题具体分析，对不同的情形和人实行区别对待，才能真正体现实质意义上的平等和公正。当前未成年人犯罪既是一个世界性的严重社会问题，被称为三大公害之一，也是我国所面临的严重社会问题之一。根据调查，近年来，未成年人重新犯罪案件呈现日益上升趋势，而且其重新所犯的罪行主要是涉及杀人、伤害、强奸、抢劫、抢夺、盗窃、绑架等方面，都是社会危害性相当严重的犯罪。重新犯罪的时间间隔比较短，智力化犯罪不断增加，并且趋向团伙类作案，犯罪手段有时相当残忍，尤其是暴力性犯罪在未成年人犯罪中比较突出，社会危害性极大，如下面这起案件：王刚14岁时因入户盗窃，被判处5年有期徒刑，在刑罚执行完毕后不久去外地务工时，因无钱回家过年，便持刀到附近乡镇小路上，对单身女青年实施抢劫。因该女青年没钱，王刚便对其连捅数刀，并一刀将别害人喉骨割断，致被害人死亡，而后又对被害人的尸体实施奸淫。面对此类令人发指的再犯罪案件，面对未成年人再次犯罪时主观恶性度越来越高、客观危险性越来越大的社会现实，司法机关如果仅仅因为行为人所犯前罪是在未成年时实施的，而一律适用《刑法》第65条“未满18周岁的除外”的规定，将行为人排除于累犯的适用之外，笔者认为不妥。

保护未成年人固然是我们义不容辞的责任，我国《刑法》已经在许多方面对未成年人犯罪给予了特殊保护，此次《修正案（八）》又增加未成年人免除前科报告义务的规定。但若在累犯问题上仍然对其打开方便之门，不考虑其再犯罪行的社会危害性的轻重，一律不适用累犯规定的这种只重保护不重报应的宽容做法，必会滑向纵容，而纵容是对未成年人的不负责任甚至“不道德”，因为它只会淡化行为人对犯罪严重性的认识，助长其侥幸、投机心理，给他们留下“刑罚也不过如此”的印象。［6］没有体现刑罚的个别化，不仅严重违背了罪刑相适应原则，而且是对社会利益和被害人合法权益的漠视，必将导致部分犯罪情节严重、危害性极大的犯罪人逃脱法律应有的制裁，也不利于《刑法》预防犯罪功能的发挥，还会给社会的和谐发展带来严重的负面影响。

我国长期奉行行为中心累犯制，即以罪责为基础，只注重通过从严的刑罚处罚来实现对累犯的报应，忽视对累犯危险性格的矫正和改造，对累犯行为背后的累犯人的危险性格漠不关心，严重背离了犯罪认定的主客观相统一原则的实质内涵，不利于预防未成年人再犯罪。与此相对的是以行为人为中心的累犯制度，其立足于行为人来理解累犯，认为累犯之所以为刑事政策所重视，并非在于其行为的性质，而是由于行为人的主体特质。［7］这种主体特质就是行为人的危险性格或人身危险性。它除了把累犯行为的客观要素作为累犯成立的形式条件外，还强调把行为人的人身危险性作为成立累犯的实质条件。累犯制度“实质是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯再犯，说明犯罪者的人身危险性或者反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑罚”。［8］从这个角度而言，若一概坚持未满18周岁就不构成累犯之观点的实质意义就在于我们必须重新审视《修正案（八）》对累犯条款修改的不合理之处，只有把行为人的人身危险性、主观恶性和行为的社会危害性、刑罚非难性紧密结合起来综合考量，以决定累犯条款适用与否，才更具现实意义。

立法对未成年人犯罪的惩罚、预防与保护应当结合犯罪的具体情形认真决断，《刑法修正案（八）》不应以年龄为唯一界限，一概规定未成年人犯罪不构成累犯。当行为人的犯罪达到刑罚必要性所要求的紧要程度和严重程度时，就不应再一味地从宽处理。故建议对犯前罪时虽未成年但再次犯罪时已经成年且主观恶性深、行为的社会危害性极其严重，特别是手段极为恶劣的暴力性犯罪的行为人，应适当地纳入累犯范围之内，该从重的就从重惩处。这样才能对社会公众和顽劣少年起到教育和震慑作用，达到个别预防与一般预防兼顾的效果，真正发挥累犯制度设立的应有刑罚效能。

二、特殊累犯条款不适用于未成年犯罪人——以体系解释和目的解释为视角

《刑法修正案（八）》顺应我国目前打击某些严重犯罪的现实需要，将《刑法》原来第66条特殊累犯的适用范围扩展到包括危害国家安全罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪三种犯罪类型，并且规定这三种类型的犯罪相互之间可以成为前罪，但是对犯罪主体没有予以明确，而只在普通累犯条款中明确增加了排除未成年人犯罪的规定。若将这两则条款放在一起对照，就会产生这样的疑问——行为人在18周岁之前犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的三罪之一，在刑罚执行完毕或者赦免以后又犯上述三罪之一的，可否构成特殊累犯？是立法者的疏漏，还是有意为之？立法的不明确致使理论界和实务界观点不一。有学者认为根据罪刑法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原理，既然立法上并未对未成年人犯罪是否构成特殊累犯的问题做出例外和排除规定，而第65条的但书部分是无法及于特殊累犯的，故未成年人可以构成特殊累犯，在其实施了危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪并于刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯前述任何一类罪的，都要以累犯论处。这是从第66条的字面含义解释所得出的结论，明显偏离了教育、保护未成年人的价值目标。

笔者认为，将未成年人排除在特殊累犯的主体之外较为适宜。《刑法修正案（八）》未在特殊累犯条文中明确对未成年主体做出例外或者排除规定的做法存在立法上的瑕疵，我们应该结合未成年人犯罪的特殊性及《刑法》制定特殊累犯制度的法律原理，从我国对未成年人犯罪的宽容政策与对累犯的严惩政策对接角度进行探讨，运用体系解释和目的解释的方法，将未成年人排除在特殊累犯的适用范围之外，这是基于“法”与“理”的价值冲突进行权衡后的理性抉择，也是与全面保护未成年人权益的立法本意相契合的。

第一，从体系解释的角度而论。所谓体系解释，指根据法律条文在法律体系上的位置，即它所在编、章、节、条、款、项以及该法律条文前后的关联，来确定它的意义、内容、适用范围、构成要件和法律效果的解释方法，其根据在于法律内部的逻辑关系。［9］我国《刑法》第17条第2款规定“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，第49条规定“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑”。《刑法修正案（八）》对涉及未成年人犯罪规定又做了三项修改，除了规定不满18周岁的人犯罪不构成累犯外，还规定对犯罪的时候不满18周岁的未成年人被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除前科报告义务，以及未成年人在被判处拘役、3年以下有期徒刑的同时若符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的条件，则是“应当”宣告缓刑。由此可见，对涉及未成年人犯罪条款都是本着从宽的精神做出规定的，若将未成年人纳入特殊累犯，就会出现立法上既存在针对未成年人犯罪从宽处理，又存在从严处理的矛盾规定。［10］再从逻辑关系来看，《刑法》第65条和第66条是普通与特殊条款的关系，同属于《刑法总则》之累犯规定，第66条中“在任何时候再犯上述任一类罪的都以累犯论处”，这里的“论处”两字有其特别的法律含义，“论”则以《刑法》第65条中“累犯”论，即《刑法》第66条三类犯罪均被看作累犯，按《刑法》第65条规定处“从重处罚原则处理”。［11］三类犯罪既然均以累犯论处，故《刑法》第65条中“不满18周岁的人犯罪除外”的但书规定，当然也应适用于特殊累犯。按照法的一致性原则，普通累犯所适用的一般原理和基本精神也应当适用于特殊累犯。

第二，以目的解释方法来考量，保护未成年犯罪嫌疑人是我国长期秉持的一项重要刑事政策，对未成年人的教育和塑造关系到民族的未来。我国之所以在普通累犯之外规定特别累犯，是因为特别累犯范围内的三类犯罪社会危害性大，直接影响到国家安全和稳定，国家要通过时间上的特别规定予以严惩，目的是更好地打击和预防某些严重犯罪的累犯。未成年人在生活经验方面不如成年人，其对行为的辨认和控制能力也比成年人弱，而且未成年人尚处于人生初期的成长阶段，司法对未成年人的塑造教育功能还有很大的发挥余地，按照非累犯处理更能体现我国对未成年的保护和宽宥，符合对未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的方针，这也正是《刑法》设立未成年人犯罪累犯排除等制度的目的，如果不将未成年人排除在特殊累犯之外，还会受《刑法》第81条规定“不得假释”的制约。上述问题似乎与审理未成年人犯罪案件应贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针相悖。

［1］张远煌.从未成年人的犯罪特点看现行刑罚制度的缺陷［M］.北京：中国人民公安大学出社，2010.

［2］［4］陈伟.批判与重构：未成年累犯问题——从本体学角度的思考［J］.青年研究，2006，（8）.

［3］王志强.未成年人的重新犯罪问题分析［J］.青年研究，2004，（11）.

［5］闻志强.未成年人不构成累犯之理论争议厘定［J］.时代金融，2012，（8）.

［6］陈金林.累犯的前提：犯罪还是刑罚？——对《刑法修正案（八）》第6条的解读［J］.中国刑事司法杂志，2011，（5）.

［7］韩忠谟.论累犯之刑事立法［A］.刑法总则论文选辑［C］.台湾：台湾五南图书出版有限公司，1984.

［8］陈昭.试论未成年人犯罪案件的诉讼程序［J］.山东法学，1995，（4）.

［9］蒋超、艾军.刑法解释方法的运用规则探析［J］.齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版），2006.

［10］王栋.未成年不应构成特殊累犯［N］.检察日报，2011-07-01.

［11］徐松青，张华.未成年人犯罪不作为累犯是否包括特殊累犯和毒品再犯［N］.前沿观察，2012-01-01.